Article
Reference
Chronique de vie administrative : Suisse
BELLANGER, François, CAVALERI RUDAZ, Caroline, GRODECKI, Stéphane
BELLANGER, François, CAVALERI RUDAZ, Caroline, GRODECKI, Stéphane. Chronique de vie administrative : Suisse. Annuaire européen d'administration publique, 2005, vol. 38, p.
557-572
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:47373
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
1 / 1
par François BELLANGER(*)
Caroline CAV ALERI RUDAZ (**)et Stéphane GRODECKI (***) La présente chronique d'actualité administrative en Suisse pour l'année 2005 se propose, dans un premier temps, de passer en revue les modifications constitutionnelles et législatives qui ont été adoptées ou refusées dans le cadre de votations populaires, et, dans un deuxième temps, de présenter certaines législations fédérales entrées en vigueur dans l'année qui n'ont pas fait l'objet d'un référendum. Enfm, il sera procédé à l'exposé d'arrêts importants publiés par le Tribunal fédéral en 2005 en matière de droit public.
1 - MODIFICATIONS CONSTITUTIONNELLES ET LÉGISLATIVES
Une modification de la Constitution fédérale (1) peut intervenir soit sur la base d'un projet voté par le Parlement sous la forme d'un arrêté fédéral, soit à la suite du dépôt d'une initiative populaire, à savoir un texte signé et agréé par 100 000 citoyens au moins. Quelle qu'en soit l'origine, arrêté fédéral ou initiative populaire, tout projet de modification de la· Constitution doit obligatoirement faire l'objet d'une votation populaire nommée
(*) Professeur ordinaire à l'Université de Genève, Avocat.
(**) Assistante à l'Université de Genève, titulaire du brevet d'avocat.
(***) Assistant à l'Université de Genève, titulaire du brevet d'avocat, DEA en droit.
(1) Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.), Recueil systématique du droit fédéral (RS) 101. Le RS peut être consulté en ligne sur le site Internet des autorités fédérales de la Confédération Suisse, http://www.admin.ch, à la rubrique «Recueil systématique».
Annuaire Européen d'Administration Publique, Volume XXVIII 2005
référendum (2). Il en va de même d'un traité international prévoyant l'adhésion à une organisation de sécurité collective ou à une communauté supranationale (3). La modification envisagée est acceptée si elle recueille la double majorité des votants et des vingt cantons et six demi-cantons (4).
Un référendum n'est organisé s'agissant des lois fédérales que si, dans un délai de 100 jours qui suivent la publication de celles-ci, 50 000 citoyens au moins ou huit cantons le demandent (5). Il s'agit ainsi d'un référendum facultatif. En pareil cas, seule la majorité des voix des votants est requise (6).
Un référendum peut être organisé, aux mêmes conditions, sur les traités internationaux qui sont d'une durée indéterminée et ne sont pas dénonçables, qui prévoient l'adhésion à une organisation internationale, qui contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en œuvre exige l'adoption de lois fédérales (7).
Les votations fédérales ont lieu jusqu'à quatre fois par année, à des dates définies (8). En 2005, les votations populaires, lors desquelles une modification constitutionnelle, deux approbations de traités internationaux et deux modifications législatives ont été soumises au corps électoral, se sont tenues les 5 juin, 27 septembre et 25 novembre.
A. MODIFICATION CONSTITUTIONNELLE
Le 27 novembre 2005, près de 56 % des votants et tous les cantons ont accepté l'initiative populaire« pour des aliments produits sans manipulations génétiques» (9). Il ne s'agit que de la quinzième initiative populaire, sur les cent soixante soumises à la sanction du corps électoral, approuvée par le constituant depuis l'introduction de cette institution au niveau fédéral en 1891.
Une nouvelle disposition constitutionnelle transitoire a ainsi été adoptée. Elle prescrit, pour une durée de cinq ans, une agriculture « qui n'utilise pas d'organismes génétiquement modifiés.» (10) Elle interdit l'importation et la mise en circulation de plantes, de parties de plantes et de semences génétiquement modifiées qui peuvent se reproduire et qui sont
(2) Article 140, alinéa 1, litt. a, Cst.
(3) Article 140, alinéa 1, litt. b, Cst
(4) Article 140, alinéa 1 cum article 142, alinéa 2, Cst.
(5) Article 141, alinéa 1, litt. a, Cst.
(6) Article 141, alinéa 1 cum article 142, alinéa 1, Cst.
(7) Article 141, alinéa 1, litt. d, Cst.
(8) Le programme des votations fédérales a été établi jusqu'à l'année 2020, conformément à l'article 2a de !'Ordonnance sur les droits politiques du 24 mai 1978 (RS 161.11); il peut être consulté à l'adresse Internet: http://www.admin.ch/ch/f/pore/va/liste.html.
(9) Feuille fédérale (FF) 2006 1037. La FF peut être consultée sur le site Internet des autorités fédérales de la Confédération Suisse, http://www.admin.ch, à la rubrique
«Feuille fédérale». Nouveauté depuis le Ier janvier 2005, tous les textes de la FF depuis 1849 sont maintenant disponibles en ligne.
(10) Article 197, chiffre 7, Cst.
destinées à être utilisées dans l'environnement à des fins agricoles, horticoles ou forestières ( 11). La même interdiction prévaut pour les animaux génétiquement modifiés destinés à la production d'aliments et d'autres produits agricoles (12). En revanche, elle ne s'étend pas à l'utilisation de denrées alimentaires génétiquement modifiées importées telles le maïs ou le soja (13).
