TITRE III
LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES, DES SERVICES ET DES CAPITAUX Chapitre 1
Les travailleurs Article 39 (ex-article 48)
1. La libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de la Communauté.
2. Elle implique l'abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail.
3. Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique:
a) de répondre à des emplois effectivement offerts,
b) de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des Etats membres,
c) de séjourner dans un des Etats membres afin d'y exercer un emploi conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l'emploi des travailleurs nationaux,
d) de demeurer, dans des conditions qui feront l'objet de règlements d'application établis par la Commission, sur le territoire d'un Etat membre, après y avoir occupé un emploi.
4. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux emplois dans l'administration publique.
COMMENTAIRE
1. Mise à part quelques modifications mineures d’ordre sémantique ou procédural, les dispositions du Chapitre 1 du Titre III du traité instituant la Communauté européenne, relatives à la libre circulation des travailleurs, sont restées inchangées depuis leur rédaction initiale en 19571. Ni le traité d’Amsterdam, ni celui de Nice n’y ont apporté d’amendements substantiels. Parmi les quatre articles qui forment le chapitre relatif aux travailleurs, seul l’article 42 (ex-article 51) a en effet fait l’objet d’une modification dite « de fond » relative à la procédure applicable, les autres articles n’ayant subi que quelques retouches dans le cadre de la simplification voulue par le traité d’Amsterdam. Dans la mesure où ces dispositions ont été commentées dans le premier volume du présent Commentaire 2, on se limitera ici à ne signaler que les évolutions les plus importantes intervenues depuis sa publication.
2. Concernant l’article 39 (ex-article 48), seul le premier paragraphe a subi un léger toilettage. Les mots « au plus tard à l’expiration de la période de transition », qui figuraient à la fin du paragraphe, ont en effet été supprimés. Si la libre circulation des travailleurs est donc « assurée », faut-il en déduire qu’elle est effectivement parachevée ? Le rapport du groupe de haut niveau sur la libre circulation des personnes présidé par Mme Simone Veil formule à cet
1 Voir C. MESTRE, Articles 49,54, 56 et 57 CE dans le volume II de ce Commentaire, p. 169 ss.
2 Voir dans le premier volume du présent Commentaire les contributions de G. DRUESNE, P. STRASSER et J.
égard de nombreuses recommandations pour que les travailleurs puissent, dans la pratique, exercer plus facilement leurs droits. Ainsi, il conviendrait notamment de faciliter l’accès à l’emploi dans un autre Etat membre, de définir plus étroitement les emplois de la fonction publique réservés aux nationaux, de moderniser les droits en matière de sécurité sociale et de prévoir des règles plus souples pour faciliter le regroupement des familles 3.
3. Le principe de l’interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité, exprimé spécifiquement pour la libre circulation des travailleurs au paragraphe 2 de l’article 39, a connu un prolongement important dans la jurisprudence récente de la Cour de justice relative aux entraves non-discriminatoires. La Cour a en effet affirmé dans son arrêt Kraus du 31 mars 1993 que « les articles 48 et 52 s'opposent à toute mesure nationale, relative aux conditions d'utilisation d'un titre universitaire complémentaire, acquis dans un autre Etat membre, qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice, par les ressortissants communautaires, y compris ceux de l'Etat membre auteur de la mesure, des libertés fondamentales garanties par le traité »4. Dès lors il résulte de cette jurisprudence qui a été confirmé notamment par les arrêts Bosman, Terhoeve et Graf que l’article 39 du traité n’interdit pas seulement toute discrimination, directe ou indirecte, « mais également les réglementations nationales qui, bien qu’applicables indépendamment de la nationalité des travailleurs concernés, comportent des entraves à la libre circulation de ceux-ci » 5. Il a été par ailleurs souligné par la doctrine que la Cour semble désormais développer une sorte « d’approche globale » en matière de libre circulation des personnes en appliquant les mêmes solutions sous l ‘égide des articles 39, 43 et 49 ce qui ne va pas sans soulever de sérieux débats 6.
