S É N A T
SESSION ORDINAIRE DE 2015-2016
Enregistré à la Présidence du Sénat le 22 juin 2016
AVIS
PRÉSENTÉ
au nom de la commission des finances (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L’ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique,
Par M. Albéric de MONTGOLFIER, Sénateur
(1) Cette commission est composée de : Mme Michèle André, présidente ; M. Albéric de Montgolfier, rapporteur général ; Mme Marie-France Beaufils, MM. Yvon Collin, Vincent Delahaye, Mmes Fabienne Keller, Marie-Hélène Des Esgaulx, MM. André Gattolin, Charles Guené, Francis Delattre, Georges Patient, Richard Yung, vice-présidents ; MM. Michel Berson, Philippe Dallier, Dominique de Legge, François Marc, secrétaires ; MM. Philippe Adnot, François Baroin, Éric Bocquet, Yannick Botrel, Jean-Claude Boulard, Michel Bouvard, Michel Canevet, Vincent Capo-Canellas, Thierry Carcenac, Jacques Chiron, Serge Dassault, Bernard Delcros, Éric Doligé, Philippe Dominati, Vincent Eblé, Thierry Foucaud, Jacques Genest, Didier Guillaume, Alain Houpert, Jean-François Husson, Roger Karoutchi, Bernard Lalande, Marc Laménie, Nuihau Laurey, Antoine Lefèvre, Gérard Longuet, Hervé Marseille, François Patriat, Daniel Raoul, Claude Raynal, Jean-Claude Requier, Maurice Vincent, Jean Pierre Vogel.
Voir les numéros :
Assemblée nationale (14ème législ.) : 3623, 3756, 3778, 3785 et T.A. 755 Sénat : 691, 707, 712 et 713 (2015-2016)
S O M M A I R E
Pages
LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES FINANCES ... 9
AVANT-PROPOS ... 11
EXAMEN DES ARTICLES ... 13 TITRE IER
DE LA LUTTE CONTRE LES MANQUEMENTS À LA PROBITÉ CHAPITRE II
De la protection des lanceurs d’alerte
ARTICLE 6 F (nouveau) Possibilité, pour le Défenseur des droits, d’accorder une aide financière aux lanceurs d’alerte en réparation des dommages moraux et
financiers subis et pour l’avance des frais de procédure ... 13 ARTICLE 6 [supprimé] (Art. 706-161 du code de procédure pénale) Financement de la
protection juridique des lanceurs d’alerte via l’AGRASC ... 25 ARTICLE 7 (Art. L. 634-1, L. 634-2, L. 634-3 et L. 634-4 [nouveaux] du code monétaire et
financier) Protection des lanceurs d’alerte dans le domaine bancaire et financier ... 30
TITRE III
DU RENFORCEMENT DE LA RÉGULATION FINANCIÈRE
ARTICLE 17 Habilitation à transposer la directive « MAD » (Market Abuse
Directive) et le règlement « MAR » (Market Abuse Regulation) ... 36 ARTICLE 18 (Art. L. 621-14-1 du code monétaire et financier) Extension du champ de la composition administrative de l’Autorité des marchés financiers ... 41 ARTICLE 19 (Art. L. 621-9 et L. 621–15 du code monétaire et financier) Mise en
cohérence de la compétence de la commission des sanctions de l’Autorité des
marchés financiers avec la réglementation applicable aux offres de titres ... 46 ARTICLE 20 (Art. L. 621-14, L. 621-15, L. 621-17, L. 621-17-1-1 du code monétaire et
financier) Transposition des dispositions répressives de divers textes européens en matière financière aux dispositifs de sanction mis en œuvre par l’Autorité des
marchés financiers ... 52 ARTICLE 21 (Art. L. 421-9-1 et L. 423-2 du code des assurances, art. L. 612-33 et
L. 612-33-2 [nouveau] du code monétaire et financier, art. L. 431-2 du code de la mutualité et art. L. 951-2 du code de la mutualité) Élargissement des pouvoirs de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution visant à faciliter le rétablissement de la
situation financière et la résolution des organismes d’assurance... 62 ARTICLE 21 bis A (nouveau) Habilitation à réformer le code de la mutualité ... 71 ARTICLE 21 bis (nouveau) (Art. L. 612-33 et L. 631-2-1 du code monétaire et financier)
Élargissement des prérogatives du Haut conseil de stabilité financière aux
organismes d’assurance et renforcement de ses pouvoirs ... 78 ARTICLE 22 (Art. L. 612-2 du code monétaire et financier) Intégration des organes
centraux des groupes bancaires coopératifs et mutualistes dans le champ de la
supervision de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ... 86
ARTICLE 22 bis A (nouveau) (Art. L. 592-12 du code monétaire et financier) Possibilité pour les sociétés locales d’épargne de constituer et de distribuer des réserves
extralégales ... 91 ARTICLE 22 bis (nouveau) (Art. L. 322-27-1 du code des assurances) Transformation de l’organe central Groupama SA en caisse de réassurance mutuelle agricole à
compétence nationale ... 93 ARTICLE 22 ter (nouveau) (Art. L. 141-4 du code monétaire et financier) Exclusion du
droit à compensation pour les créances remises en garantie à une banque centrale
membre du Système européen de banques centrales... 99 ARTICLE 22 quater (nouveau) (Art. L. 144-1 du code monétaire et financier) Ouverture
aux conseils régionaux de l’accès au fichier bancaire des entreprises ... 103 ARTICLE 22 quinquies (nouveau) (Art. 612-44 du code monétaire et financier) Levée du
secret professionnel des commissaires aux comptes à l’égard de la Banque centrale
européenne ... 108 ARTICLE 23 (Art. L. 211-36, L. 211-36-1, L. 211-38, L. 211-38-31, L. 211-38-1, L. 440-4,
L. 511-33 et L. 531-12 du code monétaire et financier) Renforcement de la transparence
et de la sécurité des opérations sur produits dérivés ... 110 ARTICLE 23 bis (nouveau) (Art. 238-0 A du code général des impôts) Avis des
commission des finances du Parlement sur la liste des États et territoires non
coopératifs (ETNC) ... 119 ARTICLE 23 ter (nouveau) (Art. 287 et 1695 du code général des impôts) Autoliquidation de la TVA ... 130
TITRE IV
DE LA PROTECTION ET DES DROITS DES CONSOMMATEURS EN MATIÈRE FINANCIÈRE
ARTICLE 25 A (nouveau) (Art. L. 112-6 du code monétaire et financier) Seuil dérogatoire au paiement en espèces ... 137 ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L’ARTICLE 25 A (Art. L. 112-6 du code monétaire et
