Book Chapter
Reference
Commentaire des articles 99 à 101 LFus
BELLANGER, François
BELLANGER, François. Commentaire des articles 99 à 101 LFus. In: Peter, Henry ; Trigo Trindade, Rita. Commentaire LFus . Genève ; Zurich, Bâle : Schulthess, 2005.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:42012
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
Art. 99 Fusion, transformation et transfert de patrimoine auxquels participent des instituts de droit public
Art. 99 Fusions, transformations et transferts de patrimoine autorisés J,Les instituts de droit public peuvent:
a. transférer leur patrimoine par voie de fusion à des sociétés de capitaux, à des sociétés coopératives, à des associations ou à des fondations;
se transformer en sociétés de capitaux, en sociétés coopératives, en asso- ciations ou en fondations.
tes instituts de droit public peuvent transférer tout ou partie de leur patri- 'ne à d'autres sujets ou reprendre tout ou partie du patrimoine d'autres
s par voie de transfert de patrimoine.
Fusion, Umwandlung und Vermogensübertragung unter Beteiligung von Instituten des offentlichen Rechts
Zuliissige Fusionen, Umwandlungen und Vermôgensübertragun- gen
te des offentlichen Rechts kiinnen:
Vermôgen durch Fusion auf Kapitalgesellschaften, Genossenschaften,
·ne oder Stiftungen übertragen;
in Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, Vereine oder Stiftungen andeln.
e des offentlichen Rechts kéinnen durch Vermôgensübertragung ihr Ver- der Teile davon auf andere Rechtstrager übertragen oder das Vermôgen le davon von anderen Rechtstragern übernehmen.
Fusione, trasformazione e trasferimento di patrimonio a cui partecipano istituti di diritto pubblico
Fusioni, trasformazioni e trasferimenti di patrimonio permessi ti di diritto pubblico possono:
· e il loro patrimonio mediante fusione a società di capitali, società tive, associazioni o fondazioni;
rsi in società di capitali, società cooperative, associazioni o fonda- trasferimento di patrimonio, gli istituti di diritto pubblico possono insieme del loro patrimonio o parte di esso ad altri soggetti giuridici umere la totalità o parte del patrimonio di altri soggetti giuridici.
Art. 99 F. BELLANGER
Chapter 8 Merger, Transformation and Trans fer of Assets and Liabilities with Participation of Public Law Institutions
Art. 99 Permitted Mergers, Transformations and Transfers of Assets and Liabilities
1 Public law institutions may:
a. transfer their assets and liabilities by way of a merger to joint stock companies cooperative societies, associations or foundations; ' b. transform themselves into joint stock companies, cooperative societies, asso-
ciations or foundations.
2 Public law institutions may, by a transfer of assets and liabilities, transfer their assets and liabilities, in full or in part, to other legal entities or receive the assets and liabilities, in full or in part, of other legal entities.
Table des matières L'essentiel en bref Commentaire
1. La notion d'institut de droit public ... ... 1
A. L'indépendance... 2
B. L'inscription au registre du commerce ... 3
Il. Les opérations visées par la loi ... 5
A. La fusion et la transformation... 6
B. Le transfert de patrimoine... 9
Travaux préparatoires Avant-projet: article 85
Rapport explicatif, p. 61 à 63, commentaire de l'article 85 Procédure de consultation avant-projet, p. 294 à 297, ad article 85 Message, p. 4133 à 4134
BO 2001 E p. 160 BO 2003 Np. 246
L'essentiel en bref
L'article 99 constitue une innova- tion importante. Cette disposition insère dans la loi une base légale de droit privé rendant admissible, sous réserve des conditions posées par les règles de droit public régis- sant les instituts de droit public, la conversion de ces derniers en sujets
Article 99 at a glance
Article 99 constitutes a major innovation. This provision sets a basis in private law for allowing, subject ta public law rules apply- ing ta public law institutions, the conversion of su ch institutions into subjects of priva te law, by way of a merger with a subject of private
f. BELLANGER Art. 99 de droit privé par le biais d'une law or a transformation. This artic- jiision avec un sujet de droit privé le a!so authorizes a public law in- ou d'une transformation. Cette stitution to participate in a transfer disposition autorise également un of assets and liabilities.
institut de droit public à participer à un transfert de patrimoine.
I. La notion d'institut de droit public
Selon l'article 2 lettre d LFus, les instituts de droit public sont les institu- tions de droit public de la Confédération, des cantons et des communes inscrites au registre du commerce et organisées de manière indépendante, qu'elles jouissent ou non de la personnalité juridique. Cette définition est très large, de manière à couvrir potentiellement toutes les entités dépendant des collectivités territoriales, indépendamment de leur forme juridique 1• La loi pose uniquement deux conditions à son application:
!'institut doit être organisé de manière indépendante et inscrit au registre du commerce.
