L'article 99 alinéa 2 autorise les instituts de droit public à transférer tout ou partie de leur patrimoine à d'autres sujets ou à reprendre tout ou partie du patrimoine d'autres sujets, peu importe que ces derniers relèvent du droit public ou du droit privé. De même, les sujets de droit privé inscrits au registre du commerce peuvent transférer tout ou partie de leur patrimoine à un institut de droit public. En vertu de l'article 100 alinéa l, les dispositions des articles 69 et suivants s'appliquent par analogie 15• La possibilité de procéder à des transferts de parts de patrimoine pallie l'impossibilité de procéder à la scission d'un institut de droit public en permettant d'obtenir un résultat analogue.
14 15
Rapport explicatif, p. 62.
Message, p. 4112.
F. BELLANGER Art. 100 Art. 100 Droit applicable
1 Les dispositions de la présente loi s'appliquent par analogie à la fusion de sujets de droit privé avec des instituts de droit public, à la transformation de tels instituts en sujets de droit privé et à tout transfert de patrimoine auquel participe un sujet de droit public. En cas de fusion et de transformation au sens de l'art. 99, al. 1, le droit public peut prévoir d'autres dispositions pour Jes instituts de droit public participants. Les art. 99 à 101 sont cependant applicables dans tous les cas.
2 Les instituts de droit public établissent un inventaire qui désigne clairement et évalue les objets du patrimoine actif et passif touchés par la fusion, la trans-formation ou le transfert de patrimoine. Les immeubles, les papiers-valeurs et Jes valeurs immatérielles sont mentionnés individuellement. L'inventaire est vérifié par un réviseur particulièrement qualifié s'il n'est pas garanti d'une autre manière que l'établissement et l'évaluation de l'inventaire correspondent aux principes reconnus de l'établissement des comptes.
3 La décision du sujet de droit public relative à la fusion, à la transformation ou au transfert de patrimoine est régie par les dispositions et les principes de droit public de la Confédération, des cantons et des communes.
Art. 100 Anwendbares Recht
' Auf die Fusion von privatrechtlichen Rechtstragern mit Instituten des iiffentlichen Rechts, auf die Umwandlung solcher Institute in Rechtstrager des Privatrechts und auf die Vermiigensübertragung unter Beteiligung eines Rechtstragers des offentlichen Rechts finden die Vorschriften dieses Gesetzes sinngemass An-wendung. Bei der Fusion und der Umwandlung nach Artikel 99 Absatz 1 kann das offentliche Recht für den beteiligten Rechtstrager des iiffentlichen Rechts abweichende Vorschriften vorsehen. Die Artikel 99-101 finden jedoch in jedem Fa11 Anwendung.
2 lnstitute des iiffentlichen Rechts müssen in einem Inventar die Gegenstande des Aktiv- und des Passivvermiigens, die von der Fusion, der Umwandlung oder der Vermiigensübertragung erfasst werden, eindeutig bezeichnen und bewerten.
Grundstücke, Wertpapiere und immaterie11e Werte sind einzeln aufzuführen. Das lnventar muss von einer besonders befahigten Revisorin oder von einem besonders befahigten Revisor geprüft werden, sofern nicht in anderer Weise sichergeste11t wird, dass die Erstellung und die Bewertung des I nventars den anerkannten Rechnungslegungsgrundsatzen entsprechen.
3 Die Beschlussfassung des Rechtstragers des iiffentlichen Rechts zur Fusion, Um-wandlung oder Vermiigensübertragung richtet sich nach den iiffentlich-rechtlichen Vorschriften und Grundsatzen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden.
Art. 100 Diritto applicabile
1 Le disposizioni de11a presente legge si applicano per analogia alla fusione di sog-getti giuridici di diritto privato con istituti di diritto pubblico, a11a trasformazione
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Art. 100 F. BELLANGER
di tali istituti in soggetti giuridici di diritto privato e a qualsiasi trasferimento di patrimonio cui partecipa un istituto di diritto pubblico. In caso di fusione e di trasformazionc secondo l'articolo 99 capoverso 1, il diritto pubblico puà prevedere disposizioni derogatoric per gli istituti di diritto pubblico partecipanti. Si applicano tuttavia in ogni caso gli articoli 99-101.