B. ACCORDS BILATÉRAUX AVEC L'UNION EUROPÉENNE
En 1992, le corps électoral suisse a refusé d'intégrer l'Espace économique européen. En 2001, il a en outre rejeté une initiative qui réclamait l'ouverture, sans délai, de négociations avec l'Union européenne en vue d'y adhérer. Suite à ce vote populaire, la Suisse a choisi une autre voie de coopération avec l'Union européenne et elle s'est employée à conclure des accords bilatéraux sectoriels. Un premier train d'accords a été approuvé par le corps électoral fédéral le 21 mai 2000 (accords bilatéraux I), après le lancement d'un référendum par des milieux craignant un « premier pas» vers l'adhésion. Ils concernaient la libre circulation des personnes, les transports terrestres, le transport aérien, les obstacles techniques au commerce, les marchés publics, la recherche et l'agriculture (14).
Le Conseil fédéral considérant que la conclusion d'accords bilatéraux représente, actuellement, la voie la plus appropriée, bénéficiant d'un large soutient politique interne, pour améliorer le cadre des relations contractuelles entre la Suisse et l'Union européenne (15), il a entrepris de négocier un second volet d'accords (accords bilatéraux II) concernant les produits agricoles transformés, les statistiques, l'environnement, l'aide à l'industrie cinématographie (programme MEDIA), les pensions, la sécurité extérieure et intérieure (accords de Schengen et de Dublin), la lutte contre la fraude, la fiscalité de l'épargne ainsi que l'éducation, la formation professionnelle et la jeunesse.
L'adhésion aux accords de Schengen et de Dublin a été combattue par divers milieux qui craignaient, entre autre, que la suppression des contrôles systématiques aux frontières ne provoque une recrudescence de la criminalité et que les deux accords ne soient un « cheval de Troie » de l'adhésion. Le 5 juin 2005, 54,6 % des votants ont néanmoins approuvé ces accords.
(11) Article 197, chiffre 7, litt. a, Cst.
(12) Article 197, chiffre 7, litt. b, Cst.
(13) FF 2004 4629, p. 4630.
(14) Voir à ce sujet François Bellanger, Valérie Défago Gaudin, Marc Fabrice Montini,
« Chronique de vie administrative Europe occidentale et orientale : Suisse », in:
Annuaire européen d'administration publique XXIII-2000, P.U.A.M 2001, p. 669 ss.
(15) FF 2004 5593, p. 5594.
L'adhésion, effective depuis le 1er mai 2004, des dix nouveaux membres de l'Union européenne a en outre entraîné une extension de l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) qui avait été accepté en 2000 dans le cadre des accords bilatéraux I. L'ALCP, qui est un accord mixte, conclu entre la Suisse et la Communauté européenne d'une part, et avec chaque État membre d'autre part, devait être négocié pour s'étendre aux dix nouveaux membres (16). Le Conseil fédéral a obtenu des délais transitoires plus longs et des mesures de restriction plus rigoureuses en matière d'immigration pour les nouveaux membres. Quatre comités référendaires se sont constitués, principalement par crainte de sous-enchère salariale, mais l'extension de l'accord a été acceptée en votation populaire le 25 septembre 2005, par 56 % des votants.
C. MODIFICATIONS LÉGISLATIVES
Le 5 juin 2005, le corps électoral a accepté la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (17). Cette loi crée une nouvelle institution juridique permettant à deux personnes du même sexe, n'ayant pas de lien de parenté, de donner un cadre juridique à leur relation de couple. En bref, les partenaires sont soumis à une réglementation similaire à celle applicable aux couples mariés, notamment aux niveaux patrimonial, successoral, fiscal ainsi que des assurances sociales. En revanche, la loi ne permet pas aux partenaires d'adopter un enfant ou de recourir à la procréation médicalement assistée. Cette loi a été combattue par les milieux religieux qui craignaient qu'elle ne mette l'institution du mariage en péril.
La loi sur le travail a été modifiée ( 18) pour permettre aux commerces situés dans les centres de transports publics d'occuper du personnel le dimanche. Cette loi pose le principe de l'interdiction de travailler le dimanche, mais prévoit un grand nombre de dérogations. Avant la modification, les commerces ne pouvaient employer du personnel que pour la vente de biens ou services répondant aux besoins des voyageurs. Ces besoins étaient délimités par une jurisprudence sinueuse et contestée par divers milieux qui la jugeaient inapplicable, au point que le Conseil fédéral avait autorisé l'ouverture de tous les commerces dans les gares. La modification de la loi visait à entériner cette situation de fait. Malgré l'opposition des syndicats craignant que cette modification, ne vide de son sens l'interdiction de travailler le dimanche au point que ce jour devienne un jour comme les autres, le peuple a accepté la nouvelle teneur de la loi le 27 novembre 2005.
(16) Les autres accords sectoriels ont automatiquement été étendus aux nouveaux membres dès la date del' élargissement de l'UE, le 1er mai 2004.
(17) FF 2005 4891.
(18) FF 2004 5109.
Il - LÉGISLATION FÉDÉRALE
Le présent chapitre est uniquement consacré à la législation fédérale et subdivisé en trois sections. Nous traiterons, en premier lieu, de la loi sur le transfert de biens culturels (A.). Nous aborderons ensuite la loi sur les conditions et la procédure régissant la stérilisation de personnes (B.) et nous conclurons avec la nouvelle loi sur la procédure de consultation (C.)
A. TRANSFERT DE BIENS CULTURELS
La Suisse, qui occupe une des premières places mondiale du commerce de l'art, était dépourvue de réglementation nationale régissant l'importation et l'exportation de biens culturels, et n'était liée à aucun instrument international de lutte contre le transfert international des biens culturels.