A. L'indépendance
L'exigence d'indépendance signifie que l'institut bénéficie d'une certaine 2 autonomie par rapport à la collectivité territoriale dont il dépend. Il s'agira soit d'une entité bénéficiant de la personnalité morale, soit d'une entité sans personnalité mais ayant une organisation suffisamment distincte de celle de l'administration centrale pour permettre sa séparation et son inscription au registre du commerce 2• Les entités avec une activité à ca- ractère commercial, susceptibles de faire l'objet d'une transformation ou d'un transfert de patrimoine, sont en principe dotées de la personnalité juridique3. Il existe au niveau fédéral de nombreuses autorités indépen-
Message, p. 4044 et art. 2 let. d LFus.
B. Wagner Pfeifer et T. Gelzer (2004) ad Vorbemerkungen ad art. 99-101 LFus, no 8.
Selon l'art. 8 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (RS 172.010.1 ; OLOGA), en règle géné- rale, les établissements et entreprises autonomes ont la personnalité juridique, ainsi que leurs propres organes, et constituent une entité comptable distincte.
Art. 99 F. BELLANGER
dantes chargées de missions de contrôle, d'enquêtes, d'arbitrage ou de régulation 4, mais leur activité ne se prête pas à une application de la LFus.
Il existe également des services de l'administration fédérale centrale qui disposent d'une certaine autonomie dans le cadre d'un mandat de presta- tion conféré par le Conseil fédéral 5•
B. L'inscription au registre du commerce
L'inscription au registre du commerce a été fixée comme une condition indispensable pour permettre l'application de la LFus à une institution de droit public, afin de garantir la publicité du transfert des droits 6• 4 L'article 59 alinéa 1 CC réserve l'application du droit public fédéral
et cantonal pour les entités de droit public qui leur sont soumises. Cette réserve vise notamment les modalités de création des entités et la ques- tion de l'octroi ou non de la personnalité morale. Elle est complétée par l'article 52 alinéa 2 CC qui dispense les établissements et corporations de droit public de l'inscription constitutive au registre du commerce. En conséquence, les établissements et corporations de droit public n'auront la personnalité morale que si la loi qui les crée le prévoit. Cette dérogation ne vise que l'acquisition de la personnalité juridique. Une entité de droit public aura l'obligation de s'inscrire au registre du commerce dès qu'elle exerce une activité économique à caractère commercial entrant dans le champ d'application de l'article 934 CO 7• La Poste suisse, organisée sous la forme d'un établissement de droit public, est ainsi inscrite au registre du commerce 8 en raison de la nature de ses tâches.
Par exemple, s'agissant des autorités dépendant du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication: Le Bureau d'enquête sur les accidents d'aviation, le Bureau d'enquête sur les accidents ferroviaires, !'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio- télévision, la Commission fédérale sur les accidents d'aviation, la Commission fédérale de la communication ou encore la Commission d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer.
Voir les articles 44 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation de l'administration (RS 172.010; LOGA) et 33 OLOGA.
Voir les commentaires des art. 2 let. d et 73.
ATF 57 1 315 (320 à 323); ATF 80 1 383 (383 à 384); Circulaire du Conseil fédéral du 13 mars 1883, FF 1883 1 333.
Art. 2 de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur l'organisation de l'entreprise fédérale de la poste (RS 783.1 ; Loi sur l'organisation de la Poste; LOP).
F. BELLANGER Art. 99 II. Les opérations visées par la loi
L'article 99 LFus règle la conversion d'instituts de droit public en sujets de droit privé par le biais de la fusion, de la transformation et du transfert de patrimoine, soit une forme de privatisation 9.
A. La fusion et la transformation
Selon l'article 99 alinéa 1 lettre a, les instituts de droit public peuvent transférer leur patrimoine par voie de fusion à une société de capitaux, à une société coopérative, à une association ou à une fondation. De même, en vertu de la lettre b de l'article 99 alinéa 1, les instituts de droit public peuvent se transformer en une société de capitaux, en une société coo- pérative, en une association ou en une fondation. En principe, une base légale spécifique sera requise pour initier ces opérations w Il appartiendra donc au législateur de la collectivité territoriale concernée de décider de la fusion et de la transformation 11• La LFus respecte ainsi l'autonomie d'organisation des cantons et des communes, qui restent libres d'opter pour les structures qu'elles estiment appropriées 12.