2 Gli istituti di diritto pubblico devono stilare un inventario che designi chiaramente e valuti le componenti attive e passive del patrimonio interessate dalla fusione, dalla trasformazione o dal trasferimento di patrimonio. I fondi, i titoli di credito e i beni immateriali vanno menzionati singolarmente. L'inventario va verificato da un revisore particolarmeute qualificato, se non è garantito altrimenti che l'allestimento e la valutazione dell'inventario siano conformi ai principi riconosciuti in materia di rendiconto.
3 La decisione del soggetto giuridico di diritto pubblico relativa alla fusione, alla trasformazione o al trasferimento di patrimonio è disciplinata dalle disposizioni e
<lai principi di diritto pubblico della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni.
Art. 100 Applicable Law
' The provisions of this law apply by analogy to mergers of legal entities under private law with public law institutions, to the transformation of the latter into legal entities under private law, as well as to the transfer of assets and liabilities involving a legal entity under public law. In the case of a merger or transformation pursuant to Article 99, paragraph 1, the public law may provide for diverging mies applicable to the involved legal entity under public law. Articles 99 to 101 shall, however, apply in ail cases.
2 Public law institutions shall draw up au inventory with the clear designation and the valuation of the items of assets and liabilities affected by the merger, the transformation, or the transfer of assets and liabilities. Real property, securities and intangible assets are to be itemised separately. The inventory shall be examined by a specially qualified auditor unless it is guaranteed by other means that the drawing up and the valuation of the inventory are in compliance with generally accepted accounting principles.
3 The adoption of the resolution on the merger, the transformation, or the trans-fer of assets and liabilities by a legal entity under public law is governed by the provisions and principles of public law of the Federation, the Cantons and the Communities.
Table des matières L'essentiel en bref Commentaire
I. Le droit applicable... 1 II. L'inventaire des biens... 4
F. BELLANGER Art. 100 Travaux préparatoires
Avant-projet: articles 85 alinéa 2 et 86
Rapport explicatif, p. 62 à 63, commentaires des articles 85 alinéa 2 et 86 Procédure de consultation avant-projet, p. 297 à 301, ad article 86 Message, p. 4134 à 4136 applica-ble aux opérations impliquant les instituts de droit public, afin de réserver les règles particulières imposées par la transition d'une transparence de l'opération pour les actionnaires, les créanciers et les autorités fiscales.
1.
Le
droit applicableArticle 100 at a glance
This article de.fines the law appli-cable ta transactions that involve public law institutions in order not ta prejudice the application of the particular rules imposed by the transition of a public law structure into a private law company in the event of a merger or transforma-tion. The provision also imposes the establishment of an inventory of the transferred assets and liabil-ities with their precise designation and value as a means of enabling a legal transfer and guaranteeing the transparency of the transaction for the bene.fit of the shareholders, the creditors and the tax authorities.
La LFus s'applique à la fusion d'un institut de droit public avec un sujet de droit privé, à la transformation d'un tel institut en un sujet de droit privé et à tout transfert de patrimoine auquel participe un institut de droit public.