financier) Plafond de versement en espèces pour le cautionnement judiciaire ... 140 ARTICLE 25 (Art. L. 131-59 du code monétaire et financier) Réduction de la validité des chèques de 12 à 6 mois ... 142 ARTICLE 25 bis B (nouveau) (Art. L. 141-4 du code monétaire et financier) Élargissement de la compétence de l’observatoire de la sécurité des cartes de paiement (OSCP) ... 148 ARTICLE 25 bis (nouveau) (Art. L. 731-1, L. 732-1, L. 732-3 et L. 732-4 du code de la
consommation) Modifications de la procédure de surendettement ... 151 ARTICLE 26 Habilitation pour la transposition de la directive sur la comparabilité
des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et
l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base ... 158 ARTICLE 26 bis (nouveau) (Art. L. 561-22 du code monétaire et financier) Régime
d’irresponsabilité des établissements de crédit en cas de signalement par Tracfin ... 167 ARTICLE 27 Habilitation à transposer la directive (UE) 2015/2366 du 25 novembre
2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur ... 171 ARTICLE 27 bis (nouveau) (Art. L. 511-7 du code de la consommation, art. L. 361-1 et
L. 361-2 du code monétaire et financier) Sanctions administratives en matière de
commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte ... 178 ARTICLE 28 (Art. L. 533-12-1 [nouveau] et L. 532-18 du code monétaire et financier)
Interdiction de la publicité par voie électronique pour les instruments financiers
hautement spéculatifs et risqués ... 181 ARTICLE 28 bis A (nouveau) (Art. L. 541-9 du code monétaire et financier) Extension aux conseillers en investissements financiers de l’interdiction de la publicité par voie
électronique pour les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués... 194
ARTICLE 28 bis B (nouveau) (Art. L. 573-8-1 [nouveau], L. 573-8-2 [nouveau] et L. 573-8-3 [nouveau] du code monétaire et financier) Interdiction de la publicité pour les
prestataires proposant illégalement les instruments financiers hautement
spéculatifs et risqués ... 196 ARTICLE 28 bis C (nouveau) (Art. L. 621-13-5 [nouveau] du code monétaire et financier)
Simplification de la procédure de blocage des sites internet des prestataires de
services d’investissement illégaux ... 200 ARTICLE 28 bis (nouveau) (Art. 222-16-1 [nouveau] du code de la consommation)
Élargissement du champ de l’interdiction des publicités en faveur des produits
financiers ... 204 ARTICLE 28 ter (nouveau) (Art. L. 222-16-2 [nouveau] du code de la consommation)
Interdiction du parrainage en faveur des produits financiers risqués ... 210 ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L’ARTICLE 28 ter (Art. 28 de la loi n° 2010-737 du
1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, art. 242 septies du code général des impôts et art. L. 122-22 [nouveau] du code de la consommation) Renforcement des obligations de transparence applicables au démarchage et à la publicité en faveur
de certains investissements ouvrant droit à réduction d’impôt ... 215 ARTICLE 29 (Art. L. 221-27 du code monétaire et financier) Création d’une option
solidaire pour le livret de développement durable ... 219 ARTICLE 29 bis (nouveau) (Art. L. 112-10 du code des assurances) Extension de la
faculté de renonciation en cas de multi-assurance aux assurances associées aux
moyens de paiement ... 228 ARTICLE 29 ter (nouveau) (Art. L. 313-22 du code monétaire et financier) Prohibition de la facturation de l’information annuelle des cautions ... 230 ARTICLE 29 quater (nouveau) (Art. L. 141-7 du code des assurances) Rôle de
l’assemblée générale dans une association ayant souscrit un contrat d’assurance de
groupe sur la vie ou de capitalisation ... 232 TITRE V
DE L’AMÉLIORATION DE LA SITUATION FINANCIÈRE DES ENTREPRISES AGRICOLES ET DU FINANCEMENT DES ENTREPRISES
CHAPITRE II
Mesures relatives à l’amélioration du financement des entreprises
ARTICLE 32 (Art. L. 512-1 et L. 512-105 du code monétaire et financier) Rémunération
des parts sociales des coopératives ... 237 ARTICLE 33 Habilitation pour la réforme du régime prudentiel des activités de
retraite professionnelle supplémentaire et modernisation de certains dispositifs de retraite supplémentaire à adhésion individuelle ... 243 ARTICLE 33 bis (nouveau) (Art. L. 144-2 et L. 132-23 du code des assurances) Sortie en
capital des plans d’épargne retraite populaire aux faibles encours ... 250 ARTICLE 34 (Art. L. 211-4 et L. 214-160 du code monétaire et financier) Habilitation
pour la modernisation du financement par dette des entreprises ... 253 ARTICLE 34 bis (nouveau) (Art. L. 225-95-1 du code de commerce, art. L. 214-162-1,
L. 214-162-2, L. 214-162-3 et L. 214-162-8 du code monétaire et financier) Actualisation
du régime de la société de libre partenariat ... 263 ARTICLE 34 ter (nouveau) Habilitation à prendre par ordonnance les mesures
législatives nécessaires à un encadrement juridique de la technologie
« blockchain » ... 267
ARTICLE 34 quater (nouveau) (Art. L. 214-61, L. 532-29, L. 511-45, L. 543-1, L. 214-119, L. 214-120, L. 543-1, L. 214-12, L. 214-24-45, L. 621-13-4, L. 532-10, L. 621-13-1,
L. 214-24, L. 214-7-3, L. 214-24-32, L. 214-157 et L. 214-160 du code monétaire et financier) Modifications des dispositions issues de l’ordonnance du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs... 273 ARTICLE 35 Habilitation pour la séparation des entreprises d’investissement et des sociétés de gestion de portefeuille ... 281
TITRE VI
DE L’AMÉLIORATION DU PARCOURS DE CROISSANCE POUR LES ENTREPRISES
ARTICLE 37 (Art. 50-0, 64 bis, 102 ter, 103, 151-0 et 293 B du code général des impôts)