Ce n'est qu'une fois la décision prise de procéder à une fusion ou une transformation et le choix effectué en faveur d'une structure de droit privé, que l'opération devra respecter la LFus comme les dispositions impératives du code civil et du code des obligations régissant la structure et l'organisation des personnes morales (principe du numerus clausus).
Si ces contraintes ne sont pas compatibles avec la structure souhaitée par la collectivité concernée pour l'exécution des tâches confiées à l'institut de droit public, la réorganisation doit être effectuée sans fusion avec un sujet de droit privé ni transformation en un tel sujet. Dans la mesure où l'opération reste strictement dans un cadre de droit public avec des struc- tures de droit public, la LFus est inapplicable 13.
10 11
12 13
P. Forstmoser (2002) p. 199; R. Weber (1999) p. 79; R. Weber et J. Bischof (2002) p. 52 SS.
ATF 104 la 440.
Voir, par exemple, l'art. 5 al. 1 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 sur les entre- prises d'armement de la Confédération (RS 934.21 ; LEAC).
BO E 2001 p. 160; voir le commentaire de l'art. 1 OO al. 3.
Voir le commentaire de l'art. 100 al. 1 LFus.
Art. 99 F. BELLANGER.
Les opérations inverses, comme la reprise d'un sujet de droit privé par un institut de droit public et la transformation d'un sujet de droit privé en institut de droit public sortent également du cadre de la loi. Il en va de même de la scission d'une entité de droit public ou de la fusion entre de telles entités 14• Ces opérations sont intégralement régies par le droit public.
B. Le transfert de patrimoine
L'article 99 alinéa 2 autorise les instituts de droit public à transférer tout ou partie de leur patrimoine à d'autres sujets ou à reprendre tout ou partie du patrimoine d'autres sujets, peu importe que ces derniers relèvent du droit public ou du droit privé. De même, les sujets de droit privé inscrits au registre du commerce peuvent transférer tout ou partie de leur patrimoine à un institut de droit public. En vertu de l'article 100 alinéa l, les dispositions des articles 69 et suivants s'appliquent par analogie 15• La possibilité de procéder à des transferts de parts de patrimoine pallie l'impossibilité de procéder à la scission d'un institut de droit public en permettant d'obtenir un résultat analogue.
14 15
Rapport explicatif, p. 62.
Message, p. 4112.
F. BELLANGER Art. 100 Art. 100 Droit applicable
1 Les dispositions de la présente loi s'appliquent par analogie à la fusion de sujets de droit privé avec des instituts de droit public, à la transformation de tels instituts en sujets de droit privé et à tout transfert de patrimoine auquel participe un sujet de droit public. En cas de fusion et de transformation au sens de l'art. 99, al. 1, le droit public peut prévoir d'autres dispositions pour Jes instituts de droit public participants. Les art. 99 à 101 sont cependant applicables dans tous les cas.
2 Les instituts de droit public établissent un inventaire qui désigne clairement et évalue les objets du patrimoine actif et passif touchés par la fusion, la trans- formation ou le transfert de patrimoine. Les immeubles, les papiers-valeurs et Jes valeurs immatérielles sont mentionnés individuellement. L'inventaire est vérifié par un réviseur particulièrement qualifié s'il n'est pas garanti d'une autre manière que l'établissement et l'évaluation de l'inventaire correspondent aux principes reconnus de l'établissement des comptes.
3 La décision du sujet de droit public relative à la fusion, à la transformation ou au transfert de patrimoine est régie par les dispositions et les principes de droit public de la Confédération, des cantons et des communes.
Art. 100 Anwendbares Recht
' Auf die Fusion von privatrechtlichen Rechtstragern mit Instituten des iiffentlichen Rechts, auf die Umwandlung solcher Institute in Rechtstrager des Privatrechts und auf die Vermiigensübertragung unter Beteiligung eines Rechtstragers des offentlichen Rechts finden die Vorschriften dieses Gesetzes sinngemass An- wendung. Bei der Fusion und der Umwandlung nach Artikel 99 Absatz 1 kann das offentliche Recht für den beteiligten Rechtstrager des iiffentlichen Rechts abweichende Vorschriften vorsehen. Die Artikel 99-101 finden jedoch in jedem Fa11 Anwendung.
2 lnstitute des iiffentlichen Rechts müssen in einem Inventar die Gegenstande des Aktiv- und des Passivvermiigens, die von der Fusion, der Umwandlung oder der Vermiigensübertragung erfasst werden, eindeutig bezeichnen und bewerten.
Grundstücke, Wertpapiere und immaterie11e Werte sind einzeln aufzuführen. Das lnventar muss von einer besonders befahigten Revisorin oder von einem besonders befahigten Revisor geprüft werden, sofern nicht in anderer Weise sichergeste11t wird, dass die Erstellung und die Bewertung des I nventars den anerkannten Rechnungslegungsgrundsatzen entsprechen.
