Les risques de développement
dans la responsabilité des fabricants Etude comparative
Florence Tartanson
Institut de Droit Comparé Université McGill
Montréal Décembre 1990
Mémoire de Maîtrise remis à la Faculté des Etudes Supérieures et de la Recherche
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RESUME
Le risque de développement est une notion nouvelle dans le droit de la responsabilité des fabricants pour les don~ages causés par leurs produits défectueux. Son émergence est liée
à l'évolution des méthodes de production, à l'accélération du progrès des connaissances scientifiques, combinées au souci
d'une meilleure protection de.~ cCJnsommateurs. Ce concept est apparu d'abord aux Etats-Unis sous la forme d'une "state-of-the-art defense", et a récemment été l"eçU en Europe, ce qui en fait un exemple de transplantation de concepts juridiques dans un système de tradition civiliste comme le droit français. Le concept de risque de développement touche au fondement-même de la responsabilité, et amène à faire un choix entre responsabilité pour faute et responsabilité stricte.
ABSTRACT
The concept of development risk is new in product liability. Its emergence is related to the evolution of production methods, the increased improvement in scientific knowledge, as weIl as the general trend towards a better consumer protection. This notion has ap,"~ared first in the United States as "state-of-the-art defense". It has recently been
received in Europe, examplifying a phenomenon of
transplantation of legal concepts, here into a Civil Law system such as the French one. The concept of development risk also has an impact on the very foundatlon of the liability regime, and requires that a choice be made between liability based on fault or strict liability.
1
TABLE DES MATIERES :rntroduction.1. Prêsentation du sujet
2. Délimitation du domaine de la recherche 3. Plan de la recherche
Chapi tre 1. Les notions de risques de développement et de "state of the art".
I. Tentative de définition des deux concepts en présence A. Présentation des deux concepts
1. Le concept de "state of the art" en droit américain 2. Le concept de risques de développement
B. Interaction des deux concepts
1. Risque de développement, "state of the art" et défaut 2. Risque de développement, "state of the art" et vices cachés
3. Risque de développement, "state of the art" et force majeure
II. Le contenu des deux concepts
A. Comment délimiter l'état des connaissances? 1. La notion de savoir et l'incertitude
2. Distinction par rapport aux pratiques de l'industrie
~t la conformité à des normes
B. A quel moment apprécier l'état des connaissances? 1.La mise en circulation
2. Les obligations ultérl~ures du fabricant
1
1. Le test risques-utilité ~. Distinction par rapport aux "unavoidables risks" D. Les attentes du public1. La notion _d conSOmff.ateur
2. Les variations des attentes du public selon la bien concerné
3. Les variations des attentes du public selon le niveau de développement
Chapitre 2. Le traitement des risques de développement ~ans les différents systèmes juridiques, replacé dans les régimes corespondants de responsabilité des fabricants.
1. Droit français
A. Responsabilité contractuelle du fabricant 1. Garantie des vices cac~és
2. Responsabilité contractuelle de droit commun B. Responsabilité délictuelle du fabricant
1. Responsabilité pour faut~
2. Responsabilité délictue1le sur le fondement de la garde
II. Droit américain
A. Responsabilité contractuelle B. Responsabilité délictue1le
1. L'action en "negligence" 2. La "strict liability" III. La Directive communautaire
1. Le principe de la responsabilité sans faute
~. La définition du défaut 3. Les causes d'exonération
B. L'incorporation du texte communautaire dans le droit des Etats membres
1. Les règles de principe 2. Le projet de loi français
Chapitre 3. Les concepts de "state of the art" et risques de développement comme exemplu d'exportation de modèles
juridiques
1. Le phénomène de transplantation: possibilités et limites A. Théorie comparatiste: la notion de transplantation
1. Les auteurs classiques 2. Les auteurs modernes
B. Application aux concepts de "state of the art" et risque de développement
1. Les raisons du choix du modèle américain 2. Les conséquences du choix
II. Les dangers de la transplantation en matière de "products liability" et de risques de développement
A. Le caractère criticable du modèle choisi 1. La crise du système américain
2. Les éventuelles modifications du concept résultant de l'interprétation par les organes judiciaires du pays de réception
B. Changements du droit français indults par l'incorporation de la Directive et l'influence américaine
2. Responsabilite stricte et faute
3. L'exonération pour risques de développement Conclusion.
1. Revue des résultats de la recherche
II. perspectives sur le fondement de la responsabilité
Annexe 1. Directive 85/374/CEE du 25 juillet 1985 Annexe 2. Projet de loi français no 1395
,'"
Introduction.
1. Présentation du sujet.
Le 25 juillet 1985, le Conseil des CClmmunautés Européennes [ci-après "CE"] a adopté une directive "relative au rapprochement des disposi tions législatives, réglementaires et administrati ves dt.~s Etats membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux1
" . Cette
Directive est considérée comme une tentative de reformulation et de combinaison de deux traditions juridiques, le droit civil (notamment français) et la Common Law (influence américaine), portant sur la responsabilité des fabricants dans son ensemble. L'adoption de cette Directive n'a pas été sans peine. La proposition de Directive date de 19762, et il s'est ensuite écoulé presque dix ans avant un accord définitif des membres de la CEE sur un t.exte de compromis. Or en 1976 avait également été mis au point un projet de "Convention européenne sur la responsabilité du fait des produits en cas de lésion corporelle ou de décès", sous l'égide du Conseil de l'Europe. Cette Convention, ouverte à la signature des Etats membres le 27 janvier 1977 n'a jusqu'ici été ratifiée que par quelques pays, dont la France. Son faible succès tient sans doute
1 Directive 85/374/CEE, J.O. n.L.210/29 du 7 août 1985,
[Ci-après "la Directive"].
2 J.O., n.C 241,14.10.1976 à la p. 9.
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qu'au p'eu d'intérêt qui serait suscité par la matière. Bien beaucoup plus à l'dttraction exercée par les travaux ne la CEEau contraire un auteur remarquait en 1987 que "[11a responsabilité du fait des produits est à la mode,,3.
D'une manière générale le domaine de la responsabilité du fait des produits est à l'ordre du jour par nécessité dans les sociétés industrielles actuelles. Chaque individu consomme ou utilise chaque jour quantité de "produits" ou biens manufacturés, à son domicile, dans sa profession ou au cours de ses loisirs à l'extérieur. L'utilisateur d'un produit quelconque (automobile, appareil électro-ménager, médicament etc ... ) prend pour acquis que le produit est sûr, qu'il ne lui causera pas de dommage en raison d'un défaut de sécurité provenant de la conception, de la fabrication ou de la commercialisation du produit. Pourtant il arrive, sur la masse de produits manufacturés en circulation, offerts à la consommation, que certains soient défectueux et source d'accidents.