Toutefois, en raison des particularités des structures de droit public, ces dispositions ne s'appliquent que par analogie. En effet, contrairement au droit privé, le droit public ne connaît pas le principe du numerus clausus des types de sociétés; le législateur qui crée une entité de droit public est libre de choisir la forme et l'organisation qu'il souhaite lui donner, sous
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Art.100 F. BELLANGER
réserve des contraintes liées à la tâche publique devant être exécutée. En conséquence, à l'intérieur des catégories générales formées par les étab-lissements et les corporations, il existe de nombreux modes particuliers d'organisation des entités. Pour ces motifs, lorsque les différences entre les structures de droit privé et public le rendent nécessaire, l'article 100 alinéa 1 permet de renoncer à appliquer dans un cas d'espèce les dispo-sitions de la loi 1•
2 En cas de fusion et de transformation, pour autant que les articles 99 à 101 de la loi soient respectés, le droit public peut prévoir d'autres disposi-tions pour les instituts de droit public participants. Il s'agira généralement de règles destinées à assurer la transition entre l'ancienne structure de droit public et le nouveau sujet de droit privé, comme les modifications du statut du personnel 2, l'adoption du bilan d'ouverture ou la nomination du premier conseil d'administration 3, voire les modalités d'évaluation des biens repris par la nouvelle société 4 ou de constitution de son capital social 5•
En revanche, la LFus ne contient pas de réserve en faveur du droit public en cas de transfert de patrimoine. Le législateur a estimé que le fait d'appliquer les normes de la loi par analogie suffit pour tenir compte des particularités des instituts de droit public 6•
II. L'inventaire des biens
4 La fusion, la transformation ou le transfert de patrimoine d'un institut de droit public impliquent une identification préalable des actifs et passifs qui seront concernés et leur évaluation. Dans la mesure où la structure initiale relève du droit public, une transformation directe de l'institut, similaire à celle prévue aux articles 53 et suivants de la loi, est exclue. Il est nécessaire
Message, p. 4134.
B. Wagner Pfeifer et T. Gelzer (2004) ad art. 1 OO LFus, no 22.
Voir, par exemple, l'art. 21 de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur l'organisation de l'entreprise fédérale de télécommunications (RS 784. 11 ; Loi sur l'entreprise de télécommunications, LE1) et l'art. 24 de la loi fédérale du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux (RS 7 42.31 ; LCFF).
Voir l'art. 5 al. 3 LEAC.
Voir l'art. 40 de la loi fédérale du 21décembre1948 sur l'aviation (RS 748; LA) relatif à la création de SKYGUIDE.
Message, p. 4134. Voir également B. Wagner Pfeifer et T. Gelzer (2004) ad art. 1 OO LFus, no 5 ss.
F. BELLANGER Art.100 de procéder à une transformation par transfert du patrimoine 7. L'article 1 OO alinéa 2 de la loi impose à cet effet une procédure obligatoire d'inventaire des biens destinée à identifier avec précision les objets qui forment le pa-trimoine de l'institut de droit public. Les immeubles, les papiers-valeurs et les valeurs immatérielles doivent être mentionnés individuellement, afin de permettre leur transfert de par la loi au sujet de droit privé reprenant, sans que des règles de forme particulières doivent être respectées une fois l'opération inscrite au registre du commerce.
L'inventaire a également pour fonction de protéger les créanciers et les associés des sujets participant à l'opération en déterminant avec précision la valeur des actifs et passifs transférés. Les actionnaires doivent, grâce à l'inventaire, connaître avec précision la valeur des biens incorporés dans leurs actions 8• Cette opération doit être effectuée en fonction des principes reconnus de l'établissement des comptes des sociétés privées.
Pour tenir compte du fait que les instituts de droit public sont généralement soumis à des règles comptables différentes, il sera possible de procéder à des adaptations et corrections lors du passage du système régi par le droit public à celui soumis au droit privé. En particulier, sont autorisées des réévaluations, l'activation de postes dans l'inventaire ou dans le bilan d'ouverture. Il est recommandé de procéder à ces opérations au stade de ]'opération de restructuration dans la mesure où une réévaluation ultérieure ne sera admise que de manière restreinte sous le régime du droit privé.
De plus, l'évaluation retenue aura des incidences fiscales dès lors que 6 l'imposition des sociétés se base sur le bilan commercial. Si les valeurs comptables reprises incluent des réserves latentes, ces dernières pourront être fixées dans l'inventaire. Pour autant qu'elles aient été publiées et véri-fiées, elles seront traitées de la même manière que les apports des membres de sociétés de capitaux. Cette possibilité est d'autant plus importante que l'institut de droit public perd généralement le bénéfice d'une exonération fiscale en devenant une société privée. La loi vise à faciliter la transition entre ces deux stades en garantissant la transparence des comptes 9.
La loi prévoit une obligation de vérification de l'inventaire et, plus particulièrement, des évaluations par un réviseur particulièrement qua-lifié appliquant les règles de droit privé. Toutefois, si l'institut de droit public dispose des connaissances spécifiques nécessaires pour dresser un
Message, p. 4134; Rapport explicatif, p. 63.