3 Die Beschlussfassung des Rechtstragers des iiffentlichen Rechts zur Fusion, Um- wandlung oder Vermiigensübertragung richtet sich nach den iiffentlich-rechtlichen Vorschriften und Grundsatzen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden.
Art. 100 Diritto applicabile
1 Le disposizioni de11a presente legge si applicano per analogia alla fusione di sog- getti giuridici di diritto privato con istituti di diritto pubblico, a11a trasformazione
947
Art. 100 F. BELLANGER
di tali istituti in soggetti giuridici di diritto privato e a qualsiasi trasferimento di patrimonio cui partecipa un istituto di diritto pubblico. In caso di fusione e di trasformazionc secondo l'articolo 99 capoverso 1, il diritto pubblico puà prevedere disposizioni derogatoric per gli istituti di diritto pubblico partecipanti. Si applicano tuttavia in ogni caso gli articoli 99-101.
2 Gli istituti di diritto pubblico devono stilare un inventario che designi chiaramente e valuti le componenti attive e passive del patrimonio interessate dalla fusione, dalla trasformazione o dal trasferimento di patrimonio. I fondi, i titoli di credito e i beni immateriali vanno menzionati singolarmente. L'inventario va verificato da un revisore particolarmeute qualificato, se non è garantito altrimenti che l'allestimento e la valutazione dell'inventario siano conformi ai principi riconosciuti in materia di rendiconto.
3 La decisione del soggetto giuridico di diritto pubblico relativa alla fusione, alla trasformazione o al trasferimento di patrimonio è disciplinata dalle disposizioni e
<lai principi di diritto pubblico della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni.
Art. 100 Applicable Law
' The provisions of this law apply by analogy to mergers of legal entities under private law with public law institutions, to the transformation of the latter into legal entities under private law, as well as to the transfer of assets and liabilities involving a legal entity under public law. In the case of a merger or transformation pursuant to Article 99, paragraph 1, the public law may provide for diverging mies applicable to the involved legal entity under public law. Articles 99 to 101 shall, however, apply in ail cases.
2 Public law institutions shall draw up au inventory with the clear designation and the valuation of the items of assets and liabilities affected by the merger, the transformation, or the transfer of assets and liabilities. Real property, securities and intangible assets are to be itemised separately. The inventory shall be examined by a specially qualified auditor unless it is guaranteed by other means that the drawing up and the valuation of the inventory are in compliance with generally accepted accounting principles.
3 The adoption of the resolution on the merger, the transformation, or the trans- fer of assets and liabilities by a legal entity under public law is governed by the provisions and principles of public law of the Federation, the Cantons and the Communities.
Table des matières L'essentiel en bref Commentaire
I. Le droit applicable... 1 II. L'inventaire des biens... 4
F. BELLANGER Art. 100 Travaux préparatoires
Avant-projet: articles 85 alinéa 2 et 86
Rapport explicatif, p. 62 à 63, commentaires des articles 85 alinéa 2 et 86 Procédure de consultation avant-projet, p. 297 à 301, ad article 86 Message, p. 4134 à 4136
BO 2001 E p. 160 BO 2003 Np. 246 BO 2003 E p. 489
L'essentiel en bref
Cet article définit le droit applica- ble aux opérations impliquant les instituts de droit public, afin de réserver les règles particulières imposées par la transition d'une structure de droit public vers une société de droit privé en cas de fusion ou de transformation. Il impose également l'établissement d'un inventaire des biens transferés contenant leur désignation précise et leur évaluation, pour permettre un transfert légal et garantir une transparence de l'opération pour les actionnaires, les créanciers et les autorités fiscales.
1.
Le
droit applicableArticle 100 at a glance
This article de.fines the law appli- cable ta transactions that involve public law institutions in order not ta prejudice the application of the particular rules imposed by the transition of a public law structure into a private law company in the event of a merger or transforma- tion. The provision also imposes the establishment of an inventory of the transferred assets and liabil- ities with their precise designation and value as a means of enabling a legal transfer and guaranteeing the transparency of the transaction for the bene.fit of the shareholders, the creditors and the tax authorities.
La LFus s'applique à la fusion d'un institut de droit public avec un sujet de droit privé, à la transformation d'un tel institut en un sujet de droit privé et à tout transfert de patrimoine auquel participe un institut de droit public.