Fréquemment soupçonnée de plaque tournante du trafic illicite et soumise à une recrudescence de demande d'entraide en la matière, la Suisse a ratifié la Convention de l'UNESCO du 14 novembre 1970 (19) concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicite de biens culturels. Cette dernière n'est en effet pas directement applicable, elle a adopté une loi fédérale sur le transfert international des biens culturels en exécution de la Convention de l'UNESCO (20).
La loi règle principalement l'importation et l'exportation de biens culturels inscrits à l'inventaire fédéral (art. 5 à 9), ainsi que le transfert de biens culturels à des institutions de la Confédération (art. 15). Elle fixe également des règles de prudence et un devoir de diligence pour les personnes qui font métier du commerce d'art (art. 16 et 17).
Les musées suisses sont à l'origine de la seule mesure qui ne découle pas de la Convention : la Confédération peut, à la demande d'une institution culturelle suisse, octroyer une garantie de restitution pour des biens culturels prêtés par des institutions étrangères en vue d'une exposition en Suisse (art. 10 à 13). Cette garantie leur est en effet nécessaire pour l'organisation d'expositions internationales (21).
Depuis l'entrée en vigueur de la loi, l'administration a été très active au travers de son service spécialisé chargé de l'application de la loi, le service du Transfert international des biens culturels, qui a émis des guides d'information et des modèles de documents sur la base de la législation, dont un questionnaire sous forme de check-list pour définir un bien culturel (22).
(19) RS 0.444.l.
(20) RS 444.l.
(21) FF 2002 525.
(22) Voir le site du service du Transfert des biens culturels :
http://www.bak.admin.ch/bak/themen/kulturguetertransfer/index.html?lang=fr.
Les autorités ont déjà publié un bilan très positif une année après l'entrée en vigueur de la loi (23). 115 cas ont été soumis pour examen au service spécialisé et des infractions à la loi transmises aux autorités pénales.
L'administration précise qu'après une première phase où l'accent a été mis sur l'information, ses efforts se concentreront dès à présent sur le contrôle du devoir de diligence dans le commerce de l'art et des personnes pratiquant la vente aux enchères. Ces actions et leur communication attestent de la détermination des autorités en matière de biens culturels (24).
B. STÉRJLISATION FORCÉE
La loi fédérale sur les conditions et la procédure régissant la stérilisation de personnes (25), entrée en vigueur en 2005, a pour but de régler les conditions auxquelles une stérilisation est autorisée (art. 1).
Son adoption fait suite au débat, qui a débuté en 1997, sur la politique de stérilisation effectuée par la Suisse (26). Les recherches historiques ont démontré que de nombreuses personnes, en majorité des femmes, ont été stérilisées de la fin du 19e siècle au début des années 1980. Dans la première moitié du 20e siècle, il s'agissait souvent de personnes considérées par la médecine psychiatrique comme sortant de la norme, affectées de troubles de l'intelligence ou de déficience mentale. Ces pratiques étaient justifiées par des motifs d'hygiène sociale ou socio-économique. Ces interventions étaient fréquemment pratiquées contre la volonté des personnes concernées (27).
La nouvelle loi prévoit ainsi des conditions strictes à une stérilisation : la stérilisation d'un mineur est en principe interdite (art. 3) et celle des personnes à la capacité de discernement restreinte est limitée (art. 4 ss).
On relèvera notamment qu'une stérilisation d'une personne durablement incapable de discernement (28) n'est possible que si sept conditions cumulatives sont remplies (art. 7, al. 2): la stérilisation doit être pratiquée dans l'intérêt de la personne concernée (litt. a); la conception et la naissance d'un enfant ne peuvent pas être empêchées par d'autres méthodes de contraception appropriées ou la stérilisation volontaire du partenaire capable de discernement (litt. b); la conception et la naissance d'un enfant sont à prévoir (litt. c) ; la séparation d'avec l'enfant après la naissance est Communiqué de presse du 1er juin 2006, disponible sur le lien suivant:
http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/5364.
(24) Pour une approche complète en matière de transfert de biens cultures!, voir: Renold Marc-André, Gabus Pierre, de Werra Jacques, Criminalité, blanchiment et nouvelles réglementations en matière de transfert de biens culturels, Genève, Zurich , Bâle, 2006.
(25) RS 211.111.1.
(26) FF 2003 5753, p. 5758 ss.
(27) FF 2003 5753, p. 5758 SS.
(28) En droit suisse, toute personne qui n'est pas dépourvue de la faculté d'agir raisonnablement à cause de son jeune âge, oui qui n'en est pas privée par suite de maladie mentale, de faiblesse d'esprit, d'ivresse ou d'autres causes semblables est capable de discernement (art. 11 du Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210).
inévitable parce que les responsabilités parentales ne peuvent pas être exercées ou parce qu'une grossesse mettrait sérieusement en danger la santé de la femme (litt. d); la personne concernée n'a aucune chance d'acquérir la capacité de discernement (litt. e); le mode d'opération choisi est celui dont la probabilité de réversibilité est la plus élevée (litt. f) et l'autorité tutélaire de surveillance a donné son accord (litt. g).