Quand le dommage est causé par un défaut du produit, c'est généralement le fabricant qui doit en répondre, sur des fondements juridiques variables. Cependant dans certaines situations le fabricant invoque une défense fondée sur l'état des connaissances ou "state of the art". Son argumentation est
3 J.L. Fagnart, "La Directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits" (1987) Cah.Dr.Europ.3, à 'ta p. 3.
1
en bref la commercialisé conformément au dernier état des connaissances sui vante: le produit a été conçu, fabriqué etscientifiques et techniques dispon1bl es. C'est ce que les auteurs européens ont appelé le risque de développement ou "development risk": un produit qui paraissait sûr au moment de son lancement sur le marché se revèle par la suite, à la lumière des développements scientifiques et techniques, défectueux quant à sa sécurité. Le fabrjcant doit-il néanmoins répondre des dommages causés, et sur quel fondement? La question et les réponses qu'on y apporte sont symptomatiques de l'attitude générale en matière de responsabilité des fabricants, ce qui fait son incérêt.
Son importance pratique se trouve renforcée par le fait que la question des risques de développement est le plus souvent invoquée pour des produits de haute technologie, à la pointe de la recherche dans leur doma.ine. Le secteur des produits pharmaceutiques est typique à cet égard: il s'agit de produits mettant en oeuvre des technologies extrêmement avancées, impliquant un effort financier de recherche souvent très lourd, et avec des risques de conséquences dramatiques sur les utilisateurs en cas de défaut du produit. Les risques de développement sont aussi un sujet de préoccupation important pour l'industrie chimique, l'industrie automobile,
et l'industrie aéronautique et spatiale'.
Au cours de l'élaboration de la directive, le traitement des risques de développement a été l'un des sujets les plus controversés,5 el la controverse s'est ensuite poursuivie au niveau national dans l'application de la Directive par chaque Etat membre. Cette controverse n'est pas un hasard. La question des risques de développement cristallise un choix de politique législati'Je qui doit également être fait pour régler l'ensemble du régime applicable aux produits défectueux, l'éventail du choix allant d'une responsabilité fondée sur la faute prouvée du fabricant à un système de garantie collective. Les risques de développement criscallisent aussi la néce5si té et la difficulté d' harmoniser deux traditions juridiques différentes au travers de deux concepts distincts mais étroitement apparentés: celui de risques de développement et celui de "state of the art" que connaît le droit américain. Il est donc tout à fait intéressant d'étudier cette notion comme un exemple d'utilisation d'un modèle juridique étranger
4 J. G. Huglo, "La Directive du Conseil du 25 juj llet 1985
sur la responsabilité du fait des produits défectueux et les di f f icul tés de son intégration en droit français" , J.C.P.éd.N.l990.15687, à la p. 71.
5 La Convention de Strasbourg, elle, avait esquivé le problème des risques de développement, en ne les mentionnant pas. Ce silence équivaut à un choix implicite: les risques de développement n'exonèrent pas le fabricant.
Voir F. Albanese, "Legal harmonisation in Europe. Product liability: a comparison between the Directive of the European Communities and the Council of Europe Convention", dans C.J. Miller, éd., Comparative Product Liability, Londres, U.K.N.C.C.L., 1986, 15, à la p. 24.
1
dans un autre système de droit, ce que certains auteursappellent une "transplantation,,6 non pas médicale mais juridique.
2. Délimitation du domaine de la recherch~.
Cette recherche se veut une réf lexion, menée dans une optique comparative, sur les risques de développement dans le cadre de la responsabilité des fabricants, conduisant à une
interrogation sur les principes fondamentaux de la
responsabili té civile: responsabilité fondée sur la faute, sur un fait objectif, ou socialisation du risque dans un système de garantie collective et automatique? La nécessité d'assurer la meilleure indemnisation possible aux victimes de risques de développement est une perspective sous-jacente à la réflexion, en harmonie avec l'objectif de protect..ion des consommat.eurs de la Directive européenne.
La comparaison porte sur les trois systèmes juridiques déjà évoqués: les Etats-Unis, la France et la CEE. L'actualité du sujet provient en grande partie de la Directive communautaire, qui a donné lieu, lors de son élaboration et depuis son adoption par le Conseil des C.E., à de nombreux commentalres et discussions, notamment parce qu'elle marque l' empris.~ progressive de la légis lat ion communautaire dans le droit privé de chaque pays membre, ce qui représente un pas
6 A" Watson, Leoal Transplants, (Edinburgh : Scottish
Academie Press, 1974).
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de plus dans l'harmonisation européenne. Or cette directive mêle une inspiration américaine marquée à la tradition civiliste européenne.
Ne seront envisagés ici, parmi les responsables
potentiels, que les fabricants des produits, et non pas les vendeurs non-fabricants, ni les fournisseurs de matériaux, ceux-ci n'étant que des personnages annexes par rapport au rôle central tenu par le fabricant. La Directive communautaire elle-même' concentre la responsabilité sur les épaules du producteur, auquel elle assimile ensui te un certain nombre d'autres intervenants possibles, comme l'importateur, ou le fournisseur quand ce dernier ne peut identi fier le producteur, ce qui permet à la victime d'avoir toujours un interlocuteur. Par ailleurs cette thèse ne traite que des défauts de sécurité, et non des autres vices qui peuvent affecter le produit. Il existe deux grands types de défauts. Tout d'abord il y a des défauts fonctionnels, qui rendent le produit impropre à sa destination normale, pour laqu~lle il a été conçu et acheté. Le produit n'a donc plus d'utilité pour son utilisateur. C'est à ce type de défaut que l'on fait le plus souvent référence en matlère de garantie des vices cachés. Ici il sera question des défauts qui affectent non pas l'utilité fonctionnellf1 du bien mais sa sécurité, c'est-à-dire les défauts qui, sans nécessairement rendre le produit impropre
7 En vertu de son article 3 qui définit le producteur.
à son usage (quoique cela puisse arriver par voie de conséquence), le rendent dangereux pour l'intégrité physique de son utilisateur ou de tiers.
La sécurité des biens manufacturés était autrefois considérée comme un accessoire de leur conformité (conformité à l'usdge attendu et a;JX spécifications du contrat), notamment dans le régime français de la garantie des vices cachés due par le vendeur à 1 t acquéreur d'une chose. Aujourd' hui la
sécurité est un objectif en soi8
• En France le changement a été opéré par la loi du 10 janvier 19789
, remplacée par celle du 21 juillet 198310• La législation française en la matière est exemplaire du mouvement mondial en faveur de la protection des consommateurs, spécialement dans leurs rapports avec des professionnels comme les producteurs, qui ont sur les consommateurs l'avantage de leur position économique et de leur savoir technique. La Directive communautaire, de même que les développements jurisprudentiels du droit américain de "Products liability", font partie de ce mouvement en faveur d'une protection accrue des consommateurs.
8 J. Calais-Auloy, Droit de la consommation, Paris,
Dalloz, 1986 à la p. 245.
Sur la distinction entre sécurité et inaptitude du produit à l'usage, voir aussi J.L. Fagnart, supra note 3, à la p. 30.
g Loi n.78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et
l'information des consommateurs de produits et services, J.O. du Il janvier 1978, p. 301.