Toutefois, en raison des particularités des structures de droit public, ces dispositions ne s'appliquent que par analogie. En effet, contrairement au droit privé, le droit public ne connaît pas le principe du numerus clausus des types de sociétés; le législateur qui crée une entité de droit public est libre de choisir la forme et l'organisation qu'il souhaite lui donner, sous
949
Art.100 F. BELLANGER
réserve des contraintes liées à la tâche publique devant être exécutée. En conséquence, à l'intérieur des catégories générales formées par les étab- lissements et les corporations, il existe de nombreux modes particuliers d'organisation des entités. Pour ces motifs, lorsque les différences entre les structures de droit privé et public le rendent nécessaire, l'article 100 alinéa 1 permet de renoncer à appliquer dans un cas d'espèce les dispo- sitions de la loi 1•
2 En cas de fusion et de transformation, pour autant que les articles 99 à 101 de la loi soient respectés, le droit public peut prévoir d'autres disposi- tions pour les instituts de droit public participants. Il s'agira généralement de règles destinées à assurer la transition entre l'ancienne structure de droit public et le nouveau sujet de droit privé, comme les modifications du statut du personnel 2, l'adoption du bilan d'ouverture ou la nomination du premier conseil d'administration 3, voire les modalités d'évaluation des biens repris par la nouvelle société 4 ou de constitution de son capital social 5•
En revanche, la LFus ne contient pas de réserve en faveur du droit public en cas de transfert de patrimoine. Le législateur a estimé que le fait d'appliquer les normes de la loi par analogie suffit pour tenir compte des particularités des instituts de droit public 6•
II. L'inventaire des biens
4 La fusion, la transformation ou le transfert de patrimoine d'un institut de droit public impliquent une identification préalable des actifs et passifs qui seront concernés et leur évaluation. Dans la mesure où la structure initiale relève du droit public, une transformation directe de l'institut, similaire à celle prévue aux articles 53 et suivants de la loi, est exclue. Il est nécessaire
Message, p. 4134.
B. Wagner Pfeifer et T. Gelzer (2004) ad art. 1 OO LFus, no 22.
Voir, par exemple, l'art. 21 de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur l'organisation de l'entreprise fédérale de télécommunications (RS 784. 11 ; Loi sur l'entreprise de télécommunications, LE1) et l'art. 24 de la loi fédérale du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux (RS 7 42.31 ; LCFF).
Voir l'art. 5 al. 3 LEAC.
Voir l'art. 40 de la loi fédérale du 21décembre1948 sur l'aviation (RS 748; LA) relatif à la création de SKYGUIDE.
Message, p. 4134. Voir également B. Wagner Pfeifer et T. Gelzer (2004) ad art. 1 OO LFus, no 5 ss.
F. BELLANGER Art.100 de procéder à une transformation par transfert du patrimoine 7. L'article 1 OO alinéa 2 de la loi impose à cet effet une procédure obligatoire d'inventaire des biens destinée à identifier avec précision les objets qui forment le pa- trimoine de l'institut de droit public. Les immeubles, les papiers-valeurs et les valeurs immatérielles doivent être mentionnés individuellement, afin de permettre leur transfert de par la loi au sujet de droit privé reprenant, sans que des règles de forme particulières doivent être respectées une fois l'opération inscrite au registre du commerce.
L'inventaire a également pour fonction de protéger les créanciers et les associés des sujets participant à l'opération en déterminant avec précision la valeur des actifs et passifs transférés. Les actionnaires doivent, grâce à l'inventaire, connaître avec précision la valeur des biens incorporés dans leurs actions 8• Cette opération doit être effectuée en fonction des principes reconnus de l'établissement des comptes des sociétés privées.
Pour tenir compte du fait que les instituts de droit public sont généralement soumis à des règles comptables différentes, il sera possible de procéder à des adaptations et corrections lors du passage du système régi par le droit public à celui soumis au droit privé. En particulier, sont autorisées des réévaluations, l'activation de postes dans l'inventaire ou dans le bilan d'ouverture. Il est recommandé de procéder à ces opérations au stade de ]'opération de restructuration dans la mesure où une réévaluation ultérieure ne sera admise que de manière restreinte sous le régime du droit privé.
De plus, l'évaluation retenue aura des incidences fiscales dès lors que 6 l'imposition des sociétés se base sur le bilan commercial. Si les valeurs comptables reprises incluent des réserves latentes, ces dernières pourront être fixées dans l'inventaire. Pour autant qu'elles aient été publiées et véri- fiées, elles seront traitées de la même manière que les apports des membres de sociétés de capitaux. Cette possibilité est d'autant plus importante que l'institut de droit public perd généralement le bénéfice d'une exonération fiscale en devenant une société privée. La loi vise à faciliter la transition entre ces deux stades en garantissant la transparence des comptes 9.