BOE 2001 p. 160.
BOE 2001 p. 160.
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Art.100 F. BELLANGER
inventaire fondé et conforme aux règles de l'art, puis procéder à des éva-luations conformément aux principes d'évaluation reconnus 10 ou légaux, il est possible de renoncer à ce contrôle.
Recommandations relatives à la présentation des comptes (RPC) ou International Accounting Standards (IAS).
f. BELLANGER Art. 101 Art. 101 Responsabilité de la Confédération, des cantons et des communes ' Les fusions, les transformations et les transferts de patrimoine d'instituts de droit public ne doivent pas porter préjudice aux créanciers. La Confédération, les cantons et les communes prennent les mesures nécessaires afin que les prétentions au sens des art. 26, 68, al. 1, et 75 puissent être satisfaites.
'La Confédération, les cantons et les communes répondent, en vertu du droit applicable, du dommage consécutif à des mesures insuffisantes.
Art. 101 Verantwortlichkeit von Bund, Kantonen und Gemeinden ' Durch Fusionen, Umwandlnngen und Vermügensübertragungen von lnstitnten des offentlichen Rechts dürfen keine Glaubigerinnen und Glaubiger geschadigt werden. Der Bund, die Kantone und Gemeinden müssen Vorkehrungen treffen, damit Ansprüche im Sinne der Artikel 26, 68 Absatz 1 und 75 erfüllt werden konnen.
2 Für Schaden, welche aufmangelhafte Vorkehrungen zurückzuführen sind, haften Bund, Kantone und Gemeinden nach den für sie massgebenden Vorschriften.
Art. 101 Responsabilità della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni
1 Le fusioni, le trasformazioni e i trasferimenti di patrimonio di istituti di diritto pubblico non devono arrecare danno ai creditori. La Confederazione, i Cantoni e i Comuni devono adottare le misure necessarie affinché le pretese di cui agli articoli 26, 68 capoverso 1 e 75 possano essere soddisfatte.
2 Fer il danno risultante dall'adozione di misure insufficienti, la Confederazione, i Cantoni e i Comuni rispondono secondo le norme per loro determinanti.
Art. 101 Responsibility of the Federation, the Cantons and the Communities
1 No creditormust be caused any damage by mergers, transformations or transfers of as sets and liabilities of public law institutions. The Federation, the Cantons and the Communities shall take measures necessary to ensure that ail daims within the scope of Articles 26, 68, paragraph 1 and 75 can be satisfied.
2 For any damage due to insufficient measures, the Federation, the Cantons and the Communities shall be held liable in accordance with applicable provisions.
Table des matières L'essentiel en bref Commentaire
I. Une obligation de protection des intérêts des créanciers... 2 II. Une responsabilité subsidiaire... 6
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Art. 101
Travaux préparatoires Avant-projet: article 87
F. BELLANGER
Rapport explicatif, p. 63 à 64, commentaire de l'article 87 Procédure de consultation avant-projet, p. 301 à 304, ad article 87 Message, p. 4136 à 4137 des instituts de droit public faisant l'objet d'une fusion, d'une trans-formation ou d'un transfert de patrimoine, notamment en cas de disparition ou de limitation d'une garantie de l'Etat pour leurs en-gagements. Les créanciers doivent bénéficier de garanties similaires à celles des créanciers de sujets de droit privé. De plus, ils ont un droit à recevoir une information préa-lable adéquate et à bénéficier d'un régime transitoire leur permettant d'adapter leurs relations juridi-ques. Enfin, dans l'hypothèse où les garanties minimales imposées par la loi ne seraient pas respectées, la Confédération, les cantons et les communes seraient responsables du dommage causé par le non-respect de ces exigences.
Article 101 at a glance
The purpose of Article 101 LFus is to secure the rights of creditors of public law institutions in mergers, transformations and transfers of assets and liabilities, in particu-lar in the event of dissolution or limitation of the State's liability.