C. PROCÉDURE DE CONSULTATION
En Suisse, la genèse d'une loi est souvent longue. En raison, notamment, de l'existence du droit de référendum, la consultation des milieux intéressés préalablement à l'adoption d'une modification législative est une étape importe du processus législatif. Il s'agit de mesurer le risque que l'acte soit soumis à la procédure de référendum, respectivement celui qu'il soit refusé par le corps électoral. Son importance est telle que ce principe est inscrit dans la Constitution. L'article 147 Cst. dispose ainsi:
« Les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés sont invités à se prononcer sur les actes législatifs importants et sur les autres projets de grande portée lors des travaux préparatoires, ainsi que sur les traités internationaux importants. »
Jusqu'à l'entrée en vigueur, le 1er septembre 2005, de la loi fédérale sur la procédure de consultation (29), le déroulement de ce processus figurait dans une ordonnance du Conseil fédéral, soit dans un acte de niveau réglementaire. L'entrée en vigueur de la loi sur la procédure de consultation n'a toutefois pas entraîné de bouleversement. Tel n'était d'ailleurs pas le but du législateur, qui voulait essentiellement traduire et préciser le principe constitutionnel dans une loi (30).
On mentionnera simplement qu'il est indiqué que le but de la procédure de consultation est, d'une part, d'associer les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés à la définition de la position de la Confédération et à l'élaboration de ses décisions (art. 2, al. 1). Elle permet, d'autre part, de déterminer si un projet de la Confédération est matériellement correct, exécutable et susceptible d'être bien accepté (art. 2, al. 2) .
. Le délai de consultation est, en principe, de trois mois (art. 7) et les avis exprimés doivent être pondérés (art. 8). Un rapport rendant compte des avis exprimés doit en outre être publié (art. 9).
(29) RS 172.061.
(30) Voir FF 2003 485.
ID - JURISPRUDENCE
Les arrêts du Tribunal fédéral (31) retenus pour l'année 2005 ont été regroupés par matière, recouvrant des domaines aussi variés que les institutions et les droits politiques (A.), les droits fondamentaux (B.), ainsi que la réglementation applicable à certaines professions (C.). S'agissant d'un choix effectué par les auteurs parmi les 3 '334 arrêts rendus par le Tribunal fédéral suisse en matière de contestations de droit public et de droit administratif durant l'année 2005 (32) - dont moins d'une centaine sont des arrêts de principe publiés dans le recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral -, il implique inévitablement une part d'arbitraire. Seuls des arrêts particulièrement marquants - et susceptibles d'intéresser un juriste en dehors du microcosme helvétique - ont été retenus.
A. INSTITUTIONS ET DROITS POLITIQUES
• En Suisse, les juges sont élus par le parlement ou le corps électoral pour une période de fonction limitée. Leur élection fait suite à la proposition d'un parti politique, étant précisé qu'il existe en général un accord de principe afin que les différents partis et minorités, notamment linguistiques, soient représentés équitablement (33). Cette pratique, qui a parfois été critiquée par une partie de la doctrine helvétique (34), pourrait également être remise en cause sous l'angle du principe d'indépendance des juges tel qu'il est définit dans la Charte européenne sur le statut des juges adoptée par le Conseil de l'Europe en 1998 - qui ne s'impose toutefois pas impérativement à la Suisse.
(31) Les arrêts du Tribunal fédéral (ATF) peuvent être consultés en ligne sur le site Internet: http://www.bger.ch/.
(32) Voir le rapport de gestion 2005 du Tribunal fédéral et du Tribunal fédéral des assurances sur leur gestion, Lausanne, février 2006. Ce rapport est disponible sous http://www.bger.ch/fr/gb_deutsch_05_bger.pdf. Ce rapport contenant une section exposant les arrêts importants rendus par le Tribunal fédéral durant l'année, sa consultation permet un aperçu rapide et aisé des dernières évolutions jurispru- dentielles. Ces rapports sont disponibles en ligne depuis 2001 :
(http://www.bger.ch/fr/index/federal/federal-inherit-template/federal- publikationen/federal-pub-geschaeftsbericht.htrn).
(33) Pour une présentation récente de ce système, voir Stefan Poder - traduit par Margrit Moser-Szeless -, «L'élection des juges », Revue de droit administratif et fiscal 2004 1 p. 102 SS.
(34) Voir en particulier Pierre-Christian Weber, «L'élection des juges - Du noyau aux confins de la démocratie», in: L'indipendeza del giudice nell'ambitio della procedura di elezione, Bâle, Genève, Munich (Editions Helbin & Lichtenhahn), 2004, p. 15 ss;
Pierre-Christian Weber, «Les noces barbares du juge et de la politique - Notes sur un album de famille», Justice in the World 10/2002 p. 59 ss. La critique n'est cependant pas partagée par tous. Voir Alain Fischbacher, Verfassungsrichter in der Schweiz und in Deutschland, Zurich, Bâle, Genève (Editions Schulthess), 2006, p. 421 ss; Regina Kiener, Richterliche Unabhiingigkeit, Berne (Editions Staempfli), 2001, p. 275 ss.
Au début de l'année 2005, une place de juge dans une Cour d'appel cantonale a dû être repourvue dans le canton de Soleure. Deux candidats, soutenus par deux partis différents, se sont présentés à l'élection devant le parlement cantonal. Le parti dont le candidat a été écarté a saisi le Tribunal fédéral, exposant que cette élection était contraire à une disposition de la Constitution cantonale qui prévoyait, entre autre, que les sensibilités politiques devaient être prises en compte lors de la désignation des membres des autorités publiques. Le recours a cependant été rejeté au motif que cette norme était purement programmatique et ne conférait ainsi aucun droit constitutionnel justiciable à la protection des minorités (35).