Lissage des seuils de la micro-entreprise ... 286 ARTICLE 39 (Art. L. 133-6-8-4 du code de la sécurité sociale) Délai d’un an applicable à l’obligation pour les micro-entrepreneurs d’avoir un compte bancaire dédié ... 295 ARTICLE 45 Habilitation pour la simplification des obligations de reporting ... 298 ARTICLE 45 bis (nouveau) (Art. L. 225-102-4 du code de commerce) Introduction d’un
reporting pays par pays public pour les grandes entreprises ... 303 ARTICLE 45 ter (nouveau) (Art. 223 quinquies C du code général des impôts)
Élargissement du champ des entreprises soumises aux reporting fiscal ... 314 ARTICLE 45 quater A (nouveau) (Art. L. 223 quinquies B du code général des impôts)
Abaissement du seuil de chiffre d’affaires considéré pour la déclaration des prix de transfert à l’administration fiscale ... 318 ARTICLE 45 quater B (nouveau) (Art. L. 561-46 [nouveau] et L. 561-47 [nouveau] du code
monétaire et financier) Création d’un registre public des bénéficiaires effectifs des
personnes morales ... 323 TITRE VII
DISPOSITIONS DE MODERNISATION DE LA VIE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
ARTICLE 50 Habilitation pour le recentrage du champ de la mission « défaillance » du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) ... 332 ARTICLE 50 bis (nouveau) (Art. L. 312-8-2, L. 313-50, L. 612-35, L. 613-37, L. 613-44,
L. 613-45-1, L. 613-46, L. 613-46-1, L. 613-46-5, L. 613-50-4, L. 613-55-6, L. 613-55-9, L. 613-55-13, L. 613-56-1, L. 613-56-3 et L. 613-57-1 du code monétaire et financier) Transposition de la directive sur le redressement et la résolution des banques
(« BRRD ») ... 338 ARTICLE 51 (Art. L. 613-30-3 du code monétaire et financier) Modification de la
hiérarchie des créanciers en cas de liquidation ordonnée des banques ... 343 ARTICLE 52 (Art. L. 711-2, L. 711-4, L. 711-5, L. 711-6, L. 711-7, L. 711-10, L. 711-11
et L. 711-12 du code monétaire et financier) Intégration de l’Institut d’émission des
départements d’outre-mer (IEDOM) au sein de la Banque de France ... 351 ARTICLE 53 (Art. L. 513-6 du code monétaire et financier) Modalités de changement
des actifs des sociétés de crédit foncier ... 359 ARTICLE 54 bis B (nouveau) (Art. L. 518-4 du code monétaire et financier) Ajout de
représentants du personnel à la Commission de surveillance de la Caisse des
dépôts et Consignations ... 367 ARTICLE 54 bis C (nouveau) (Art. L. 518-7 du code monétaire et financier) Approbation
des comptes sociaux et consolidés de la Caisse des dépôts et consignations par sa
commission de surveillance ... 370
TITRE VIII
DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER
ARTICLE 55 bis (nouveau) (Art. 244 quater X du code général des impôts) Suppression de l’agrément obligatoire permettant de bénéficier du crédit d’impôt en faveur des organismes à loyer modéré... 373 ARTICLE 58 (nouveau) Habilitation à adopter un code monétaire et financier
spécifique à l’outre-mer... 376
AMENDEMENTS PRÉSENTÉS PAR LA COMMISSION DES FINANCES ... 381
TRAVAUX DE LA COMMISSION ... 397 I. AUDITION DE M. MICHEL SAPIN, MINISTRE DES FINANCES ET DES
COMPTES PUBLICS ... 397 II. EXAMEN DU RAPPORT ... 411
TABLEAU DE CORRESPONDANCE DES AMENDEMENTS ... 435
LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES FINANCES
Réunie le mercredi 22 juin 2016 sous la présidence de Mme Michèle André, présidente, la commission a examiné le rapport pour avis de M. Albéric de Montgolfier sur le projet de loi n° 691 (2015-2016), adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
La commission a été saisie au fond, par délégation de la commission des lois, des articles 7, 17, 18, 19, 20, 21, 21 bis A, 21 bis, 22, 22 bis A, 22 bis, 22 ter, 22 quater, 22 quinquies, 23, 23 bis, 23 ter, 25 A, 25, 25 bis B, 26, 27, 27 bis, 28, 28 bis A, 28 bis B, 28 bis C, 28 bis, 28 ter, 29, 29 bis, 29 ter, 29 quater, 32, 33, 33 bis, 34, 34 bis, 34 ter, 34 quater, 35, 37, 39, 45 bis, 45 ter, 45 quater A, 45 quater B, 50, 50 bis, 51, 52, 53, 54 bis B, 54 bis C, 55 bis et 58.
Elle s’est saisie pour avis des articles 6 F, 6, 25 bis, 26 bis et 45.
La commission a :
1° Proposé à la commission des lois l’adoption sans modification des articles 18, 19, 22, 22 bis A, 22 bis, 22 ter, 22 quinquies, 23, 23 ter, 25 A, 25, 25 bis B, 26, 27, 28 bis C, 29 bis, 29 ter, 32, 33, 34 bis, 34 ter, 34 quater, 35, 37, 39, 45 quater A, 45 quater B, 50, 53, 54 bis C et 55 bis et émis un avis favorable à l’adoption sans modification des articles 26 bis et 45 et à la confirmation de la suppression de l’article 6 ;
2° Proposé à la commission des lois l’adoption des articles 7, 17, 20, 21, 21 bis, 22 quater, 23 bis, 27 bis, 28, 28 bis A, 28 bis, 28 ter, 29, 33 bis, 34, 45 bis, 50 bis, 51, 52 et 58 tels que modifiés par les amendements qu’elle a adoptés et émis un avis favorable à l’adoption de l’article 25 bis tel que modifié par l’amendement qu’elle a adopté ;
3° Proposé à la commission des lois de supprimer les articles 21 bis A, 28 bis B, 29 quater et 45 ter et 54 bis B, et émis un avis défavorable à l’adoption de l’article 6 F ;
4° Proposé à la commission des lois d’adopter deux articles additionnels après l’article 25 A et après l’article 28 ter.
AVANT-PROPOS
Mesdames, Messieurs,
Votre commission des finances a reçu délégation de la commission des lois pour l’examen au fond d’environ un tiers des articles du projet de loi relatif à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique dit « Sapin II », soit 56 articles. Elle a également souhaité se saisir de cinq articles pour avis.
Les dispositions examinées sont celles relatives au renforcement de la régulation financière, à la protection et aux droits des consommateurs en matière financière, les mesures relatives à l’amélioration du financement des entreprises et de leur parcours de croissance et les dispositions de modernisation de la vie économique et financière.