4. Le paragraphe 3 n’a pas connu pareil destin. Signalons tout de même que la Cour en a adopté une interprétation large. Elle a en effet décidé que, nonobstant la lettre de ce paragraphe, qui vise explicitement « des emplois effectivement offerts » et soumet le droit de séjour dans un Etat membre à la condition « d’y exercer un emploi », la libre circulation des travailleurs
3 Rapport du Groupe de Haut Niveau sur la libre circulation des personnes présidé par Mme Simone Veil, présenté à
la Commission le 18 mars 1997.
4 CJCE, 31.3.1993, Dieter Kraus, aff. C-19/92, point 32, Rec. I-1663. 5 CJCE, 27.1.2000, Volker Graf, aff. C-190/98, point 18, Rec. I-493.
6 Voir notamment Luigi DANIELE, Non-Discriminatory Restrictions to the Free Movement of Persons, ELR 1997,
implique également le droit « de circuler librement sur le territoire des autres Etats membres et d’y séjourner aux fins d’y rechercher un emploi » 7.
5. Pour ce qui est de l’exception des « emplois dans l’administration publique », on connaît l’interprétation restrictive qui en est fait par la Cour depuis l’arrêt Commission c.
Belgique de 1980. Suite à sa Communication de 1988 8, la Commission avait entrepris une action systématique afin d’éliminer des restrictions fondées sur la nationalité dans quatre secteurs de la fonction publique jugés prioritaires, à savoir les organismes chargés de gérer un service commercial, les services opérationnels de santé publique, l’enseignement public et la recherche à des fins civiles dans les établissements publics. Elle a été suivie par la Cour qui a consacré cette approche sectorielle dans trois arrêts du 2 juillet 1996 considérant notamment qu’un Etat membre « ne saurait, de façon générale, soumettre la totalité des emplois relevant des secteurs concernés à une condition de nationalité, sans outrepasser les limites de l’exception » 9.
6. Si le texte de l’article 39 fait donc preuve d’une remarquable stabilité, il faut souligner le fait que les dispositions sur la libre circulations des personnes en général, et les articles relatifs aux travailleurs en particulier, s’insèrent désormais dans un environnement qui, lui, a connu des changements importants. Il suffit en effet d’évoquer le lien entre la libre circulation des travailleurs et la citoyenneté de l’Union européenne 10, l’insertion du nouveau titre IV relatif aux politiques liées à la libre circulation des personnes, intégration de l’acquis Schengen dans le droit de l’Union et l’entrée en vigueur de l’accord sur l’Espace économique européen pour s’en convaincre 11.
7. Au-delà des droits « classiques » des travailleurs communautaires : la circulation, le séjour et l’égalité de traitement ; se dessinent par ailleurs des droits plus novateurs liés à l’implication des travailleurs dans l’entreprise. La récente directive « complétant le statut de la
7 CJCE, 26.2.1991, Antonissen, aff. C-292/89, Rec. I-0745.
8 Communication 88/C72/02 « Libre circulation des travailleurs et accès aux emplois dans l’administration publique
des Etats membres - Action de la Commission en matière d’application de l’article 48 paragraphe 4 du traité CEE », JOCE n° C 72 du 18.3.1988, p. 2.
9 Voir CJCE, 2.7.1996, Commission c. Belgique, aff. C-173/94 Rec. I-3276 ; CJCE, 2.7.1996, Commission c. Grèce,
aff. C-290/94, Rec. I-3317 ; CJCE, 2.7.1996, Commission c. Luxembourg, aff. C-473/93, Rec. I-3248.
10 Cp. Michèle BONNECHÈRE, Citoyenneté européenne et Europe sociale, Europe, Juillet 2002, p. 6.
11 On notera que la libre circulation des travailleurs s’applique désormais non seulement aux ressortissants des trois
Société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs » est à cet égard symptomatique 12.