10 Loi n.83-660 du 21 juillet 1983 relative à la sécurité des consommateurs, J.O. du 22 juille~ 1983, p. 2262.
La tendance qui découle de cette politique est de faire peser la responsabilité pour les dommages causés par le défaut d'un produit sur le producteur, par la mise en oeuvre d'une responsabilité stricte ou objective. Peut-on maintenir cette responsabilité dans le cas d'un défaut résultant d'un risque de développement? Les différentes législations et jurisprudences sont partagées quant à la réponse à apporter à cette question. L'alternative est la suivante: va-t-on considérer les risques de développement comme des défauts ordinaires, et tenir le producteur responsable, ou bien comme une cause d'exonération pour le fabricant? La réponse dépend d'un choix de poli tique 1égislati ve, fondé sur des considérations d'abord juridiques (conception de la responsabilité civile, compatibilité de la défense pour risque de développement avec un régime de responsabilité stricte), mais aussi sur des considérations d'ordre plus pratique. Deux préoccupations sont souvent mentionnées: la disponibilité d'une assurance adéquate pour le fabricant, et les conséquences du traitement des risques de développement sur l'innovation, qui seront brièvement examinées en introduction.
La disponibilité d'une assurance adéquate pour le fabricant est une question d'une extrême importance en matière de responsabilité du fait des produits, en raison des montants très élevés que peuvent atteindre les dommages-et-intérêts à verser en compensation du préjudice causé par un défaut de sécurité d'un produit. Notamment les défauts de conception 8
peuvent être à l'origine de dommages en série, ce qui explique que les assureurs soient peu enclins à couvrir ce genre de risquesl l
, ou exigent un prix élevé. Il a beaucoup été question
d'une crise de l'assurance aux Etats-Unis dans ce secteur12 • Soit les primes devenaient trop lourdes à supporter pour les fabricants qui renonçaient alors à s'assurer ou étaient contraints d'arrêter leur production, soit les assureurs refusaient de prendre en charge l'assurance de certains produits à haute technologie, par exemple des médicaments ou des cosmétiques. Un exemple illustre la crise américaine13
: en 1983 un médicament nommé Bendectin a été retiré du marché par ses producteurs, alors que c'était le seul anti-nauséeux pour femmes enceintes disponible sur le marché américain. Pourquoi ce retrait? Le coût de l'assurance avait atteint le niveau du bénéfice retiré de la vente du produit. Pourtant certaines voix s'élèvent pour dire que cette soi -disant crise de
l'assurance n'est qu'un taux débat. Selon certains, il n'est pas prouvé que le coût de l'assurance a augmenté plus que celui des produits eux-mêmes, l'augmentation se trouvant ainsi
11 J. Huet, Responsabilité du vendeur et garantie contre les vices cachés, Paris, Litec, 1987 au n.529.
12 Voir P. Huber, Liability: The Legal Revolution and its Consequences (New-York: Basic Books, 1988), aux pp. 133-152.
13 Exemple ci té par W. P. Keeton and D. G. Owen, Products Liability and Safety: Cases and materia1s (Westbury, N.Y.: The Foundation Press Inc., 1989), à la p. 451.
(
justifiée u .
Les Européens vont-ils être confrontés à un problème semblable avec la mise en oeuvre de la Directive et des législations nationales qui en découlent? Il ne semble pas y avoir d'inquiétude véritable en Europe. Cependant les professionnels français ont souligné l'importance du traitement des risques de développement sur l'assurance responsabilité civile-produits, en prédisant une augmentation des coûts en l'absence d'exonération pour risque de développement, en raison de l'incertitude quant à l'appréciation des risques". G. Viney critique le fait que la Directive n'ait pas traité de l'assurance de responsabilité-produits16• Elle affirme la nécessité d'instaurer une assurance
obligatoire des producteurs comme complément d'un régime de responsabilité de plein droit, sur le modèle de l'assurance obligatoire des conducteurs de véhicules automobiles. On aurait pu reprendre la solution de la loi allemande sur les produits pharmaceutiques ( "Gesetz zur Neuordnung des
16 FJ. Vandall, Strict Liability: Legal and Economie Analysis (New York: Quorum Books, 1989), aux pp. 151 et s.
15 J. Simon, "Observations des professionnels sur
l'introduction en droit français de la directive européenne sur la responsabilité du fait des produits défectueux" dans J. Ghestin, éd., Sécurité des Consommateurs et responsabilité du fait des produits défectueux (Actes du Colloque des 6 et 7 novembre 1986 organisé par le Centre de Droit des Obligations de l'Université de Paris I), Paris, L.G.D.J.,
1987, [ci -après Colloque], 197, à la p. 203.
16 G. Viney, La responsabilité: conditions, Paris,
L.G.D.J., 1~87, au n. 771.
1
Arzneimi t telrechts") du 24 août 1976 qui met les risques dedéveloppement à la charge du fabricant, et parallèlement leur impose une assurance obligatoire17
•
L'une des conséquences directes des difficultés d'assurance rencontrées par les fabricants est un effet néfaste sur l'innovation: si les fabricants sont mal assurés, ils hésiteront davantage à lancer de nouveaux produits sur le marché. Pourtant la défense fondée sur les risques de développement tend à encourager l'innovation plutôt qu'à la freiner. C'est aux Etats-Unis que la recherche et surtout la commercial isation de nouveaux produits sont bloquées dans certains secteurs de l'industrie en raison des excès du système de responsabilité du fait des produits. Ainsi dans le domaine des contraceptifs oraux la recherche est-elle quasiment stoppée et les mêmes produits sont sur le marché depuis des années18
• Mais cette situation dramatique semble
17 J.G. Hug10, supra note 6, à la p. 71. On peut
d'ailleurs noter que cette disposition dérogatoire demeurera en droit allemand après l'introduction de la Directive, par exception à la règle générale selon laquelle les risques de développement exonèrent le fabricant.
18 G.S. Frazza, "A U.S. view of the product liability
aspects of innovation" (1989) 15 Canada-US L.J. 85 aux pp. 89-90 "There has been no real research done on different products because any new product dealing with the reproductive system, despite approval by the FDA, has a high element of product 1iability risk."
D'autres exemples sont cités par R.J. Stayin, "The U.S. product 1iability system: A competitive advantage to foreign manufacturers" (1988) 14 Canada-U.S. L.J. 193 à la p. 205 :
Il ( • • • ) sorne of the state-of -the-art applications are not going
forward, such as computers with artificia1 intelligence." 11
pour le moment limitée aux Etats-Unis où les fabricants ne sont plus certains d'échapper à leur responsabilité en prouvant que le défaut de leur produit correspondait à un risque de développement, parmi d'autres facteurs qui rendent leur responsabilité extrêmement élevée (forte propension d~s Américains à engager un procès, aggravée par le système des "contingency fees", jugements rendus par un jury, montant
élevé des dommages-et-intérêts et octroi de dommages
puni tifs). Un régime de responsabilité stricte ne peut inciter le fabricant à accroître les dépenses de recherche destinées à améliorer la sécurité de son produit que si l'existence d'un danger est connue, mais n'a pas encore trouvé de remède en
l'état actuel de la technologie. Quant aux véritables ~
de développement, c'est-à-dire les défauts d'un produit dont
l'existence-même est inconnue, il est douteux que la
perspective d'être tenus responsables constitue une réelle incitation à l'innovation pour les producteurs, quoique certains en soient convaincus19• Un effet contraire pourrait tout aussi bien en résulter: des recherches plus poussées vont révéler des défauts dans des produits qui auparavant étaient considérés comme sûrs, et ainsi donner lieu à plus de
19 Ainsi la Cour Suprême du New Jersey: Beshada v. Johns-Manville Prods. Corp. 90 N.J. 191, 447 A.2d 539 à la p. 548,
(1982): "The 'state-of-the-art' at a given time is partly determined by how much industry invests in safety research. By imposing on manufacturers the costs of failure to discover hazards, we create an Incentive for them to invest more actively in safety researci'!."