Les dispositions relatives à la lutte contre la corruption, au registre d’intérêts et aux lanceurs d’alerte ont été examinées au fond par la commission des lois. Votre commission s’est seulement saisie pour avis du volet financier relatif à l’indemnisation des lanceurs d’alerte. Elle a proposé, en pleine coordination avec la commission des lois, la suppression de l’article 6 F relatif au financement des lanceurs d’alerte, dans la mesure où votre commission estime qu’il ne doit pas revenir au Défenseur des droits d’évaluer et d’indemniser les préjudices moraux et financiers des lanceurs d’alerte, seule une juridiction lui semblant à même de le faire. Votre commission des finances note de surcroît que le coût de la mesure n’est absolument pas évalué, de même que les modalités de récupération de sommes indûment versées.
Concernant les articles qui lui ont été délégués au fond, votre commission des finances souligne le grand nombre d’articles portant habilitation du Gouvernement à prendre des mesures relevant du domaine de la loi par ordonnance : le projet de loi comporte 19 habilitations dont 15 habilitations concernent le champ de compétence de votre commission. Si certaines habilitations se justifient, lorsqu’il s’agit de transposer des directives communautaires qui imposent des délais de mise en œuvre rapprochés, ou lorsque la nature particulièrement technique du sujet l’exige, il y a lieu de s’interroger dans d’autres cas, comme lorsque, après avoir annoncé le dépôt d’un projet de loi, le Gouvernement choisit de procéder par voie d’ordonnance pour refondre le code de la mutualité à l’article 21 bis A.
Autre exemple, le projet de loi vise par son article 21 à créer un mécanisme national de résolution des sociétés d’assurance par voie d’ordonnance : votre commission propose d’en rappeler les grands principes dans la loi, comme ce fut le cas pour la résolution bancaire.
De même votre commission souhaite-t-elle rester vigilante quant à l’équilibre entre la loi et le décret et, ainsi, fixer dans la loi les modalités selon lesquelles les fonds d’investissement peuvent prêter aux entreprises afin de ne pas s’en remettre totalement au pouvoir réglementaire pour lutter contre le shadow banking.
Elle estime également que l’élargissement des pouvoirs du Haut Conseil de stabilité financière (HCSF), qui se verrait attribuer la possibilité de suspendre, retarder ou limiter les effets des contrats d’assurance-vie, fait peser des contraintes très importantes sur les assurés et qu’il convient dès lors de mieux encadrer ses nouveaux pouvoirs et de motiver et de rendre publique sa décision.
Le projet de loi comprend des dispositions bienvenues en matière d’interdiction de la publicité en faveur des produits financiers hautement spéculatifs et complexes (Forex, options binaires) dénoncés par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Votre commission des finances vous propose de sécuriser et de renforcer la portée de ces dispositions. Elle propose également de mieux encadrer la publicité pour les produits défiscalisés, dans la ligne de ce que notre collègue Philippe Dallier avait déjà fait adopter dans la loi de 2010 relative au crédit à la consommation mais qui n’est pas appliqué aujourd’hui.
Enfin, l’Assemblée nationale a souhaité introduire des dispositions nouvelles concernant le reporting public « pays par pays », le reporting fiscal et des dispositions relatives au prix de transfert et aux bénéficiaires effectifs des personnes morales. Votre commission des finances souscrit aux dispositions qui vont dans le sens d’un renforcement des pouvoirs des administrations fiscales, notamment sur la connaissance des prix de transfert dont il est avéré qu’ils peuvent être un moyen d’optimisation fiscale. En revanche, imposer – comme le prévoit l’article 45 ter - aux entreprises dont le chiffre d’affaires est compris entre 50 et 750 millions d’euros l’échange automatique d’information entre administrations fiscales alors même qu’aucun pays ne l’applique, n’aurait pas de sens. La date d’entrée en vigueur au 1er juillet 2020, si elle permet de repousser dans le temps cette disposition, montre combien celle-ci relève de la déclaration d’intention et non de la loi. Pour ce qui concerne l’obligation de déclaration publique d’activités « pays par pays » prévue à l’article 45 bis, votre commission des finances propose d’en rester aux dispositions de la directive présentée par la Commission européenne et de prévoir une date d’entrée en vigueur au 1er janvier 2018 sous réserve bien entendu de l’adoption de cette directive par nos partenaires européens. La France ne peut, toute seule, exposer les données de ses entreprises nationales sans aucun instrument communautaire.
EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER
DE LA LUTTE CONTRE LES MANQUEMENTS À LA PROBITÉ
CHAPITRE II
De la protection des lanceurs d’alerte
ARTICLE 6 F (nouveau)
Possibilité, pour le Défenseur des droits, d’accorder une aide financière aux lanceurs d’alerte en réparation des dommages moraux et financiers
subis et pour l’avance des frais de procédure
.
Commentaire : le présent article prévoit que le Défenseur des droits peut accorder une aide financière aux lanceurs d’alerte, en réparation des dommages moraux et financiers subis et afin d’avancer les frais de procédure éventuels. Le montant de cette aide serait déterminé en fonction des ressources du lanceur d’alerte et de la diminution de sa rémunération qui aurait résulté de mesures de représailles.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LA PROTECTION DES LANCEURS D’ALERTE EN FRANCE
Au cours des dernières années, le législateur a progressivement étendu la protection des lanceurs d’alerte. La loi du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption1 a consacré dans le code du travail la protection des lanceurs d’alerte contre les mesures de rétorsion dont ils pourraient faire l’objet au sein de leur entreprise en raison du signalement qu’ils ont effectué.
1 Loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption.
L’article L. 1161-1 du code du travail du prévoit en effet qu’« aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, de faits de corruption dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ».
La protection prévue s’appliquait donc aux seules alertes relatives à des faits constitutifs de corruption.
Le champ sectoriel de la protection légale des lanceurs d’alerte a ensuite été progressivement étendu par le législateur :
- tout d’abord, en 20111, dans le domaine de la sécurité sanitaire (article L. 5312-4-2 du code de la santé publique) ;
- puis, en 20132, en matière de santé publique et d’environnement (article L. 1351-1 du code précité) ;
- la loi de 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière3 a généralisé la protection des lanceurs d’alerte pour la dénonciation de tout crime ou délit dont ils auraient connaissance dans l’exercice de leurs fonctions (article L. 1132-3-3 du code du travail) ;
- enfin, en 20164, une protection spécifique a été prévue pour les militaires (article L. 4122-3 du code de la défense) et les fonctionnaires (article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) concernant les « faits constitutifs d’un délit, d’un crime ou susceptibles d’être qualifiés de conflit d’intérêt ».