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12 Directive 2001/86/CE du Conseil du 8 octobre 2001, JOCE n° L 294 du 10.11.2001. Cp. aussi Michel
Article 40 (ex-article 49)
Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 et après consultation du Comité économique et social, arrête, par voie de directives ou de règlements, les mesures nécessaires en vue de réaliser la libre circulation des travailleurs, telle qu'elle est définie à l'article 39, notamment:
a) en assurant une collaboration étroite entre les administrations nationales du travail,
b) en éliminant, celles des procédures et pratiques administratives, ainsi que les délais d'accès aux emplois disponibles découlant soit de la législation interne, soit d'accords antérieurement conclus entre les Etats membres, dont le maintien ferait obstacle à la libération des mouvements des travailleurs,
c) en éliminant tous les délais et autres restrictions, prévus soit par les législations internes, soit par des accords antérieurement conclus entre les Etats membres, qui imposent aux travailleurs des autres Etats membres d'autres conditions qu'aux travailleurs nationaux pour le libre choix d'un emploi,
d) en établissant des mécanismes propres à mettre en contact les offres et les demandes d'emploi et à en faciliter l'équilibre dans des conditions qui écartent des risques graves pour le niveau de vie et d'emploi dans les diverses régions et industries.
COMMENTAIRE
1. L’article 40 a subi un léger toilettage dans le but de la « simplification » poursuivie par l’article 6 du traité d’Amsterdam. Ainsi ont été supprimés les mots « dès l’entrée en vigueur du présent traité », « progressivement » et « selon un plan progressif » qui figuraient respectivement dans l’alinéa premier et aux points b) et c). Ceci n’entraîne naturellement aucun changement dans la portée de cette disposition. Il s’agissait tout simplement de supprimer des considérations devenues caduques dans ce texte de procédure. Le Parlement reste donc pleinement associé à l’adoption des mesures nécessaires à la mise en œuvre de la libre circulation des travailleurs puisque c’est la procédure de codécision (article 251, ex-article 189 B) qui s’applique.
2. La création d’un véritable marché de l’emploi présuppose en premier lieu que la diffusion des offres d’emploi et l’accès à ces dernières soient organisées sur tout le territoire de la Communauté. Pour encourager la libre circulation des travailleurs et aider ces derniers à trouver effectivement un emploi dans un autre Etat membre, l'ancien système SEDOC (Système Européen de Diffusion des Offres d'Emploi) a été remplacé en 1993 par le réseau EURES (services européens de l'emploi) 1. Ce service repose sur l'échange entre les partenaires du réseau - à savoir les services publics de l'emploi des Etats membres, de la Norvège et de l'Islande, et les membres des 18 partenariats transfrontaliers - de toutes les informations utiles sur les emplois disponibles, sur le profil des marchés de l'emploi régionaux ainsi que sur les conditions de vie et de travail. EURES contribue ainsi au développement d'un véritable marché de l'emploi européen
1 Cf. Décision (CEE) n° 569/93 de la Commission, du 22 octobre 1993, portant application du règlement (CEE) n°
en améliorant les conditions de la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de l'Espace économique européen et en favorisant une plus grande transparence des marchés.
3. Dans le même esprit, le règlement 2434/92 du Conseil du 27 juillet 1992 a apporté de substantielles modifications à la deuxième partie du règlement 1612/68 traitant de la « mise en contact et de la compensation des offres et des demandes d’emploi » afin d’obtenir la plus grande transparence possible du marché du travail communautaire 2. Le règlement du 15 octobre 1968, tel que modifié, prévoit ainsi des obligations de rassemblement et de diffusion de l’information en matière d’offres et de demandes d’emploi, obligations qui pèsent sur les services nationaux de l’emploi ainsi que sur le Bureau européen de coordination qui a été crée au sein de la Commission 3.
Jörg GERKRATH
2 Cf. JOCE n° L 245, 26 août 1992.
Article 41 (ex-article 50)
Les Etats membres favorisent, dans le cadre d'un programme commun, l'échange de jeunes travailleurs.