1
responsabilité pour les fabricants.3. Plan de la recherche.
La recherche est menée en trois temps. Le premier chapitre tente de définir les concepts de risque de développement et de "state of the art" et de cerner leur contenu. Le deuxième chapitre décrit brièvement le régime de la responsabilité des fabricants dans chacune des juridictions étudiées, et analyse le traitement des risques de développement à l'intérieur de ces régimes juridiques. A partir de ces données, le troisième chapitre, dans une optique plus résolument comparatiste, examine comment ce ~ujet
illustre un phénomène d'exportation de modèles ou concepts juridiques d'un pays à l'autre, et quels sont les implications et dangers de ce phénomène.
t
Chapi tre 1. Les notions de risques de développt: ... ent et de "state of the art".
l. Tentative de définition des deux concepts en présence.
A. Présentation des deux concepts.
1. Le concept de "state of the art" en droit américain.
L'expression de "state of the art" désigne le dernier état d'avancement des connaissances ou des techniques dans un domaine donné. Dans le langage courant, l'utilisation d'une technique dite "state of the art" signifie qu'elle est en quelque sorte à la pointe du progrès, qu'elle incorpore les innovations techniques les plus récentes, en l'occurence pour ce qui est de la sécurité du produit. Comment cette notion intervient-elle dans le domaine juridique? En droit américain, on parle de "state of the art defence", ou de "state of the art evidence". La question fondamentale est de savoir si un fabricant peut être tenu responsable des dommages causés par son produit alors que ce dernier était aussi sûr que possible en l'état des connaissances de l'époque, c'est-à-dire qu'il avait été conçu, fabriqué et commercialisé conformément au "state of the art" prévalant à cette époque. Lorsque le terme
a été utilisé pour la première fois, en 195620
, la cour ne l'a pas défini, ce qui a conduit par la suite à une certaine confusion. De manière générale, l'idée de base est que le fabricant se trouve dans l'incapacité de contrôler le risque de son produi
el,
et ceci dans deux hypothèses distinctes: soIt le risque lui-même était inconnu, soit les moyens d'éviter le risque étaient inconnus. Trois conceptions en ont été proposées22: la définition la plus étroite, et par là même laplus favorable aux fabricants, correspond aux pratiques alors en cours dans l'industrie concernée; la plus large englobe tout le savoir relatif à un produit existant à un moment donné; enfin la solution médiane est fondée sur les améliorations de la sécurité du produit qui étaient économiquement faisables à l'époque. Un autre auteur propose la définition suivante:
"the levei of pertinent scientific and technical knowledge existing at the time the injury-causing product
20 Affaire Day v. Barber-Colman Co. 10 Ill. App. 2d, 135 N.E. 2d 231 (1956), dans laquelle la demande fut rejetée sur le fondement suivant:
"[ t] he design having evidently been found safe in the industry by experience and having been many times used safely by installers, the state of the art at the time and the prior history of the use of the product would not have indicated or required any material change in the design or manufacture." Id. à la p. 507.
21 W.P. Keeton, D.G. Owen et al., supra note 12, à la p.
416.
22 W.R. Murray, Jr., "Requiring omniscience: The dut Y to
warn of scientifically undiscoverable product defects" (1983) 71 Georgetown L.J. 1635, à la note 2.
l
was designed and manufactured. "Z3C'est une définition qui semble rencontrer un assez large accord dans la doctrine (sauf toutefois pour ce qui est de la date d'appréciation), par opposition à certaines autres définitions de commentateurs. La définition proposée par G. Robb comprend les éléments importants qui permettent de cerner cette notion complexe.
2. Le concept de risques de développement.
Cette expression qui est celle du droit français n'a pas été reprise dans la Directive. Il semble que le droit français soit le seul parmi les Etats membres de la CEE à reconnaître explicitement cette notionU
, encore que la jurisprudence
n'emploie ?as l'expression. En droit civil, on parle de risques (l'~ développement lorsque l'on vise des défauts indécelables en l'état des connaissances à une date donnée, et qui se révèlent après coup à l'occasion de l'usage du produit ou d'avancées scientifiques. Cela signifie que le fabricant n'a commis aucune négligence ni imprudence dans la conception, la fabrication et la commercialisation de son produit. On peut dire qu'il n'aurait pu mieux faire, le produit ayant été fabriqué conformément aux règles de l'art
23 G. C. Robb, "A practical approach to the use of the
state of the art evidence in strict products liability cases" (1982) 77 Northwestern U.L.R. 1. à la p. 2.
24 J. L. Fagnart, supra note 3, à la p. 35.
1
telles qu'elles se trouvaient alors définies. En revanche onne peut pas parler de risques de développement pour évoquer l'arrivée sur le marché de produits similaires plus performants ou plus sûrs, car cela ne remet pas en jeu les qualités intrinsèques du produit cause du dommage au mome~t
où elles doivent être appréciées. Cette dernière situation est celle visée par l'article 6(2) de la Directive25
• Selon H.C.
Taschner26 cette disposition correspond à Iii aotion de "state of the art", par opposition à celle de risques de développement visée à l'article 7(e). L'article 6(2j concerne des hypothèses où le produit ne comportait pas de défaut au moment de sa fabrication et de sa commercialisat.ion, mais où avec le développement de la science et de la terhnique, ce qui était auparavant considéré comme satisfaisant devient défectueux car les attentes du public quant à la sécurité du produit ont changé avec les progrès techniques. H.C. Taschner illustre cette idée avec l'exemple des ceintures de sécurité dont les voitures doivent aujourd' hui être équipées pour n'être pas défectueuses, ce qui n'était pas le cas autrefois. En revanche dans le cas des risques de développement le d~faut
serait présent dans le produit dès le départ, mais ne pouvajt
25 Artic le 6 (2): "Un produit ne peut être cons idéré comme
défectueux par le seul fait qu'un produit plus perfectionné a été mis en circulation postérieurement à lui."
26 H.C. Taschner, "Products liability in Europe: Future
prospects" dans P.E. Thieffry et G.M. Whitehead, éd., EEC Strict liability in 1992, (New York: Practising Law Institute, 1989), 81 à la p. 92.
(
pas être découvert dans l'état des connaissances d' alors27 • L'analyse de H.C. Taschner est criticable car l'on peut
soutenir que le changement des attentes du public
parallèlement à l'évolution scientifique constitue l'émergence d'un risque de développement28
•
B. Interaction des deux concepts.
C. Newdick, commentant la Directive, marque sa préférence pour l'expression de "development risk" contre celle de "state of the art" car selon lui 29, le concept de risques de développement dépasse celui de "state of the arttl sur lequel
il s'enracine et fait directement référence à l'existence d'un défaut de sécurité du produit. Cependant cette analyse visant à mettre l'accent sur ce qui distingue les deux concepts n'est pas totalement convaincante. Une distinction temporelle est plus pertinente ici: on parle de "state of the art" au moment
27 Taschner, ibid. à la p. 91: "the decisive criterion is the fact that the defect could not be discovered, not the circumstances that it was not discovered despite the fact that it could have been."