• La Confédération Suisse est composée de vingt-six cantons et demi cantons ainsi que de 2'758 communes (36). L'autonomie des communes est garantie par la Constitution fédérale dans les limites fixées par le droit cantonal (37). Le droit cantonal a donc un rôle central dans la détermination de la portée exacte de cette autonomie.
Les communes, parfois de fort petite taille, rencontrent des difficultés à s'adapter à la modification de leurs tâches et ont fréquemment des problèmes financiers. L'une des solutions parfois préconisées pour y remédier est la fusion des communes (38). Dans un arrêt du 19 janvier 2006, le Tribunal fédéral a ainsi dû trancher le recours d'une commune contrainte de fusionner avec trois autres communes (39). Il s'agit du premier arrêt rendu sur l'admissibilité d'une fusion forcée en Suisse (40).
Le Tribunal fédéral a tout d'abord relevé que la Constitution cantonale (41), ainsi que la loi cantonales sur les communes (42), prévoyaient explicitement que le parlement cantonal avait la compétence de décréter une fusion obligatoire de communes (43) et que les dispositions y relatives avaient été appliquées sans arbitraire (44). Il a ensuite consacré des
(35) ATF 131/2005 1 366, Schweizerische Volkspartei des Kantons Solothurn (en particulier le considérant 2.3).
(36) Chiffre arrêté au 31 décembre 2005. Voir Chancellerie fédéral, La Confédération en bref- 2006, Berne, 2006. Cette publication est disponible en ligne :
(http://www.admin.ch/ch/fi'bk/buku/buku2006/index.html) (3 7) Article 51, alinéa 1, Cst.
(38) Il n'en demeure pas moins que cette solution est parfois critiquée. Voir Daniel Arn,
« Liegt die Zukunft in der Fusion von Gemeinden ? », Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und V erwaltung 1999 p. 241 ss.
(39) ATF 131/2005191, Munizipalgemeinde Ausserbinn.
(40) Il existe en revanche plusieurs contributions doctrinales sur la question. Voir en dernier lieu, avec une bibliographie étendue, Beatrix Zahner, Gemeindevereinigungen - ôffentilche Aspekte, Zurich, 2005.
(41) Constitution du canton du Valais du 8 mars 1907, disponible sur:
http://www.vs.ch/navig/navig.asp?MenuID=4594.
(42) Loi sur les communes du 5 février 2004, disponible sur:
http://www.vs.ch/navig/navig.asp?MenuID=4599.
(43) ATF 13112005191, consid. 2, Munizipalgemeinde Ausserbinn.
(44) ATF 131/2005191, consid. 3.2, Munizipalgemeinde Ausserbinn.
développements à deux points intéressants: le droit d'être entendu des communes concernées (45) et la portée du principe de la proportionnalité (46).
Il a ainsi garanti à une commune concernée par un processus de fusion forcée le droit d'être entendue durant la procédure (47). Il a fondé son raisonnement sur l'article 29, alinéa 2 de la Constitution fédérale, accordant aux parties le droit d'être entendu, qui ne s'applique toutefois pas lors d'une procédure législative. Le décret de fusion n'a dès lors pas été qualifié d'acte de législation, mais de décision ou d'acte administratif. À noter que cette qualificationjuridique a été critiquée par un auteur (48).
Il a en outre examiné la conformité de la fusion au principe de la proportionnalité (49), qui exige que les moyens utilisés par l'État restent dans une relation raisonnable par rapport aux buts poursuivis. Le Tribunal fédéral a jugé que la fusion forcée de communes disposant de peu d'habitants et de faibles ressources financières était justifiée car le canton voulait promouvoir des structures communales aptes à relever les défis politiques actuels (50). La commune opposée à la fusion était ainsi composée de 41 habitants seulement et environ 40 % des ses revenus provenaient d'un système de péréquation financière intercommunal.
• De nombreuses votations étant organisées en Suisse, aux niveaux fédéral, cantonal et communal, il peut arriver que des irrégularités surviennent lors du dépouillement des bulletins de vote. En 2005, le Tribunal fédéral a été amené à déterminer dans quelle mesure la garantie des droits politiques (aussi appelée «liberté de vote») - qui est un droit fondamental en Suisse (51) - peut fonder un droit au recomptage du résultat d'une élection (52).
Lors de l'élection d'un exécutif communal dans le canton de Berne, des irrégularités ont été constatées lors du décompte des voix. L'élection entre deux candidats a été très disputée, le candidat élu obtenant 20'606 suffrages et le candidat malheureux 20'587. L'autorité de recours cantonale avait toutefois refusé d'ordonner un recomptage des voix au motif que l'erreur ne pouvait pas avoir influencé le résultat de l'élection.
Le Tribunal fédéral a rappelé que la garantie des droits politiques impliquait notamment le droit à la constatation exacte du résultat d'un
(45) ATF 131/2005191, consid. 3.1, Munizipalgemeinde Ausserbinn.
(46) ATF 131/2005191, consid. 3.3, Munizipalgemeinde Ausserbinn.
(47) ATF 131/2005191, consid. 3.1, Munizipalgemeinde Ausserbinn.
( 48) Voir Yvo Hangartner, « Résumé et commentaire de l' A TF 131 1 91 », Pratique juridique actuelle 2005/11 p. 1412 ss.
(49) Article 5, alinéa 2, Cst.
(50) ATF 131/2005191, consid. 3.3, Munizipalgemeinde Ausserbinn.
(51) Article 34 Cst.
(52) ATF 131/2005 1442, Studer et consorts.
scrutin (53) et qu'une autorité avait le droit d'ordonner le recomptage des voix en l'absence de toute disposition légale expresse (54).