Article 42 (ex-article 51)
Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 251, adopte, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l'établissement de la libre circulation des travailleurs, en instituant notamment un système permettant d'assurer aux travailleurs migrants et à leurs ayants droit:
a) la totalisation, pour l'ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toutes périodes prises en considération par les différentes législations nationales;
b) le paiement des prestations aux personnes résidant sur les territoires des Etats membres. Le Conseil statue à l'unanimité tout au long de la procédure visée à l'article 251.
COMMENTAIRE
1. La « modification de fond » apporté par l’article 2 point 12) du traité d’Amsterdam à l’article 42 du traité CE ne concerne en fait que la seule procédure applicable. Alors qu’initialement article 51 (devenu l’art. 42) avait prévu que « le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission, adopte dans le domaine de la sécurité sociale les mesures nécessaires pour l’établissement de la libre circulation des travailleurs (…) », c’est désormais la procédure de codécision établie par l’article 251 qui s’applique. Dans ce domaine, où sa consultation ne fut pas obligatoire en vertu de l’ancien article 51, le Parlement européen se voit donc attribuer par le traité d’Amsterdam un pouvoir de codécision législatif. On remarquera toutefois que l’exigence de l’unanimité a été maintenue et qu’il s’agit de ce fait de l’un des cas exceptionnels où elle coexiste avec la codécision 1. Cela pose la question, ainsi que l’indique le groupe de haut niveau sur la libre circulation des personnes présidé par Mme Simone Veil, « de savoir si la règle de l’unanimité doit continuer de permettre à certains Etats membres d’empêcher tout progrès dans ce domaine » 2.
2. La coordination des systèmes de sécurité sociale prévue par l’article 42 a été mise en œuvre, on le sait, dès 1971 par l'adoption du règlement du Conseil n° 1408/71 3. Ce règlement coordonne les législations nationales de sécurité sociale afin de garantir à tous les travailleurs ressortissants des Etats membres ainsi qu'à leurs ayants droit l'égalité de traitement et le bénéfice des prestations de sécurité sociale, quel que soit le lieu de leur emploi ou de leur résidence. Depuis 1971, ce règlement a fait l'objet de nombreuses modifications pour s'adapter d'une part aux évolutions des législations nationales et d'autre part pour intégrer les avancées résultant des
1 Cp. Joël RIDEAU, Droit institutionnel de l’Union et des Communautés européennes, 4ème édition, LGDJ 2002, p.
597.
2 Cp. Rapport du Groupe de Haut Niveau sur la libre circulation des personnes présidé par Mme Simone Veil,
présenté à la Commission le 18 mars 1997, p. 5.
3 Cf. dans le premier volume du présent Commentaire la contribution de J. VANDAMME, p. 271 ss. Pour un
arrêts de la Cour de justice 4. Ces modifications ont contribué à la complexité des règles communautaires de coordination. Il est douteux que l’extension du champ matériel et personnel du règlement 1408/71 ainsi que son adaptation aux évolutions des législations nationales puissent être poursuivies à l’avenir si le droit de veto est maintenu dans une Communauté de trente-cinq Etats membres. La Conférence intergouvernementale de 2000 a néanmoins décidé de ne pas modifier l’article 42 5.
3. Le règlement 1408/71 a donc connu une évolution progressive dû à non moins de 25 règlements modificatifs adoptés par le Conseil entre 1971 et 1999 dont certains donnent d’ailleurs suite à des recommandations figurant dans le rapport Veil. A ce titre, on signalera notamment deux extensions importantes de son champ d’application concernant les fonctionnaires et les étudiants. Un règlement du Conseil du 29 juin 1998 a étendu le champ d’application du règlement 1408/71 aux régimes spéciaux des fonctionnaires mettant ainsi fin à l’exception explicite qui figurait à l’article 4, paragraphe 4, de ce dernier 6. Du fait de l’ouverture croissante des fonctions publiques nationales aux ressortissants communautaires, et à la suite de l’arrêt
Vougioukas de la Cour de justice 7, cette exception ne pouvait en effet être maintenue. Le règlement 1606/98 prévoit toutefois quelques règles particulières concernant la détermination de la législation applicable et les modalités de mise en œuvre du principe de totalisation. Un second règlement du Conseil du 8 février 1999 a étendu par ailleurs l’application du règlement 1408/71 à certains risques subis par les étudiants en leur qualité propre, indépendamment de leur qualité de membre de la famille d’un travailleur 8.