La loi prévoit une obligation de vérification de l'inventaire et, plus particulièrement, des évaluations par un réviseur particulièrement qua- lifié appliquant les règles de droit privé. Toutefois, si l'institut de droit public dispose des connaissances spécifiques nécessaires pour dresser un
Message, p. 4134; Rapport explicatif, p. 63.
BOE 2001 p. 160.
BOE 2001 p. 160.
951
Art.100 F. BELLANGER
inventaire fondé et conforme aux règles de l'art, puis procéder à des éva- luations conformément aux principes d'évaluation reconnus 10 ou légaux, il est possible de renoncer à ce contrôle.
Recommandations relatives à la présentation des comptes (RPC) ou International Accounting Standards (IAS).
f. BELLANGER Art. 101 Art. 101 Responsabilité de la Confédération, des cantons et des communes ' Les fusions, les transformations et les transferts de patrimoine d'instituts de droit public ne doivent pas porter préjudice aux créanciers. La Confédération, les cantons et les communes prennent les mesures nécessaires afin que les prétentions au sens des art. 26, 68, al. 1, et 75 puissent être satisfaites.
'La Confédération, les cantons et les communes répondent, en vertu du droit applicable, du dommage consécutif à des mesures insuffisantes.
Art. 101 Verantwortlichkeit von Bund, Kantonen und Gemeinden ' Durch Fusionen, Umwandlnngen und Vermügensübertragungen von lnstitnten des offentlichen Rechts dürfen keine Glaubigerinnen und Glaubiger geschadigt werden. Der Bund, die Kantone und Gemeinden müssen Vorkehrungen treffen, damit Ansprüche im Sinne der Artikel 26, 68 Absatz 1 und 75 erfüllt werden konnen.
2 Für Schaden, welche aufmangelhafte Vorkehrungen zurückzuführen sind, haften Bund, Kantone und Gemeinden nach den für sie massgebenden Vorschriften.
Art. 101 Responsabilità della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni
1 Le fusioni, le trasformazioni e i trasferimenti di patrimonio di istituti di diritto pubblico non devono arrecare danno ai creditori. La Confederazione, i Cantoni e i Comuni devono adottare le misure necessarie affinché le pretese di cui agli articoli 26, 68 capoverso 1 e 75 possano essere soddisfatte.
2 Fer il danno risultante dall'adozione di misure insufficienti, la Confederazione, i Cantoni e i Comuni rispondono secondo le norme per loro determinanti.
Art. 101 Responsibility of the Federation, the Cantons and the Communities
1 No creditormust be caused any damage by mergers, transformations or transfers of as sets and liabilities of public law institutions. The Federation, the Cantons and the Communities shall take measures necessary to ensure that ail daims within the scope of Articles 26, 68, paragraph 1 and 75 can be satisfied.
2 For any damage due to insufficient measures, the Federation, the Cantons and the Communities shall be held liable in accordance with applicable provisions.
Table des matières L'essentiel en bref Commentaire
I. Une obligation de protection des intérêts des créanciers... 2 II. Une responsabilité subsidiaire... 6
953
Art. 101
Travaux préparatoires Avant-projet: article 87
F. BELLANGER
Rapport explicatif, p. 63 à 64, commentaire de l'article 87 Procédure de consultation avant-projet, p. 301 à 304, ad article 87 Message, p. 4136 à 4137
BO 2001 E p. 160 BO 2003 N p. 246
L'essentiel en bref
L'article 101 LFus a pour but de garantir les droits des créanciers des instituts de droit public faisant l'objet d'une fusion, d'une trans- formation ou d'un transfert de patrimoine, notamment en cas de disparition ou de limitation d'une garantie de l'Etat pour leurs en- gagements. Les créanciers doivent bénéficier de garanties similaires à celles des créanciers de sujets de droit privé. De plus, ils ont un droit à recevoir une information préa- lable adéquate et à bénéficier d'un régime transitoire leur permettant d'adapter leurs relations juridi- ques. Enfin, dans l'hypothèse où les garanties minimales imposées par la loi ne seraient pas respectées, la Confédération, les cantons et les communes seraient responsables du dommage causé par le non-respect de ces exigences.
Article 101 at a glance
The purpose of Article 101 LFus is to secure the rights of creditors of public law institutions in mergers, transformations and transfers of assets and liabilities, in particu- lar in the event of dissolution or limitation of the State's liability.
Such creditors must enjoy the same guarantees as those granted to creditors of private law entities.
Moreover, these creditors have the right to receive adequate prelimi- nary information and to benefit from a transitory regime that allows them to adapt their legal relationships. Finally, should the minimal legal guarantees not be observed, the Confederation, the cantons and the local municipalities would be liable for the prejudice caused by non-observance of these requirements.