Such creditors must enjoy the same guarantees as those granted to creditors of private law entities.
Moreover, these creditors have the right to receive adequate prelimi-nary information and to benefit from a transitory regime that allows them to adapt their legal relationships. Finally, should the minimal legal guarantees not be observed, the Confederation, the cantons and the local municipalities would be liable for the prejudice caused by non-observance of these requirements.
La Confédération, les cantons et les communes sont généralement res-ponsables des dettes de leurs instituts de droit public, directement ou à titre subsidiaire. Ainsi, l'article 19 alinéa 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités
F. BELLANGER Art.101 et de ses fonctionnaires 1 prévoit que la Confédération est responsable envers un lésé du dommage que lui a causé sans droit un organe ou un employé d'une institution indépendante de l'administration ordinaire dans l'exercice d'une tâche de droit public qui lui a été confiée par la Confédération, dans la mesure où cette institution ne peut le réparer 2. Au niveau cantonal, l'exemple le plus marquant de la responsabilité de l'Etat est celui de la garantie, partielle ou totale, de leurs engagements octroyée aux banques cantonales'. L'article 101 LFus vise à assurer la protection des créanciers lors de la disparition d'une garantie plus ou moins étendue de l'Etat en raison d'une fusion, d'une transformation ou d'un transfert de patrimoine impliquant un institut de droit public. Cette disposition impose en premier lieu une obligation de protection des intérêts des créanciers (I) et institue, si les mesures prises ne suffisent pas, une responsabilité subsidiaire de la collectivité publique en cause (II).
I. Une obligation de protection des intérêts des créanciers
Lors de l'adoption de l'article 101 LFus, le législateur a trouvé un corn- 2
promis entre la nécessité de protéger les intérêts des créanciers lors de
Loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des mem-bres de ses autorités et de ses fonctionnaires (RS 170.32; Loi sur la responsabilité, LRCF). d'une garantie, même limitée, cela n'a pas d'influence sur l'étendue de la surveil-lance exercée par la CFB (Commission fédérale des banques). Une proposition du Conseil fédéral d'exclure du régime ordinaire de surveillance les banques dont les engagements auraient été entièrement garantis par le canton (Message LB, p. 3372 à 3373) n'a pas été retenue par le Parlement, qui a préféré soumettre tous les établissements cantonaux à un régime identique à celui de leurs concurrents.
Les banques cantonales d'Argovie, du Tessin, de Neuchâtel, du Jura, des Grisons et de Nidwald ont été ainsi contraintes d'obtenir une autorisation de la CFB pour poursuivre leur activité. Dés le 1" octobre 1999, à la date d'entrée en vigueur de la modification législative, toutes les banques cantonales disposaient d'une autorisation d'exercer leur activité au sens de l'article 3 LB (Rapport de gestion 1999 de la CFB, Berne 2000, p. 184).
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Art.101 F. BELLANGER
la conversion des relations nouées par l'institut de droit public dans des rapports relevant uniquement du droit privé et celle de disposer d'une souplesse nécessaire pour pouvoir tenir compte de toutes les circonstances particulières qu'implique la restructuration d'instituts de droit public 4.
En particulier, la collectivité publique doit pouvoir saisir cette occasion pour procéder à un assainissement comptable de l'institut 5• La proposition contenue à l'article 87 de l'avant-projet, selon laquelle la corporation de droit public qui assumait une responsabilité pour les dettes de l'institut de droit public restait tenue, dans la même mesure, des dettes nées avant la publication de la décision de fusion ou de transformation, ou dont la cause remontait à une période antérieure à cette date 6, a été abandonnée. Elle a été remplacée par la disposition finalement adoptée par le Parlement qui impose à la Confédération, aux cantons et aux communes de prendre les mesures nécessaires afin que les prétentions, au sens des articles 26, 68 alinéa 1, et 75 7, puissent être satisfaites et empêcher ainsi que les fusions, les transformations et les transferts de patrimoine d'instituts de droit public ne portent préjudice aux créanciers 8•
Il appartient donc à la collectivité qui autorise une opération soumise
Il appartient donc à la collectivité qui autorise une opération soumise