Il a ensuite relevé que les décisions du cmps électoral devaient être reconnues même en cas de résultat particulièrement serré et qu'une faible différence de voix ne devait pas le remettre en cause (55). Il a en outre constaté qu'une certaine incertitude du décompte des résultats était inhérente au système démocratique et qu'elle devait être tolérée (56). Une limite devait cependant être posée à la reconnaissance d'un résultat serré lorsque des irrégularités étaient constatées ou lorsque des indices sérieux en ce sens existaient. Dans un tel cas, la confiance dans le système démocratique risque d'être ébranlée (57).
En l'espèce, il a jugé qu'au vu des irrégularités relevées par l'autorité de recours cantonale et du résultat particulièrement serré de l'élection, il existait un droit au recomptage des bulletins fondé sur la garantie des droits politiques (58).
À noter que suite à un nouveau décompte des voix, le résultat initial de l'élection a été confirmé.
B. DROITS FONDAMENTAUX
• La politique d'asile constitue un enjeu central du débat politique en Suisse. Elle a été durcie depuis le début des années quatre-vingt-dix, marquant l'avènement d'une droite« dure» sur le plan politique (59). La loi sur l'asile (60) prévoit notamment que l'autorité fédérale compétente n'entre pas en matière sur certaines demandes d'asile (61), en particulier si le requérant trompe les autorités sur sa nationalité (62) ou se rend coupable d'une violation de son obligation de collaborer (63).
Durant de nombreuses années, l'État fédéral s'est chargé de financer l'aide sociale nécessaire aux requérants déboutés en attente d'expulsion. En 2003, un programme d'allégement budgétaire a été adopté. Entré en vigueur
(53) ATF 131120051442, consid. 3.1, Studer et consorts.
(54) ATF 13112005 1442, consid. 3.2, Studer et consorts.
(55) ATF 131/2005 1442, consid. 3.3, Studer et consorts.
(56) ATF 131/2005 1442, consid. 3.6, Studer et consorts: «Eine gewi.sse Unsicherheit des Ausziihlung ist somit dem demokratischen Wahl und Abstimmungsverfahren inhii.rent und in gewissen Grenzen hinzunehmen. »
(57) ATF 13112005 1442, consid. 3.6, Studer et consorts.
(58) ATF 131120051442, consid. 3.8, Studer et consorts.
(59) A ce propos, voir Lorena Parini, Matteo Gianni, «Enjeux et modifications de la politique d'asile en Suisse de 1956 à nos jours» in: Histoire de la politique de migration, d'asile et d'intégration en Suisse depuis 1948, Zurich (Editions Seismo, sciences sociales et problèmes de société), 2005, p. 189 ss.
(60) Loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31).
(61) Articles 32 à 34 LAsi.
(62) Article 32, alinéa l, litt. b, LAsi.
(63) Article 32, alinéa 1, litt. c, LAsi.
le 1er avril 2004, ce programme a exclu du programme d'aide sociale les requérants d'asile frappés d'une non-entrée en matière. Le but des autorités était à cet égard particulièrement clair :
« Dorénavant, une décision de non-entrée en matière aura pour conséquence de contraindre les personnes déboutées à quitter la Suisse dans les plus brefs délais et de mettre fin à leur droit aux prestations d'aide sociale, même lorsqu'elles ne donnent pas suite à l'obligation qui leur est faite de partir. Dès l'entrée en force de ladite décision, elles seront considérées comme des étrangers sans titre de séjour valable et ne se verront donc plus appliquer les dispositions du droit d'asile, mais celles du droit des étrangers. Par conséquent, elles devront quitter les centres d'enregistrement, foyers ou appartements mis à leur disposition dans le canton d'attribution dans l'attente de la décision. Elles devront alors se prendre en charge et financer elles-mêmes leur séjour jusqu'au moment de leur départ.» (64).
La question de l'aide sociale pour ces personnes est donc devenue du ressort des cantons et des communes. Certains cantons ont alors décidé d'exclure de l'aide sociale, comme la Confédération, les requérants d'asile frappé d'une non-entrée en matière.
Saisi d'un recours, le Tribunal fédéral a jugé, dans un arrêt remarquable, que le droit constitutionnel à obtenir de l'aide dans des situations de détresse (65) ne pouvait pas être exclu pour les requérants d'asile qui avaient fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière au motif qu'ils avaient manqué à leur devoir de collaborer lors de l'exécution du renvoi (66).
Il a jugé que le droit à une aide d'urgence n'était pas un droit qui pouvait être restreint (67) et que les requérants d'asile déboutés s'en prévalant ne commettaient pas d'abus de droit (68). En bref, le Tribunal fédéral a considéré que le comportement contraire au droit du requérant d'asile débouté qui ne quittait par le pays ne suffisait pas à justifier une suppression du droit à une aide dans une situation de détresse. Si le refus de se soumettre à la décision d'asile est contraire au droit, l'exclusion de l'aide sociale ne peut pas être employée comme mesure de contrainte afin d'aboutir à la mise en œuvre du droit des étrangers. Pour ce faire, les autorités doivent employer les moyens prévus par la loi, à savoir les sanctions pénales (69), la détention administrative (70) ou d'autres mesures (71). La remise en cause de
(64) Message du Conseil fédéral du 2 juillet 2003 concernant le programme d'allégement 2003 du budget de la Confédération, FF 2003 5091, p. 5167.
(65) Article 12 Cst. qui dispose: «Quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. » (66) ATF 131/2005 I 166, X.
(67) ATF 13112005 I 166, consid. 5.3, X.
(68) ATF 131/2005 I 166, consid. 6, X.