28 Voir infra B.4 sur l.as attentes du public.
29 C. Newdick, "The developmênt risk defence of the Consumer Protection Act" (1988) 47 Cambridge L.R. 455 à la p. 455, note 3: "The phrase "development risk" ls preferable to "state of the art". The first refers to undiscoverable defects, whereas the second is usually associated with the most up to date technological learning in a particular industry. Such an issue is relevant to the issue of defectiveness, but not "development risks".
de la fabrication et de la mise en marché du produit (date Dl). Si plus tard un produit qui était "state of the art" à la date Dl se révèle défectueux, on qualifie ce défaut de risques de développement à cette deuxième date (date D2). Il s'agit donc de la même réalité, vue à deux époques différentes. Ce décalage dans le temps explique aussi pourquoi le concept de risques de développement est plus directement relié à l'existence dt un défaut que celui de "state of the art" •
1. Risque de développement, "state of the art" et défaut. On considère généralement le risque de développement comme un défaut~ du produi t 30• Mais peut-on parler d'un défaut du produit alors que ce dernier est irréprochable par rapport aux critères de sécurité de l'époque? Certains, dont J.-L. Fagnart, critiquent cette assimilation entre défaut et risque
d~ développemen1:. Pour lui "le risque de développement est en réalité le risque de dommage dont la cause résulterait de l'insuffisance du développement de la science et de la technique au moment où le produit a été mis en circulation,,31.
30 Selon Y. Lambert-Faivre, Assurances des entreprises et des professions, Paris, Dalloz, 1986, au n. 555 : "le défaut d'un produit qui pouvait être considéré comme irréprochable dans l'état de Id science et de la technique au moment où il a été mis en ci~culation, mais dont le caractère défectueux ne peut être apprécié qu'ultérieurement, compte tenu de l'évolution des connaissances".
31 J. L. Fagnurt, supra n~te 3 , a a p. . . ~ l 34
(
Il est juste de noter que la cause de ce dommage réside dans le niveau de l'état des connaissances accessibles au fabricant et non dans une quelconque faute de celui-ci. Pour autant, il faut reconnaître que le risque de développement est en lui-même un défaut du produit, ou tout au moins la "conséquence" de dangers ou défauts du produitJ2,et ne désigne pas seulement le "risque d'un dommage".
Déterminer si le risque de développement est ou non un défaut soulève une difficulté épistémologique et on ne saurait y apporter une réponse univoque et tranchée. Le paradoxe et le caractère insoluble du problème proviennent de la relation étroite entr.e la définition du défaut et l'époque à laquelle on se place pour apprécier le caractère défectueux du produit. Deux argumentations sont recevables. La première approche met l'accent sur le caractère indécelable du vice qui constitue le risque de jéveloppement. C'est l'élément essentiel de la
déf ini tion du risque de développement pour beaucoup
d' auteursJJ
• Ils soutiennent que le défaut existe dans le produit dès le départ, au moment de la conception, de la fabrication ou de la commercialisation, mais ne se révèle qu'après comme source de dommages. Cette analyse recourt à une qualification a po~teriori, qui peut être critiquée car cela introduit une vision rétrospective et rétroactive (ce que la
32 J. Huet, "Le paradoxe des médicaments et les risques de développement" 0.1987 .chr. 73, au n.
1-33 Par exemple Y. Lambert-Faivre et H.C. Taschner.
doctrine américaine nomme "hindsightl t ) .
Une autre approche de ce paradoxe est possible, qui se place davantage dans la durée. On considère alors que le produi t ne devient "défectueux" qu'à partir du moment où l'avancement des connaissances ou l'usage fait apparaître le défaut. Les caractéristiques et propriétés du produit qui à une date Dl étaient conformes au "state of the art" (c' est-à-dire non défectueuses par rapport à l'état des connaissances à Dl) deviennent ultérieurement un défaut, parce que l'état des connaissances a évolué entre-temps. L'argumentation se résume ainsi: le produit lui-même est inchangé, mais ce qui
à une date Dl était "state of the art" devient à une date 02 un risque de développement parce qu'un défaut apparaît. Cette approche a l'avantage d'intégrer le paradoxe inhérent à la notion de risques de développement, soit l'évolution des concepts au cours du temps.
Les rédacteurs de la Directive ont implicitement pris ce parti en prévoya~t une disposition spécifique aux risques de développement, distincte de l'article 7(b) qui exonère le fabricant si le défaut n'existait pas au moment de la mise en circulation du produit. Dans une conception selon laquelle le risque de développement est un défaut présen~ dans le produit dès le départ, l'article 7 (e) ferait double-emploi avec l'article 7(b). Les deux approches considèrent que le risque de développement est un défaut, mais on joue sur les mots, la question étant de savoir à partir de quel moment on peut 21
(
employer le terme de défaut. Dans l'état actuel du droit, il n'existe pas de réponse à ce paradoxe, et il ne semble pas que la pratique ait pris en compte ces distinctions.
2. Risque de développement, "state of the art" et vice caché. La notion de risques de développement étant esquissée, il faut maintenant la distinguer de notions voisines, et tout d'abord prendre garde à ne pas confondre risques de
développement et vices cachés. Certes le risque de
développement est un défaut du produit, donc un vice de la chose, puisque les deux termes désignent la même réalité. Mais le risque de développement ne forme qu'un sous-ensemble à l'intérieur de la catégorie des vices cachés, le sous-ensemble des vices indécelablesJ•• Les risques de développement remplissent les critères de la définition du vice caché: un défaut rendant la chose impropre à l'usage auquel elle était destinée, défaut caché, c'est-à-dire qui n'aurait pu être révélé lors d'un examen raisonnable de la chose (dont le caractère plus ou moins poussé varie selon que l'acheteur est un professionnel ou un particulier), et antérieur à la vente. Cependant si l'on adopte l'opinion selon laquelle le défaut n'est pas présent dès le départ quand on parle de risques de développement, le risque de développement ne remplit plus la condition d'antériorité et ne peut donc être inclus dans la
J.
J. Huet, Responsabilité du vendeur, supra note 10, à la p. 362.catégorie des vices cachés, contrairement notamment aux solutions du droit français actuel. Ce qui distingue les deux notions, c'est que le vice caché n'est pas nécessairement indécelable, et surtout que sa cause ne réside p~s
nécessairement dans l'état insuffisant des connaissances scientifiques et techniques. Il n'y pas de lien direct entre vice caché et "state of the art", contrairement à ce qu'il en est avec le risque de développement.