Dans chaque domaine, il s’agit de garantir qu’aucune personne qui aurait « relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives de faits » de corruption, relatifs à la sécurité sanitaire, à un risque grave pour la santé publique ou l’environnement ou de faits constitutifs d’un crime ou délit « dont elle aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions » ne subisse de mesures discriminatoires ou sanctions dans le cadre de son travail – en matière de recrutement, de stage,
1 Article 43 de la loi n° 2011-2012 du 20 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé.
2 Article 11 de la loi n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte.
3 Article 35 de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.
4 Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
de formation, de rémunération, de promotion, de mutation, de renouvellement de son contrat, etc.
En cas de litige, le juge peut prononcer la nullité de plein droit de ces mesures et il incombe à la partie défenderesse (l’employeur) de démontrer que les faits contestés n’étaient pas justifiés par le signalement effectué par l’employé.
Les protections accordées aux lanceurs d’alerte par le législateur sont donc de nature juridique.
Synthèse des dispositions existantes relatives aux lanceurs d’alerte Loi
n° 2007-1598 du 13 novembre
2007
Loi n° 2013-1117
du 6 décembre
2013
Loi n° 2011-2012
du 29 décembre
2011
Loi n° 2013-316
du 16 avril 2013
Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016
Article L. 1161-1 du
code du travail
Article L. 1132-3-3 du code du
travail
Article L. 5312-4-2 du code de la santé publique
Article L. 1351-1 du
code de la santé publique
Article L. 4122-4 du code de
la défense
Article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement etc., aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération, de formation, etc.
…
Aucune mesure concernant notamment le recrutement,
la rémunération, l’affectation, etc. ne peut être prise à l’égard d’un : militaire fonctionnaire
… « pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, »…
… « (…) de faits de corruption »
…
… « de faits constitutifs d’un délit ou d’un
crime »…
… « (…) de faits relatifs à la sécurité sanitaire des produits mentionnés à l’article L. 5311-1 »…
… « (…) de faits relatifs à un risque grave pour la santé publique ou l’environne- ment »…
… « (…) de faits constitutifs d’un délit, d’un crime ou susceptible d’être qualifiés de conflits d’intérêts (…) »…
… « dont il/elle aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ».
Source : commission des finances du Sénat
Ces dispositions spécifiques ne font pas obstacle à l’application du droit commun concernant les mesures susceptibles d’être prises par le juge, qu’il s’agisse d’une procédure prud’homale ou pénale. Le juge est donc susceptible, d’une part, de condamner la partie perdante aux dépens, d’autre part, d’accorder des dommages et intérêts aux lanceurs d’alerte pour les mesures de rétorsion subies, selon les dispositions de droit commun.
B. QUELQUES EXEMPLES ÉTRANGERS
1. Aux États-Unis : une récompense des lanceurs d’alerte
Certains pays, notamment les États-Unis, ont adopté un système de rémunération des lanceurs d’alerte particulièrement attractif. Il s’agit de récompenser ces derniers en fonction de la rentrée fiscale rendue possible grâce à l’alerte qu’ils ont donnée. Un tel dispositif installe néanmoins une inégalité entre les différents lanceurs d’alerte dans la mesure où toutes les alertes ne débouchent pas nécessairement, en raison de leur nature, sur le versement d’importantes sommes d’argent aux autorités publiques.
Ce choix peut être assimilé à une rémunération des lanceurs d’alerte, par opposition à une indemnisation qui se bornerait à compenser des dommages subis. Le Fasle Claims Act (FCA)1 prévoit une procédure de qui tam, issue du droit romain et anglo-saxon : « qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur » (celui qui este en justice pour le compte de l’autorité publique comme pour le sien propre). Tout citoyen américain peut ainsi poursuivre une personne physique ou morale pour des faits dont il aurait connaissance, et qui seraient constitutifs de fraude envers des programmes ou contrats fédéraux. Le Gouvernement peut s’associer à la procédure. Si l’alerte est fondée, le lanceur d’alerte peut recevoir entre 15 % et 30 % des sommes recouvrées par le Gouvernement.
Pour l’année fiscale 2014, le Gouvernement américain a versé la somme de 435 millions de dollars aux lanceurs d’alerte2 qui ont engagé, à raison, des procédures judiciaires au titre du FCA. Au total, ces procédures ont rapporté 5,69 milliards de dollars au Gouvernement sur l’année fiscale 2014.
Un système de récompense pour les citoyens signalant des faits illégaux peut toutefois conduire à des dérives. En Corée du Sud, si un citoyen dénonce un acte répréhensible, une récompense (en fonction du montant de l’amende ainsi perçue par les autorités publiques) est prévue par de nombreuses agences gouvernementales. Une activité de « chasseurs de primes » s’est développée3, les signalements de manquements à la loi
1 False Claims Act (31 U.S. Code §§ 3729–3733), loi votée par le Congrès américain en 1863.
2 D’après les données du département de la justice des États-Unis.
3 Nicole Marie Meyer « Faut-il rémunérer ou indemniser les lanceurs d’alerte ? ». Transparency International France, site internet.
pouvant se révéler très lucratifs. Du mégot de cigarette sur le trottoir à l’affaire de corruption, certains citoyens coréens ont fait de la dénonciation une activité professionnelle.
2. En Europe, une indemnisation des lanceurs d’alerte envisagée Contrairement aux États-Unis, les pays européens n’ont pas fait le choix de rémunérer les lanceurs d’alerte, en raison de la crainte du développement de la délation ou d’une incitation à la dénonciation calomnieuse.
Par exemple, au Royaume-Uni, le PIDA (Public Interest and Disclosure Act) adopté par le Parlement en 1998 fait figure de pionnier européen en matière de protection légale des lanceurs d’alerte. Le système britannique prévoit une compensation pécuniaire pour les lanceurs d’alerte, mais celle-ci ne peut être assimilée à une récompense, comme dans le cas américain. L’indemnisation peut être requise par les tribunaux, pour les dommages, y compris moraux, subis par le lanceur d’alerte. Selon l’organisation « Public Concern at Work », 7,3 millions de livres sterling ont ainsi été accordés en dommages-intérêts sur la période 2011-2013.
Le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a adopté le 30 avril 2014 des recommandations relatives à la protection des lanceurs d’alerte : pour garantir une véritable protection du lanceur d’alerte, il est notamment préconisé un accès rapide non seulement à une décision judiciaire, mais aussi à une réparation en cas de représailles ou de préjudice ; dans l’attente d’une décision judiciaire, des mesures provisoires doivent être envisagées, en particulier pour les personnes qui ont perdu leur emploi.
Toutefois, ce principe « n’implique pas la création d’un fonds national pour effectuer des paiements aux lanceurs d’alerte ».