(69) Articles 23 ss de la loi fédéral sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20).
(70) Articles 13b ss LSEE.
la survie de certaines personnes n'est en revanche pas compatible avec le principe du respect de la dignité humaine (72), qui est notamment concrétisé par le droit à l'aide dans des situations de détresse (73).
• En mars 2005, X., de nationalité turque a déposé plainte contre des agents de police en exposant les faits suivants. Sortant d'un restaurant où on lui avait commandé un taxi au vu de son ébriété, X. n'a pu, compte tenu de l'alcool absorbé, indiquer son adresse au chauffeur. Il a soudain vu devant lui deux agents de police qui lui ont demandé ses papiers. Après les avoir contrôlés, les agents lui ont passé les menottes. L'un des agents l'aurait alors brutalement poussé dans la voiture. Ensuite, l'agent lui a donné un coup de pied et frappé avec le visage au sol. X. se souvient d'avoir été insulté. Il a été étendu sur le ventre au sol. L'agent l'aurait encore saisi par les cheveux et frappé plusieurs fois sa tête sur le béton, à tel point qu'il a eu le nez cassé, une blessure à la lèvre, ainsi que des épanchements sanguin à l'épaule et à la jambe. Il est ensuite tombé sans connaissance. Il a été emmené à l'hôpital. Il s'est retrouvé le lendemain dans une cellule de dégrisement au commissariat central. Les policiers pour leur part, ont déclaré qu'il était tombé les mains menottées dans le dos.
La Chambre d'accusation du canton de St-Gall a rendu sa décision un mois plus tard et conclu que le comportement des policiers n'avait pas excédé la légitime défense. Le dossier ne présentait pas d'indice concret de moyens ou de violences illégales ou disproportionnées. Ce jugement n'était basé que sur les versions contradictoires des parties.
Le Tribunal fédéral (74) s'est fondé sur les articles 3 et 13 CEDH (75) et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, selon laquelle celui qui prétend de manière défendable avoir été traité d'une façon dégradante par un fonctionnaire de police a droit à une enquête officielle effective et approfondie, pour juger que ce droit avait été violé. En effet, les blessures, constatées par rapport médical, n'étaient pas contestées. Les agents avaient d'ailleurs eux-mêmes appelé une ambulance, mais les versions des faits données par les protagonistes sur l'origine des blessures s'opposaient. On ne peut toutefois pas exclure d'emblée que la scène ne se soit pas passée comme le plaignant l'a décrite. Cependant, on n'avait pas interrogé un voisin sorti pour observer la scène, alors que sa présence et son adresse étaient mentionnées dans la plainte. Les ambulanciers n'avaient pas été entendus: s'ils n'avaient pas assisté à la scène, ils avaient certainement recueilli les déclarations du plaignant sur l'origine de ses blessures. De même pour le médecin et les infirmières qui l'avaient accueilli à l'hôpital.
On aurait aussi pu demander un avis médical pour savoir si les blessures
(71) Article 13e LSEE.
(72) Article 7 Cst.
(73) ATF 131/2005, consid. 7.1, X.
(74) ATF 131/2005 1455, X.
(75) RS 0.101.
pouvaient correspondre aux déclarations des policiers. L'autorité cantonale a, par conséquent violé les articles 3 et 13 CEDH. La Haute autorité a conclu en soulignant que l'ouverture d'une enquête ne présumait en rien de la culpabilité des employés de police qui restaient au bénéfice de la présomption d'innocence (art. 32, al. 1 Cst. et 6, ch. 2 CEDH), il s'agissait uniquement d'éclaircir les faits reprochés par le plaignant.
C. PROFESSIONS
• Le canton de Zurich a promulgué en 2003 une loi interdisant les accords et le courtage concernant le financement de procès, contestée par un recours de droit public. Le Tribunal fédéral a admis (76) qu'il n'existait aucune nécessité à adopter une interdiction générale concernant le financement des procédures. La norme cantonale était donc disproportionnée et violait ainsi le principe de la liberté économique. Elle devait par conséquent être abrogée. Le Tribunal a exposé qu'il n'est certes pas exclu que certains modes de financement des procédures puissent porter atteinte à l'indépendance de l'avocat (77), à son devoir de fidélité ou de discrétion (78).
Mais dans ce cas, le droit fédéral permet de protéger ces intérêts juridiques par le biais de la loi fédérale sur les avocats (qui soumet l'exercice de la profession à des règles professionnelles (79) et prévoit des mesures disciplinaires (80)), par le code civil (81), par le code des obligations (82), par les dispositions de la loi sur la concurrence déloyale (83), et par le code pénal, dont l'art. 157 condamne l'usure (84). En tous les cas, des mesures adaptées et moins incisives qu'une interdiction générale peuvent être prises.
• Le Tribunal fédéral a tranché un litige concernant la constitutionnalité des mesures positives qui peuvent être prises pour augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire (85). Le programme fédéral de relève dans les universités, sous forme d'ordonnance, permet à la Confédération de financer des postes temporaires supplémentaires dans le corps intermédiaire supérieur des universités et vise notamment à encourager
(76) ATF 131/2005 I 223, L GmbH et M.
(77) A TF 131/2005 I 233, c. 4.5, L GmbH et M.
(78) ATF 131/2005 I 236, c. 4.6, L GmbH et M.
(79) Art. 12 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA, RS. 935.61).
(80) Art. 17 ss. LLCA
(81) En particulier par l'article 27, alinéa 2, du code civil du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), selon lequel « nul ne peut aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs ».