3. Risque de développement, "state of the art" et force majeure.
On peut envisager que le risque de développement fournisse au fabricant une défense fondée sur la force majeure. En effet il s'agit d'un défaut indécelable donc imprévisible et irrésistible. La difficulté naît de la troisième condition requise pour caractériser la force majeure: la condition d'extériorité du cas fortuit. A première vue, le risque de développement étant un vice interne à la chose, il ne remplit pas la condition d'extériorité. C'est la position adoptée par G. Durry, selon lequel "l'existen::e d'un vice est contradictoire à la notion de force majeure puisque celle-ci implique extériorité et que le vice de la chose est la négation de cette dernière. ,,35 Cependant on peut apprécier le critère d'extériorité par rapport au comportement du
35 G. Durry, obs. Rev. Trim. Dr. Civ. 1977. 717 à la p. 718.
défendeur, au lieu de l'apprécier par rapport à la chose qui est intervenue dans la réalisation du dommage. Dans une telle conception, ce critère serait satisfait car la cause du défaut constitué par un risque de développement ne réside pas dans le comportement du fabricant mais dans l'insuffisance des connaissances scientifiques disponibles. Le fabricant d'un produit affecté d'un risque de développement pourrait alors invoquer une défense fondée sur un événement de force majeure,
la cause étrangère exonératoire consistant en l'état
insuffisant des connaissances. Il prouverait dinsi à la fois son absence totale de faute et la rupture du lien de causalité entre son activité et la survenance du défaut, qui fondent l'exonération pour force majeure36
•
Bien qu'en théorie ce raisonnement soit recevable, la jurisprudence française se montre très restrictive dans l'exonération fondée sur la force majeure et exige que l'événement constitutif de force majeure soit extérieur à la fois au comportement du défendeur et à la chose elle-même. Une attitude aussi sévère se justifie par référence aux objectifs de la responsabilité du fait des choses dans le cadre de laquelle cette défense est généralement invoquée. En effet, l'objectif de la responsabilité de plein droit est d'assurer l'indemnisation des victimes d'accidents. Le développement de causes d'exonération retire son efficacité à la jurisprudence
36 G. Viney, La responsabilité: Conditions, supra note 16, au n. 403.
fondée sur l'article 1384 alinéa 1er. C'est pourquoi A. Tunc propose la suppression de toutes les causes d'exonération (sauf la faute inexcusable de la victime) dans un régime de responsabilité objective, y compris la force majeure37
• Même
si la jurisprudence n'adopte pas un parti aussi radical, il est très peu probable en pratique que l'on recourre à la notion de force majeure pour traiter des risques de développement.
II. Le contenu des deux concepts.
Dans la recherche d'une définition des risques de développement comme en matière de "state of the art", il faut délimi ter l'ensemble des connaissances qui vont servir de support à la décision juridique, déterminer le moment où l'on apprécie l'état des connaissances, et recenser les divers autres facteurs qui peuvent utilement être pris en considération dans l'analyse, principalement la faisabilité des améliorations de sécurité et les attentes du public.
A. Comment délimiter l'état des connaissances?
37 A. Tunc, "Les causes d'exonération de la responsabilité
de plein droit de l'article 1384, alinéa 1er, du code civil", D.1975.chr.83, au n. 9.
f
1. La notion de savoir et l'incertitude
Tout d'abord, quelles sont les connaissances en cause? Il s'agit d'un savoir scientifique et technique, d'où l'importance pratique des témoignages d'experts dans ce type de procès. A partir de quel stade peut-on parler de savoir ou de connaissance, par opposition à de simples hypothèses ou conjectures sur les dangers éventuels de tel produit ou substance? Cette question a été étudiée par C. Newdick à propos des risques de développement dans la Directive. Selon lui,
"knowledge arises when the accumulation of information is such that a producer ought to taxe action to protect the consumer from danger,,39,
compte tenu de la quantité et de la qualité des informations, et par ailleurs de la gravité du danger éventuel. Ce critère est encore très vague: il laisse entière la question de savoir quand le producteur devrait mettre en oeuvre un moyen de protection du consommateur, et semble renvoyer à des critères de négligence ou de faute de comportement.
A partir de quel degré de certitude y a-t-il savoir scientifique? Peut-on admettre que le danger était "connu" alors qu'il faisait l'objet de soupçons en l'état des informations et des recherches scientifiques disponibles à
l'époque? Autrement dit dans une situation d' incerti tude quant au risque exact créé par un produit, peut-on utiliser le
39 Newdick, supra note 29 à la p. 465.
concept de risques de développement ou de "state of the art"i et dans quel sens? L'incertitude peut porter sur l'existence même du caractère dangereux du produit, ou sur la gravité ou les conditions de réalisation du danger. Quand la réponse des hommes de science est que le produit est peut-être dangereux, peut-on dire qu'il s'agit là d'une connaissance à inclure dans le "state of the art"?
Certainement il n'est pas nécessaire pour qu'on parle de savoir que le danger concerné fasse l'objet d'une connaissance parfaite quant à sa nature, sa gravité et l'ensemble de ses implications. Ainsi dans un litige américain sur les effets de l' amiante39 une partie du débat a-t-elle porté sur le moment à partir duquel les risques de l'amiante pour la santé humaine ont été établis. Selon le défendeur, si les dangers associés à certains types de travaux étaient connus dès les années trente, ce n'est pas avant les années soixante pour les dangers liés à l'utilisation de l'amiante comme matériau d'isolation. Cet exemple est significatif des difficultés pratiques de preuve que l'on rencontre dans ce type de procès, notamment pour déterminer à quel moment telles données ont été connues de la communauté scientifique et rendues disponibles pour l'industrie. C'est pourquoi un auteur conseille aux fabricants, pour se préparer aux litiges à venir sous l'empire de la Directive, d'établir une "state of the art checklist",
39 Beshada v. Johns-Manville Products Corp., 1982. 90 N. J. 191, 447 A.2d 539.
1
mettant à jour régulièrement les informations nouvelles dont ils prennent connaissance~. Si l'on veut inciter les fabricants à relever le niveau de sécurité de leurs produits,il faut inclure dans l'état des connaissances toute
information scientifique, même encore incomplète, qui conclut à un danger probable41
, et donc inclure l' incerti tude dans l'état des connaissances.
Ce savoir pourra être imputé au fabricant, puisque ce dernier doit se tenir au courant de l'évolution de la science et de la technique dans son domaine de production pour être au niveau du "state of the art". Le fabricant est considéré comme un expert dans son domaine en droit américain comme en droit français de la garantie des vices cachés, où le vendeur professionnel est irréfragablement présumé connaître les vices cachés de la chose qu'il vend. Ainsi ce n'est pas le niveau
des connaissances de tel fabricant considéré en tant
qu'individu qui importe ici. Une appréciation subjective du savoir de tel ou tel fabricant serait contraire à l'idée même de "state of the art". Pour autant on ne peut apprécier l'état des connaissances dans l'absolu: une étude menée par un
40 C.J. Wright, The law and its implications for risk management (London: Blackstone Press Ltd, 1989) à la p. 52.
41 J.W. Wade, "On the effect in product liability of knowledge unavailable prior to marketing" (1983) 58 N.Y.U.L.R. 734 à la p. 749: "the knowledge at issue here need not concern an irrefutably established facto A product-related danger may be regarded as knowable for present purposes if the available scientific data give ri se to a reasonable Inference that the danger is likely to exist."