La recommandation du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe aux États membres sur la protection des lanceurs d’alerte
Il est notamment préconisé de prévoir, dans les cadres juridiques nationaux, une protection « contre toutes formes de représailles, directes ou indirectes, de la part de leur employeur et de la part de personnes travaillant pour le compte ou agissant au nom de cet employeur. Parmi ces formes de représailles pourraient figurer le licenciement, la suspension, la rétrogradation, la perte de possibilités de promotion, les mutations à titre de sanction, ainsi que les diminutions de salaire ou retenues sur salaire, le harcèlement ou toute autre forme de sanction ou de traitement discriminatoire »1.
Dans l’annexe de la recommandation, le Comité des Ministres précise que « pour que la protection soit réelle, il convient de garantir un accès rapide et efficace à un contrôle et à une décision judiciaire, ainsi qu’à une réparation en cas de représailles ou de préjudice.
1 Principe n° 21 de la recommandation CM/Rec (2014)7 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 30 avril 2014 et exposé des motifs.
Ce cadre judiciaire peut inclure l’accès à des autorités et des juridictions généralistes ou spécialisées ayant le pouvoir de sanctionner les personnes ayant pris des mesures inéquitables à l’encontre d’un lanceur d’alerte ou n’ayant pas examiné comme il se doit le signalement ou la révélation d’informations qu’elles ont reçus, et d’octroyer une réparation au lanceur d’alerte en cas de victimisation ou de représailles pour le signalement ou la révélation d’informations. En dernier ressort cependant, les lanceurs d’alerte devraient avoir accès à la justice1 ».
En outre, « en attendant l’issue de la procédure civile, les personnes qui ont été victimes de représailles pour avoir fait un signalement ou une révélation d’informations d’intérêt général devraient pouvoir solliciter des mesures provisoires, en particulier en cas de perte d’emploi »2.
Sur ce point, il est précisé en particulier que « la recommandation ne fait aucune référence quant aux recours qui devraient être accessibles à un lanceur d’alerte victime de représailles. Dans la plupart des cas, le recours approprié sera déterminé par le style de représailles enduré. Le temps est toutefois un facteur déterminant au moment d’assurer une protection adéquate et appropriée au lanceur d’alerte. Dans la mesure où les procédures judiciaires peuvent se prolonger, et dans l’attente de leur aboutissement, la recommandation fait une référence explicite à la nécessité de proposer des mesures provisoires. Celles-ci pourraient prendre la forme d’une mesure provisoire prononcée par un tribunal afin de mettre un terme aux menaces ou aux actes persistants de représailles, comme le harcèlement sur le lieu de travail ou l’intimidation physique, ou de prévenir des formes de représailles difficilement réversibles à l ’issue d’une longue période, comme un licenciement. Le principe 26 ouvre également les mesures provisoires proposées aux organes extra-judiciaires. Les organes réglementaires publics devraient aussi avoir les moyens de prendre des mesures provisoires pour protéger le lanceur d’alerte. Le principe n’implique pas la création d’un fonds national pour effectuer des paiements aux lanceurs d’alerte. »
De même, l’étude du Conseil d’État sur le droit d’alerte3, publiée le 25 février 2016, écarte « l’idée d’incitations financières au bénéfice des lanceurs d’alerte », principalement en raison du risque d’aléa moral que comporte une telle mesure : l’alerte est d’abord lancée dans un souci d’intérêt général – et non pour obtenir une rémunération.
Écarter l’idée d’incitations financières au bénéfice des lanceurs d’alerte
« Tous les acteurs auditionnés dans le cadre de la présente étude se sont déclarés opposés à ce que des incitations financières soient instituées au bénéfice des lanceurs d’alerte, en raison notamment du risque de favoriser les alertes abusives ou malveillantes. Les positions ainsi exprimées rejoignent, en définitive, l’appréciation portée par la Cour européenne des droits de l’homme dans sa décision Guja c. Moldova du 12 février 2008 (n° 14277/04), selon laquelle " un acte motivé par un grief ou une animosité personnels ou encore par la perspective d’un avantage personnel, notamment un gain pécuniaire, ne justifie par un niveau de protection élevé ". Par ailleurs, s’il existe des mécanismes de rémunération de personnes qui apportent des informations utiles à certaines administrations, ces personnes rémunérées de manière habituelle, ne peuvent être assimilés à des lanceurs d’alerte dans le sens de la présente étude et des dispositions instituant des mécanismes de protection pour ces derniers. Les lanceurs d’alerte sont en effet confrontés de manière inattendue à un comportement fautif ou à un risque, n’en font donc pas une activité habituelle et agissent dans l’intérêt général et non pour obtenir une rémunération ».
1 Considérant 39 de l’annexe.
2 Principe n° 26.
3 Conseil d’État : « Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger ». Étude adoptée le 25 février 2016 par l’assemblée générale plénière du Conseil d’État.
II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L’ASSEMBLÉE NATIONALE
À l’initiative de son rapporteur, la commission des lois a adopté le présent article additionnel qui prévoit que les lanceurs d’alerte peuvent bénéficier d’un soutien financier du Défenseur des droits correspondant d’une part, à l’avance des frais de procédure dans le cas d’un litige avec leur employeur et d’autre part, à la réparation des dommages moraux et financiers qu’ils ont subi. Elle a en contrepartie supprimé l’article 6 relatif au financement de la protection juridique des lanceurs d’alerte par l’agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC)1 : en raison de l’importance et de la sensibilité de cette mission, l’Assemblée nationale a souhaité la confier cette mission à une autorité indépendante existante ; son choix s’est porté sur le Défenseur des droits. Le présent article additionnel a été entièrement réécrit en séance publique par un amendement du rapporteur afin d’apporter des précisions.
Le I prévoit que le « Défenseur des droits peut accorder, sur demande du lanceur d’alerte personne physique, une aide financière destinée à la réparation des dommages moraux et financiers que celui-ci subit pour ce motif et à l’avance des frais de procédure exposés en cas de litige » relatif à la protection qui lui est garantie par l’article 6 E du présent projet de loi.
Le Défenseur des droits devrait donc décider, selon des critères qui ne sont pas précisés mais qui seraient définis par décret en Conseil d’État, si le lanceur d’alerte peut bénéficier d’une aide financière. Alors que cette aide ne pourrait être demandée que par le « lanceur d’alerte personne physique », elle pourrait être « exceptionnellement accordée aux personnes morales à but non lucratif ayant leur siège en France », c’est-à-dire aux associations.