La Confédération, les cantons et les communes sont généralement res- ponsables des dettes de leurs instituts de droit public, directement ou à titre subsidiaire. Ainsi, l'article 19 alinéa 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités
F. BELLANGER Art.101 et de ses fonctionnaires 1 prévoit que la Confédération est responsable envers un lésé du dommage que lui a causé sans droit un organe ou un employé d'une institution indépendante de l'administration ordinaire dans l'exercice d'une tâche de droit public qui lui a été confiée par la Confédération, dans la mesure où cette institution ne peut le réparer 2. Au niveau cantonal, l'exemple le plus marquant de la responsabilité de l'Etat est celui de la garantie, partielle ou totale, de leurs engagements octroyée aux banques cantonales'. L'article 101 LFus vise à assurer la protection des créanciers lors de la disparition d'une garantie plus ou moins étendue de l'Etat en raison d'une fusion, d'une transformation ou d'un transfert de patrimoine impliquant un institut de droit public. Cette disposition impose en premier lieu une obligation de protection des intérêts des créanciers (I) et institue, si les mesures prises ne suffisent pas, une responsabilité subsidiaire de la collectivité publique en cause (II).
I. Une obligation de protection des intérêts des créanciers
Lors de l'adoption de l'article 101 LFus, le législateur a trouvé un corn- 2
promis entre la nécessité de protéger les intérêts des créanciers lors de
Loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des mem- bres de ses autorités et de ses fonctionnaires (RS 170.32; Loi sur la responsabilité, LRCF).
ATF 116 lb 193, (194 à 195); ATF 11511237 (242); ATF 108 lb 389 (390); ATF 106 lb 34, (36 à 37); ATF 106 lb 357 (361); voir également A. Müller (1998) p. 75 à 76;
B. Schaerer (2002) p. 1095.
Rapport explicatif, p. 63; Message, p. 4136. Il convient de relever que chaque canton est libre de garantir tout ou partie des engagements de "sa,, banque cantonale, voire de ne pas les garantir (Message du Conseil fédéral du 27 mai 1998 sur la révision de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne,
"Message LB"• FF 1998 Ill 3349/3364 à 3365). Si un canton opte pour l'octroi d'une garantie, même limitée, cela n'a pas d'influence sur l'étendue de la surveil- lance exercée par la CFB (Commission fédérale des banques). Une proposition du Conseil fédéral d'exclure du régime ordinaire de surveillance les banques dont les engagements auraient été entièrement garantis par le canton (Message LB, p. 3372 à 3373) n'a pas été retenue par le Parlement, qui a préféré soumettre tous les établissements cantonaux à un régime identique à celui de leurs concurrents.
Les banques cantonales d'Argovie, du Tessin, de Neuchâtel, du Jura, des Grisons et de Nidwald ont été ainsi contraintes d'obtenir une autorisation de la CFB pour poursuivre leur activité. Dés le 1" octobre 1999, à la date d'entrée en vigueur de la modification législative, toutes les banques cantonales disposaient d'une autorisation d'exercer leur activité au sens de l'article 3 LB (Rapport de gestion 1999 de la CFB, Berne 2000, p. 184).
955
Art.101 F. BELLANGER
la conversion des relations nouées par l'institut de droit public dans des rapports relevant uniquement du droit privé et celle de disposer d'une souplesse nécessaire pour pouvoir tenir compte de toutes les circonstances particulières qu'implique la restructuration d'instituts de droit public 4.
En particulier, la collectivité publique doit pouvoir saisir cette occasion pour procéder à un assainissement comptable de l'institut 5• La proposition contenue à l'article 87 de l'avant-projet, selon laquelle la corporation de droit public qui assumait une responsabilité pour les dettes de l'institut de droit public restait tenue, dans la même mesure, des dettes nées avant la publication de la décision de fusion ou de transformation, ou dont la cause remontait à une période antérieure à cette date 6, a été abandonnée. Elle a été remplacée par la disposition finalement adoptée par le Parlement qui impose à la Confédération, aux cantons et aux communes de prendre les mesures nécessaires afin que les prétentions, au sens des articles 26, 68 alinéa 1, et 75 7, puissent être satisfaites et empêcher ainsi que les fusions, les transformations et les transferts de patrimoine d'instituts de droit public ne portent préjudice aux créanciers 8•
Il appartient donc à la collectivité qui autorise une opération soumise à la LFus de prévoir que les prétentions des créanciers seront satisfaites par une mesure équivalente au maintien de la responsabilité solidaire de l'Etat en ce qui concerne son contenu, son étendue et sa durée. Cet engagement limité figurera en principe dans la loi autorisant la fusion ou la transformation ou dans l'acte d'approbation du transfert de patrimoine.