1
chercheur isolé, publiée dans une revue à faible diffusion etnon corroborée par d'autres travaux ne saurait raisonnablement être incluse dans l'état des connaissances (bien que l'éloignement géographique n'ait plus de raison d'être pris en compte étant donné les moyens actuels de communication de l'information). Une proportion importante de la recherche scientifique étant réalisée par les industriels eux-mêmes, cela pourrait créer une tentation pour une industrie d'empêcher des chercheurs de publier les résultats de travaux qui compromettraient leur image de marque, ce qui nuirait au progrès de l'état des connaissances'2. Ainsi un juge américain a-t-il affirmé dans l'un des litiges sur les maladies causées par l'amiante que:
"Raybestos-Manhattan and Johns-Manville [deux
producteurs] exercised an editorial prerogative over the publications of the tirst study of the asbestos industry which they sponsored in 1935. ( .•. ) [A] conscious effort by the industry to downplay, or arguably to suppress, the dissemination of information to emp10yees and the public for fear of the promotion of lawsuits. ,,43
42 L. Kramer, La CEE et la protection 1u consommateur,
Bruxelles, Story-Scientia, 1988 aux pp. 272-273 donne les exemples suivants: les premiers travaux relatifs aux effets toxiques du 2, 4, 5 -T et du TCDD, substances chimiques pouvant être employées comme armes chimiques, ne purent pas être publiés.
43 Amended Order, Barnett, v. OWens-Corning Fiberglas Corp. et al., State of South Carolina, County of Greenville, Court of Common Pleas, Aug. 23, 1978. Cité par B. I. Castleman, Asbestos: Medical and legal aspects, 2d ed (Cl i fton, N. J .: Law & Business,Inc., Harcourt Brace Jovanovich, Inc., 1986) à la p. 465.
t
(
Il n'est pas toujours aisé de fixer le seuil à partir duquel une information peut faire partie du savoir que les fabricants doivent connaître. Pour autant dans l'affaire de la Thalidomide44 les producteurs auraient pu apporter la preuve qu'ils ne s'étaient pas conduits de façon négligente par
rapport à la pratique alors suivie dans l'industrie
pharmaceutique. Mais ils n'auraient pas pu invoquer la notion de risques de développement, car déjà certains laboratoires commençaient à procéder à des tests relati fs à l'éventuel effet tératogène de cette substance. En d'autres termes, la possibilité du caractère tératogène de la Thalidomide faisait déjà partie de l'état des connaissances, la manifestation ultérieure de ce danger ne pouvait donc pas être qualifiée de risque de développement.
2. Distinction par rapport aux pratiques de l'industrie et la conformité à des normes
L'état des connaissances scientifiques et techniques étant l'ensemble du savoir accessible à la profession ou la branche d'industrie concernée à une époque donnée, cette notion va bien au-delà des simples pratiques du métier ("industry or trade customs"). Aux Etats-Unis, la différence entre "state of the art" et "industry custom" n'est pas toujours reconnue. Par exe~ple le Kentucky Products Liability
44 Sur l'affaire de la Thalidomide, voir Newèick, note 29 à la p. 473.
supra
...
"
Act établit une présomption simple d'absence de défaut du produit si ce dernier est conforme "either to the state of the art ( ... ) or generally recognized and prevailing practices in the industry", alors que la même présomption ne peut jouer dans le Colorado que si le fabricant s'est conformé au "state of the art, as distinguished from industry standards,,45. Se limiter à ces usages autoriserait une profession à fixer la barre à un niveau de sécurité inférieur à celui qui pourrait être obtenu compte tenu du point d'avancement réel des connaissances en ignorant ou refusant de mettre en pratique les progrès de sécurité.
Le droit est ici plus sévère envers les fabricants qu'envers les médecins qui ne sont tenus qu'à une obligation de moyens pour l'utilisation des techniques de diagnodtic ou de chirurgie qui étaient de pratique courante et raisonnable à l'époque de l'acte médical litigieux. Les fabricants, eux, sont assujettis à une obligation plus lourde quant à la sécurité de leurs produits, qui est sans doute plus proche d'une obligation de résultat. C. Wright46 prend l'exemple d'un
fabricant de bicyclettes utilisant la technique couramment pratiquée dans l'industrie, mais dont on sait qu'elle comporte un léger risque pour la sécurité. Selon lui, si tous les
45 Ky Rev Stat Ch 411 para.3(2) et Colo Rev Stat Ch 411 para 13-21-403(1)(a). Cités par 2 L. Frumer , M. Friedman, products Liability (New York: Matthew Bender, 1980) au para. 16 A [4][i].
46 C.J. Wright, supra note 40, à la p. 65 •
(
..
fabricants de bicyclettes dans le monde refusaient de s'équiper d'un nouveau procédé mis au point pour parer à ce risque, ils ne pourraient pas invoquer une défense fondée sur les risques de développement, car il est évident que le savoir et la technologie existent pour remédier au danger, et le fait d'agir en accord avec la pratique dominante n'est pas suffisant.
De même la conformité à des normes ou des règlements d'origine légale ou administrative n'exclut pas la possibilité d'un risque de développement car elle n'équivaut pas nécessairement au dernier état d'avancement des connaissances. Aux Etats-Unis, l'approbation d'un médicament par le Food and Drug Administration CF.D.A.) n'offre aucune garantie juridique au fabricant. De même en France l'autorisation de mise sur le marché accordée pour un produit pharmaceutique ne fait pas obstacle aux droits des tiers, et le fabricant peut toujours être tenu pour responsable des dommages4
? La Directive exonère le producteur quand If! défaut de son produit résulte de la conformi té à une norme impérati ve48 , mais sur une base distincte de l'exonération pour risques de développement.
Le meilleur test est sans doute celui que propose C. Newdick49
, "the highest common factor of opinion in the
'7 Trib. Gr. Inst. Seine, 19 déc. 1957, 5.1958.137, note
Bred!n.
018 Article 7 (d).
~ Newdick, supra note 29 à la p. 474.
industry", ce qui représente selon lui une voie médiane entre les deux interprétations possibles de l'article 7 (e) de la Directive. Une intel:prétation large supprimerait l' exonérntion pour risques de développement dès lors qu'une reconnaissance ou une mention du défaut a été faite antérieurement par quelque moyen que ce soit. Il faudrait alors montrer upe ignorance totale à l'échelle mondiale, ce qui serait rendrait la preuve pratiquement très difficile à rapporter. Quant à
l'interprétation étroite, correspondant à la mise en oeuvre de l'article 7(e) dans le Consumer Protection Act anglais de
198750, elle englobe seulement les connaissances qu'un
fabricant de produits similaires peut raisor,~lablement être tenu d'avoir, c'est-à-dire l'état des connaissances à l'intérieur de la brdnche de production concernée. Mais la loi anglaise trahit le sens de la Directive en réduisant sa portée. C'est pourquoi la Commission des CE a ouvert une procédure contre la Grande-Bretagne (action en manquement sur la base de l'article 169 du Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté Economique Européenne [Ci-après "le Traité de Rome]) pour mauvaise application de la Directive dans le Consumer Protection Act. En effet le texte européen
50 Consumer Pro',:ection Act (R.-U), 1997, Part 1, s.
4 ( 1) (e): "i t shall be a defence for him to show ( ... ) that the state of sclentific und technical Lnowledge at the relevant time was not such that a producer of products of the same description as the product in question might be expected to have discovered the defect if it had existed in his products while they were under hi!:: control;".
ne limite pas l'état. des connaissances à une profession donnée. Le standard est donc plus exigeant car le savoir considéré comme disponible est plus étendu.