En séance publique à l’Assemblée nationale, le ministre des Finances et des comptes publics, Michel Sapin, a présenté un sous-amendement supprimant la référence aux personnes morales, considérant, d’une part que le terme « exceptionnellement » était « une nuance toujours difficile à appréhender en droit » et d’autre part, que « la protection des personnes morales semble moins nécessaire, du moins pas dans les mêmes conditions que les personnes physiques ». Le rapporteur s’en est remis à la sagesse de l’Assemblée nationale, qui n’a pas adopté le sous-amendement présenté par le Gouvernement.
Selon le II, l’aide financière ainsi accordée par le Défenseur des droits peut être « totale ou partielle ».
Par ailleurs, cette aide « peut être accordée sans préjudice de l’aide juridictionnelle » : le lanceur d’alerte pourrait par conséquent bénéficier à la fois de l’aide juridictionnelle (AJ) et de l’aide financière accordée par le Défenseur des droits.
1 Voir commentaire de l’article 6 dans le présent rapport.
Lors de l’examen en séance publique, le rapporteur au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, Sébastien Denaja, a indiqué :
« ce soutien se manifestera donc par l’avance des frais de justice et l’indemnisation totale ou partielle du préjudice subi, qui pourra être cumulée avec l’aide juridictionnelle1 ».
Pourtant, selon le dispositif adopté par l’Assemblée nationale, c’est l’aide financière totale (réparations et avance des frais de procédure) qui serait « totale ou partielle », ce qui paraît exclure la possibilité que l’avance de frais de procédure soit partielle tandis que la réparation serait totale, alors que l’article 2 de la loi n° 91-1654 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique prévoit que l’AJ est « totale ou partielle ».
Le montant de l’aide serait « déterminé en fonction des ressources du lanceur d’alerte et de la mesure de représailles dont il fait l’objet lorsque celle-ci emporte privation ou diminution de sa rémunération ».
A contrario, si les représailles n’ont pas de conséquences sur la rémunération du lanceur d’alerte – par exemple, s’il s’agit de harcèlement –, le montant de l’aide est déterminé uniquement en fonction des ressources du lanceur d’alerte et ne dépend pas des représailles, alors même que l’objectif de l’aide prévue par le présent article est bien de réparer non seulement les dommages financiers, mais aussi moraux (cf. le I).
Le montant de l’aide est « diminué de la fraction des frais de procédure prise en charge au titre d’un contrat d’assurance de protection juridique ou d’un système de protection équivalent ».
Pour le « recouvrement du montant de cette aide financière, le Défenseur des droits est subrogé dans les droits du lanceur d’alerte ».
Il semblerait que l’intention du rapporteur soit de prévoir que le Défenseur des droits mène, au nom du lanceur d’alerte, les actions qu’il estime nécessaires pour se voir rembourser les montants qu’il a avancées au lanceur d’alerte grâce à une condamnation de l’employeur mis en cause.
Enfin, le III prévoit que les modalités d’application du présent article sont précisées par un décret en Conseil d’État.
Cette nouvelle mission donnée au Défenseur des droits est prévue par l’article 1er de la proposition de loi organique, déposée à l’Assemblée nationale, relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte qui prévoit que celui-ci assure, « en tant que de besoin », un soutien financier aux personnes « ayant la qualité de lanceur d’alerte ».
1 Assemblée nationale, première séance du mardi 7 juin 2016, débat relatif à l’article 6 F.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES A. L’ABSENCE D’ESTIMATION DU COÛT DE LA MESURE PROPOSÉE
L’article 6 C du présent projet de loi prévoit un mécanisme de recueil des alertes au sein des entreprises, des administrations de l’État et de certaines collectivités territoriales et l’article 6 D prévoit que les « éléments de nature à identifier le lanceur d’alerte ne peuvent être divulgués qu’avec le consentement de celui-ci » : l’objectif est de protéger le lanceur d’alerte de toute mesure de représailles au sein de son entreprise.
Par conséquent, le Gouvernement, qui mise sur l’efficacité du dispositif, considère que les demandes de réparation adressées au Défenseur des droits devraient être assez faibles. Toutefois, il n’a pas été en mesure de communiquer d’éléments de coûts, qu’il s’agisse des réparations elles-mêmes, des avances de frais de procédure ou des moyens humains nécessaires à l’évaluation des dommages moraux et financiers.
Par ailleurs, la rédaction prévue n’est pas satisfaisante pour envisager le financement de cette compétence et les différents « flux financiers » qui peuvent survenir :
- si la partie adverse est condamnée aux dépens et à verser des dommages et intérêts au lanceur d’alerte, il faudrait au moins prévoir qu’une partie de cette somme permette de rembourser le Défenseur des droits à due concurrence de l’aide versée au lanceur d’alerte ; en effet, c’est bien d’abord à la partie adverse (l’employeur) de prendre en charge les réparations liées au licenciement du lanceur d’alerte – et non à la solidarité nationale ;
- si, au contraire, une décision de justice déboute le lanceur d’alerte – condamnation en diffamation par exemple – alors que le Défenseur des droits avait précédemment décidé de lui attribuer une aide, aucun recouvrement des sommes indûment versées n’est prévu ;
- enfin, le Défenseur des droits, dont les dépenses, en 2015, s’élèvent à 26,7 millions d’euros, ne gère, à ce jour, aucune dépense dite « de guichet ».
Dans son avis n° 16-17 du 17 juin 2016, le Défenseur des droits émet l’appréciation suivante : « compte tenu des conséquences budgétaires et structurelles d’un tel dispositif sur l’organisation du Défenseur des droits, on ne peut que s’inquiéter du vague dans lequel sont restés tant le rapporteur du texte que le ministre des finances au cours de la séance publique à l’Assemblée nationale ».
B. L’ABSENCE DE PRÉCISIONS CONCERNANT L’AIDE FINANCIÈRE
Alors que l’article 6 prévoyait uniquement une prise en charge de la protection juridique du lanceur d’alerte, l’aide financière prévue par le présent article couvre également la réparation des dommages moraux et
financiers. Il paraît pourtant indispensable de distinguer les deux éléments de l’aide, qui répondent à des logiques très différentes.
Ainsi, le présent article prévoit que l’aide financière – c’est-à-dire à la fois les réparations et l’avance des frais de procédure – peut être « totale ou partielle » : il conviendrait a minima de préciser si c’est la réparation ou l’avance de frais qui peut être totale ou partielle (ou les deux), voire de préciser les critères sur lesquels se fonder (pour l’avance de frais, ce pourrait être le revenu par exemple).
Pour déterminer le montant de l’aide, seraient prises en compte les ressources du lanceur d’alerte et la mesure des représailles « dont il fait l’objet lorsque celle-ci emporte privation ou diminution de sa rémunération ». Si les dommages moraux doivent être réparés (comme l’indique le I), il conviendrait de préciser que même en l’absence de perte ou de diminution de rémunération, il serait possible de bénéficier de la réparation.