Selon les articles 19 et suivants du code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220), le contrat est frappé de nullité si son objet vise une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs.
(83) Voir l'article 8 de la loi sur la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD, RS 241).
(84) RS311.0.
(85) ATF 131/2005 II 361, Balmelli.
la relève féminine. Il prévoit que chaque université doit, en principe, attribuer au moins 40 % des postes relevant du programme à des femmes. Il s'agissait de déterminer si, et à quelles conditions des quotas sont admissibles.
L'article 8, alinéa 3, de la Constitution fédérale dispose que l'homme et la femme sont égaux en droit. La deuxième phrase de cet alinéa ajoute que la loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. La promotion de l'égalité entre hommes et femmes est formalisée par la loi sur l'égalité qui dispose notamment que la discrimination des travailleurs à l'embauche est interdite (86). Les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre hommes et femmes ne constituent toutefois pas une discrimination.
La jurisprudence a déjà jugé dans le cadre de quotas destinés à assurer la représentativité des femmes dans les instances cantonales, que les mesures positives prises sur cette base n'excluent pas les règles de quotas comme mesure de promotion des femmes, même si elles contredisent la garantie, en principe absolue, de discrimination à raison du sexe. Ces deux aspects du principe de l'égalité étant de même valeur constitutionnelle, la constitution- nalité des mesures positives sera subordonnée à l'examen du principe de la proportionnalité et plus précisément, l'aptitude, la nécessité et la proportionnalité au sens étroit de la mesure en cause. Il faut également prendre en compte dans cette appréciation d'autres droits fondamentaux susceptibles d'être lésés, comme en matière de droits politiques, les garanties attachées au droit de vote des citoyens.
La jurisprudence du Tribunal fédéral distingue les quotas fixes et les quotas souples pour apprécier la proportionnalité. Le tribunal constate que des règles de « quotas fixes paraissent difficilement admissibles, vu la gravité de l'atteinte qu'elles causent au regard de l'interdiction formelle de discriminer à raison du sexe» (87).
Destiné à augmenter la part des femmes dans le corps universitaire suisse, le système de quotas prévu dans le programme de relève, qui ne trouve pas de justification dans des critères biologiques ou fonctionnels, relève typiquement de la catégorie des mesures positives en vertu du mandat constitutionnel de l'article 8, alinéa 3, 2e phrase Cst. Mais la manière dont les quotas ont été appliqués par la Conférence universitaire suisse et par l'Université de Fribourg équivaut à un système de quotas rigides. La candidature a été écartée sans être examinée, en raison du seul critère du sexe (88).
(86) Art. 1 et 2 de la loi sur l'égalité du 24 mars 1994 (LEg, RS 151.1).
(87) ATF 131/2005 II 376, c. 5.4, Balmelli.
(88) ATF 13112005 II 378, c. 6.4, Balmelli.
Si l'aptitude et la nécessité sont discutables au regard des résultats du programme, c'est surtout la proportionnalité au sens étroit qui pose problème. D'une part, le programme introduit en 1992 pour une période limitée et de courte durée a régulièrement été reconduit et devait durer jusqu'en 2007. D'autre part, l'atteinte est d'autant plus grave que les postes disponibles dans l'enseignement universitaire sont limités. Enfin, le Tribunal relève qu' « il n'est guère défendable, sous l'angle du simple bon sens et de l'intérêt public, de faire abstraction des compétences et qualification des candidats pour des postes aussi qualifiés que ceux de l'enseignement universitaire» (89). Il conclut qu'il est douteux que les quotas fixes soient conformes au principe de la proportionnalité (90).
Le Tribunal admet cependant le recours sur un autre motif. Des mesures positives nécessitent une base légale formelle lorsqu'elles revêtent une certaine intensité et qu'elles accordent des avantages à un certain groupe de personnes. Cette exigence est d'autant plus élevée lorsque les mesures sont contraignantes, qu'elles sont susceptibles d'affecter de manière importante les droits fondamentaux de tiers, et qu'elles sont controversées dans l'opinion publique : dans ce dernier cas, leur adoption ne peut procéder que d'un choix politique clair émanant du législateur formel. En Suisse, les quotas pour établir une égalité des sexes suscitent des débats de société passionnés et les textes et initiatives proposant leur introduction ont tous été rejetés lors de scrutins cantonaux ou fédéraux. La loi sur l'égalité ne constitue pas une base légale pour la mise en œuvre de mesures positives, telles que les quotas fixes (91).
L'ordonnance réglant le programme sur l'égalité des chances n'instaure pas un système de quotas. L'indication d'une part de 40 % de poste à attribuer à des femmes constitue un objectif au vu du libellé du texte, qui ne prévoit pas d'ailleurs de sanctions en cas de défaillance (92). La genèse du texte n'indique pas non plus clairement que l'on ait voulu instaurer un système de quotas fixes (93). Il ne constitue pas une base légale suffisante pouvant être admise comme une mesure appropriée visant à promouvoir l'égalité entre hommes et femmes. Par conséquent, le refus d'entrer en matière sur le dossier du recourant était contraire à l'interdiction de discriminer de l'article 3, alinéa 1 et 2 de la loi sur l'égalité (94).
(89) ATF 13112005 II 382, c. 6.6, Balmelli.
(90) ATF 13112005 II 383, c. 6.7, Balmelli.
(91) ATF 13112005 II 385ss, c. 7.4 et 7.5, Balmelli.
(92) ATF 13112005 II 388, c. 7.6, Balmelli.
(93) ATF 1311200511389, c. 7.6, Balmelli.
(94) ATF 131120051138, c. 7.79, Balme/li.