B. A quel moment apprécier l'état des connaissances?
Les deux notions de risques de développement et de "state of the art" sont l'une comme l'autre situées dans le temps, puisqu'il y a une évolution constante de la recherche et par conséquent de l'état des connaissances. Ce sont des concepts dynamiques qu'il faut sans cesse actualiser. La détermination de l'instant sur lequel on s'arrête pour définir l'état des connaissances dans un cas donné est donc capitale.
1. La mise en circulation
Dans la définition citée plus haut, G. Robb se réfère au moment de la conception et de la fabrication du produit défectueux. Ce choix edt criticablei le moment de la mise en circulation sur le mazché, date reprise dans la Directive, semble plus adéquat. Sont à rejeter aussi la date d'achat ou d'utilisation du produit, celle de réalisation du dommage et la date du jugement, qui aurait pour résultat de faire peser sur le producteur une responsabilité véritablement absolue, d'autant plus qu'en cette matière les procès peuvent avoir lieu bien des années après la commercialisation du produit.
C'est à l'époque ou le produit est pour la première fois
offert au public et où le fabricant en perd le contrôle qu'il convient le mieux d'apprécier s'il était ou non conforme à l'état des connaissances. L'expression de mise en circulation désigne la date de première commercialisation, comme le montre la Directive (articles 6c et 7e), ainsi que les causes d'exonération prévues à l'article 7a, b et c: produit non destiné à la vente ou distribution non voulue par le producteur. La Convention de Strasbourg du 27 janvier 1977 sur la responsabilité du fait des produits en cas de lésions corporelles ou de décès définit la mise en circulation de la manière suivante dans son article 2d: "lorsque le producteur a remis [le produit] à une autre personne,,51. L'article 1386-5 du projet de loi français mettant en oeuvre la Directive dispose: "Un produit est mis en circulation lorsque le producteur s'en est dessaisi volontairement", ce qui n'est pas assez précis, car cette définition ne fait pas apparaitre que le dessais issement doit avoir pour but d'introduire le produit dans les circuits de distribution.
2. Les obligations ultérieures du fabricant
Par la suite subsiste à la charge du fabricant le devoir de suivre son produit et l'évolution des connaissances le concernant, et tout spécialement un devoir de renseignement
51 J. Ghestin, "L'avant-projet de loi sur la responsabilité du fait des produits défectueux: une refonte partielle du code civil", Rev. Jurisp. Com.1988.201, à la p.2!7.
envers les utilisateurs de ce produit déjà commercialisé au cas où un défaut de sécurité se révèlerai t postérieurement à la commercialisation initiale du produi t 52• La réalisation
pratique de ce devoir peut se révéler fort compliquée et onéreuse pour l~ fabricant. On peut en prendre pour exemple les rappels de voitures qui ont lieu assez fréquemment dans l'industrie automobile pour les nouveaux modèles. Mais pour d'autres produits i l peut être beaucoup plus difficile, voire impossible, d'établir un contact avec tous les acquéreurs et utilisateurs de produits dont on découvre la défectuosité.
C. La faisabilité des améliorations de la sécurité du produit.
Faut-il prendre en compte un pur savoir scientifique et technique, ou aussi la faisabilité des améliorations de la sécuri té du produit?
1. Le test risques-utilité
Il est concevable qu'un remède au défaut soit scientifiquement connu, donc fasse partie de l'état des connaissances, mais qu'en pratique i l soit impossible à mettre
52 On peut d'ailleurs noter à cet égard que le projet de
loi incorporant la Directive en droit français dispose dans son article 1386-13 que le fabricant est responsable du défaut du produit qui se révèlerait dans une période de dix ans après la mise en circulation, s'il n'a pas pris les mesures nécessaires à prév-enir ce dommage (information du public, rappel ou retrait du produit défectueux).
"".
en oeuvre, notamment pour des raisons économiques, parce qu' i l augmenterait le coût du produit de façon prohibitive, ou parce qu'il lui retirerait toute utilité. Tout comme la faisabilité, la demande du public et l'utilité sociale du produit peuvent aussi intervenir comme une entrave à l'application du dernier état des connaissances, spécialement dans certains domaines de la recherche pharmaceutique où il y a un besoin social urgent de nouveaux médicaments.
Cette question conduit à la mise en oeuvre d'une comparaison entre les risques et les avantages du lancement du produit sur le marché, tout comme ~'hypothèse précédente de faisabilité économique conduisait à un test coûts/bénéfices, les deux pouvant d'ailleurs se combiner. Les tenants d'une analyse économique du droit, spécialement aux Etats-Unis, souhaitent que ces éléments soient pris en compte dans l'analyse de la responsabilité des fabricants. En quoi consiste précisément le test risque-utilité? Selon G. Daverat53,
"Le test consiste à apprécier le caractère raisonnable des risques présentés par un produit en évaluant l'ampleur de ces risques par rapport aux bénéfices obtenus en les imposant."
La jurisprudence fré'lnçaise qui a tendance à faire un sort particulier à la responsabilité du fabricant de produits pharmaceutiques a utilisé un raisonnement similaire pour faire
53 G. Daverat, "Responsabilité du fait des produits ~rétendus défectueux - Le précédent américain et les méprises communautaires" G. P. 6 août 1988 .Doct., au n. 13.
échapper un fabricant à sa responsabilité pour les dommages causés à l'utilisateur d'un de ses médicaments. La Cour de Cassation a motivé sa décision54 sur l'absence de faute dans le fait de maintenir en circulation un produit connu pour être irri tant en se fondant sur l'inexistence d'un produit de remplacement destiné à permettre les mêmes examens radiologiques. Il Y avait donc en l'espèce un besoin social qui ne pouvait être satisfait de façon plus sûre en l'état de la science.
2. Distinction par rapport aux "unavoidable risks"
Cependant, sans remettre en cause l'importance de ces facteurs, il importe de reconnaître qu'il ne s'agit plus là de risques de développement, puisque l'existence d'un danger, voire aussi la solution à y apporter, est connue. Il s'agit plutôt de ce que les auteurs américains nomment "unavoidable risks" et qui permettent au producteur d'échapper à sa responsabilité en application d'un test mettant en balance les risques et l'utilité du produit. Ce type de défaut est ainsi défini dans la section 402A du Restatement of the Law, Torts, Second [ci -après "le Restatement"], comment k:
"products which, in the present state of human knowledge, are quite incapable of being made safe for their
intended and ordinary use".
54 Civ. lere, 23 mai 1973, J.C.P. 1975.11.17955, note R.
Savatier. La cour a décidé que le laboratoire "n' avai t pas commis de faute en le maintenant en circulation jusqu'à la découverte d'un produit moins irritant".