S’agissant de la subrogation, la notion de « recouvrement du montant de cette aide financière » ne paraît pas pertinente : si le Défenseur des droits est subrogé dans les droits du lanceur d’alerte, il perçoit, le cas échéant, les dommages et intérêts dus qui ne correspondent pas nécessairement au montant de l’aide financière versée par le Défenseur des droits.
Par ailleurs, il ne paraît pas opportun de verser une aide aux associations : si ces dernières peuvent révéler des informations, elles ne peuvent pas être licenciées et ne sauraient donc bénéficier d’une aide protégeant un individu, notamment de mesures de représailles de la part d’un employeur.
C. DES COMPÉTENCES ÉLOIGNÉES DU CŒUR DE MÉTIER DU DÉFENSEUR DES DROITS
En effet, cette nouvelle mission s’avère éloignée des compétences actuelles du Défenseur des droits.
Dans son avis de mai 20161, le Défenseur des droits a indiqué que :
« par vocation, [il] ne peut qu’être attentif aux réflexions des uns et des autres et s’en remet au Parlement quant aux choix qui lui paraîtront le plus appropriés. S’il se trouvait impliqué, il ne se déroberait pas à ces nouvelles responsabilités ».
Toutefois, cette mission serait très différente de celles actuellement conduites par le Défenseur des droits ; en particulier, il ne dispose pas des moyens humains pour expertiser le montant des dommages moraux et financiers en jeu.
En outre, l’articulation de cette mission avec les différentes procédures judiciaires qui peuvent être menées pose question : le Défenseur des droits devrait apprécier si la personne qui le sollicite est ou
1 Avis du Défenseur des droits n° 16-13 du 20 mai 2016.
non un lanceur d’alerte, avant toute décision d’un juge. Aucune voie de recours particulière n’est précisée concernant une décision de rejet d’attribution d’aide par le Défenseur des droits, aucune garantie procédurale n’est prévue (pour le lanceur d’alerte ou pour la personne morale impliquée).
Selon l’avis du Défenseur des droits n° 16-17 précité, « dès lors qu’il s’agit d’une faculté offerte au Défenseur des droits (…), sur quels critères décidera-t-il s’il accorde ou non son soutien ? Il convient en effet d’écarter tout système qui, sur un malentendu, laisserait à penser qu’un appui financier de l’État pourrait être obtenu sur la base d’une simple déclaration ou allégation qualifiée par l’auteur de l’alerte ».
Selon ce même avis, « à la différence du mécanisme d’indemnisation des victimes d’actes terroristes, ce dispositif d’indemnisation portant subrogation porterait sur des faits et des dommages relatifs à des faits non avérés, devant faire l’objet d’une enquête, d’un contradictoire et d’une décision portant grief, soit à l’encontre du prétendu lanceur d’alerte car elle pourrait rejeter sa demande, soit à l’encontre du mis en cause. Elle serait donc susceptible de recours devant le tribunal administratif. (…)
« Ce mécanisme de subrogation ainsi que la défense des droits et libertés au bénéfice d’une personne dont les droits n’ont pas encore été reconnus semblent conduire le Défenseur des droits sur le terrain de la qualification de l’alerte, et modifier substantiellement le positionnement institutionnel du Défenseur des droits en tant qu’autorité administrative indépendante, qui n’interviendrait plus comme tiers sachant sui generis devant le tribunal mais qui représenterait les intérêts de la partie après un processus d’enquête contradictoire et une décision portant grief ».
D. FAUT-IL PRÉVOIR UNE PROCÉDURE SPÉCIFIQUE POUR LES LANCEURS D’ALERTE ?
Votre rapporteur comprend l’intention de l’Assemblée nationale de prévoir un dispositif spécifique, favorable aux lanceurs d’alerte qui peuvent voir leur existence bouleversée par leur révélation en raison d’une perte d’emploi résultant de l’alerte et souvent, des longs procès qui s’ensuivent.
Toutefois, d’autres personnes peuvent se trouver dans des situations similaires, par exemple une victime de harcèlement au travail. Ne conviendrait-il pas de privilégier une amélioration du fonctionnement de la justice, et notamment une diminution des délais de jugement, plutôt que la création d’un régime spécifique, faisant intervenir, en parallèle des juges, une autorité administrative indépendante ?
À ce titre, les délais de jugement, en particulier devant les prud’hommes devraient être réduits – pas seulement pour les lanceurs d’alerte : en 2015, ils sont en moyenne de 16,6 mois1 (hors procédures courtes).
Pour l’ensemble de ces raisons, votre commission vous propose de supprimer cet article en adoptant l’amendement n° COM-234.
Décision de la commission : votre commission émet un avis défavorable à l’adoption de cet article.
1 Selon le rapport annuel de performances de la mission « Justice », annexe au projet de loi de règlement et d’approbation des comptes 2015.
ARTICLE 6 [supprimé]
(Art. 706-161 du code de procédure pénale)
Financement de la protection juridique des lanceurs d’alerte via l’AGRASC
.
Commentaire : le présent article, supprimé par l’Assemblée nationale, prévoit le versement par l’agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC) d’une contribution au service chargé de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption, dans le but de financer la protection juridique des lanceurs d’alerte.
I. LE DROIT EXISTANT
L’agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC) est un établissement public administratif (EPA) de l’État créé par la loi du 9 juillet 2010 visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale1. Elle permet de renforcer l’effet dissuasif de la sanction pénale, en facilitant la saisie et la confiscation des profits issus de la délinquance et du crime organisé.
Placée sous la tutelle des ministères de la justice et du budget, l’agence, en plus de fournir une aide juridique et des conseils aux magistrats en matière de saisie et de confiscations, assure la gestion centralisée des avoirs confisqués ou saisis, en vertu de l’article 706-160 du code de procédure pénale :
- les sommes saisies sont placées sur un compte à la Caisse des dépôts et consignations (CDC). Ce compte produit des intérêts ;
- l’agence procède, avant jugement, à la vente de biens meubles saisis lorsque ceux-ci ne sont plus utiles à la manifestation de la vérité. Si les propriétaires bénéficient d’un acquittement, d’un non-lieu ou d’une relaxe, le produit de la vente leur est restitué ;
- depuis la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI II) du 14 mars 20112, l’agence est également chargée de l’aliénation et de la destruction des véhicules saisis.
1 Loi n° 2010-768 du 9 juillet 2010 visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale.
2 Loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.