La LFus ne pose qu'une exigence minimale, la collectivité publique reste libre de prévoir une couverture additionnelle en faveur des créanciers.
4 De plus, la modification du régime juridique de responsabilité con- cernant des relations existantes, la collectivité et l'institut ont un devoir d'information à l'égard des créanciers et des personnes pouvant être attein- tes par ce changement. Ils doivent être informés à l'avance de l'opération de restructuration prévue et de ses conséquences sur les rapports juridiques existants.
Dans l'hypothèse où l'opération implique une suppression ou une limitation de la garantie de l'Etat, notamment pour une banque cantonale,
956
Message, p. 4136.
Message, p. 4136.
Avant-projet, p. 24; Rapport explicatif, p. 64.
Voir le commentaire relatif à ces dispositions.
P. Loser-Krogh (2000) p. 1109; B. Wagner Pfeifer et T. Gelzer (2004) ad art. 101 LFus, no 12.
f. BELLANGER Art. 101 les exigences sont plus élevées quant à l'étendue des informations à fournir afin de protéger les droits des créanciers 9• En outre, la garantie ne peut être supprimée de manière abrupte. En effet, même en l'absence d'éventuels droits acquis 10, les principes de la bonne foi et de la proportionnalité imposent l'adoption de dispositions transitoires pour adoucir la rigueur d'une application immédiate d'un nouveau régime légal 11• L'application immédiate et sans nuance d'une nouvelle réglementation peut avoir pour les particuliers des conséquences qui excèdent ce qui est requis par l'intérêt public et qui porte de la sorte atteinte au principe de la proportionnalité.
Ils doivent donc disposer d'un certain délai pour s'adapter au nouveau contexte légal 12• En application de ces principes, la collectivité et l'institut ont l'obligation de donner aux créanciers l'occasion de pouvoir adapter leurs relations commerciales durant un délai convenable. Ce dernier sera variable. En principe, la garantie de l'Etat pour les dettes existantes sera maintenue jusqu'au terme ordinaire de résiliation ou jusqu'à l'échéance du contrat. Si aucun terme n'a été convenu, le maintien de la garantie de l'Etat sera assuré durant un délai raisonnable.
II. Une responsabilité subsidiaire
Si la collectivité qui autorise une opération soumise à la LFus pour l'un de ses instituts de droit public, ne prend pas les mesures requises par l'article 101alinéa1 LFus, ou adopte des dispositions qui se révèlent insuffisantes, les créanciers de l'institut peuvent subir un dommage suite à la fusion, la transformation ou le transfert de patrimoine. Dans cette hypothèse, l'article 101 alinéa 2 LFus institue une responsabilité subsidiaire de la Confédération, des cantons et des communes pour les dommages causés par la violation du devoir d'adopter des mesures de protection suffisantes
12
Message, p. 4136 à 4137.
Les droits acquis sont des droits fondés sur le droit public, soit notamment une loi, une décision, un contrat, et dont, à tout le moins, la valeur pécuniaire est protégée contre les atteintes du législateur (A. Grise! (1984) p. 591 ; U. Hiifelin et G. Müller (2002) no 1008; R. Rhinow (1979) p. 2 ss).
ATF 106 la 191 (195 à 196); ATF 101 la 336 (347 à 348).
ATF 103 la 272 (275); ATF 104 lb 205 (215 à 216); ATF 106 la 254 (260); ATF 123 Il 385 (395 à 396); voir également F. Bellanger (1997) p. 19; A. Grise! (1984) p. 357;
U. Hiifelin et G. Müller (2002) no 322 ss; A. Kôlz (1983) p. 245 ss; P. Moor (1994) p. 176; G. Müller (1978) p. 375 à 376.
Art. 101 F. BELLANGER
pour les créanciers. Le non-respect de ce devoir est un acte illicite pouvant constituer le fondement d'une action en dommages et intérêts directe contre l'Etat 13• Cette dernière sera régie par le droit applicable dans la collectivité en cause, la LRCF pour la Confédération ou l'une des vingt- six lois cantonales sur la responsabilité.
En principe, la législation fédérale comme le droit cantonal ne pré- voient pas de responsabilité pour les actes du Parlement. Or, le non-respect des exigences minimales de l'article 101 alinéa 1 LFus pourrait être le fait du législateur qui n'adopterait pas les dispositions nécessaires dans la loi autorisant l'opération de fusion, de transformation ou de transfert de patrimoine. Dans un tel cas, l'article 101 alinéa 2 LFus imposerait d'appliquer par analogie les règles sur la responsabilité de l'Etat à l'action ou l'abstention du législateur.
13 Message, p. 4137.