4. Même si le mécanisme instauré par le règlement 1408/71 fonctionne bien, il est indéniable, que dans certains domaines une modernisation est indispensable. Par ailleurs, vu la complexité croissante des dispositifs de retraite, le fait que les prestations de préretraite ne soient pas “exportables” vers d’autres Etats membres constitue une lacune qu’il faut combler. Une récente proposition de règlement portant abrogation du règlement 1408/71 et s’y substituant vise à une simplification générale des règles de coordination dans un souci de transparence et de
4 Une version codifiée de ce règlement à été publié en Janvier 1997 cf. Règlement (CE) n° 118/97, du 2 décembre
1996, JOCE n° L 28 du 30.01.1997. Depuis, il a fait l’objet de plusieurs modifications, la dernière résultant du Règlement (CE) n° 1399/1999, du 29 avril 1999, JOCE n° L 164 du 30.06.1999.
5 Dans la mesure où l’article 235 (devenu article 308) a été ajouté comme base juridique en 1981 pour permettre
l’extension du règlement 1408/71 aux travailleurs non salariés, le passage à la majorité qualifiée dans le seul article 42 aurait de toute façon été insuffisante.
6 Règlement (CE) n° 1606/98, du 29 juin 1998, JOCE n° L 209 du 25.07.1998. 7 CJCE, 22 novembre 1995, Vougioukas, aff. C-443/93, Rec. I-4033.
8 Voir Règlement (CE) n° 307/1999, du 8 février 1999, étendant aux étudiants le Règlement (CEE) n° 1408/71,
visibilité 9. Elle a également pour objet de réformer et d’actualiser le système de coordination afin de permettre la prise en compte des modifications suggérées dans le rapport Veil.
5. Signalons enfin qu’une directive du 29 juin 1998 basée sur les articles 51 (devenu 42) et 235 (devenu 308) « relative à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés qui se déplacent à l’intérieur de l Communauté » est intervenu pour compléter le dispositif du règlement 1408/71 10. Elle donne également suite à un avis que le groupe de haut niveau présidée par Mme Simone Veil avait présenté le 28 novembre 1996 à la Commission.
Jörg GERKRATH
BIBLIOGRAPHIE :
Michèle BONNECHÈRE (dir.), Trente ans de libre circulation des travailleurs, Travaux de la CEDECE, Colloque de Paris du 10 octobre 1997, La documentation française 1998 ; Jean-Louis CARPENTIER, L’application aux travailleurs salariés du principe de non-discrimination en raison de la nationalité, Europe, mars 1992, p. 4 ; CODE DE DROIT SOCIAL EUROPEEN, 4ème éd. 2001, réalisé par Bernard TEYSSIÉ ; CODE EUROPÉEN DES PERSONNES, 2ème édition, Dalloz 1996, annotations et bibliographie par Gérard DRUESNE ; CODE ANNOTE
EUROPEEN DE LA PROTECTION SOCIALE, par F. KESSLER et J.-P. LHERNOULD, Groupe Revue Fiduciaire 2002 ; Louis DUBOUIS, L’influence de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes sur l’ouverture de la fonction publique française en cours de carrière, RFDA 1998, p. 106 ; Denis MARTIN, La libre circulation des personnes dans l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant 1995 ; Denis MARTIN, « Discriminations »,
Chapitre 2
Le droit d'établissement Article 43 (ex-article 52)
Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un Etat membre dans le territoire d'un autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un Etat membre établis sur le territoire d'un Etat membre.
La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.
COMMENTAIRE
1. Le traité d’Amsterdam a apporté un certain nombre de changements rédactionnels au chapitre relatif au droit d’établissement. Ainsi, l’ancien article 53 a-t-il été abrogé alors que les articles 46 et 47 ont été modifiés et les articles 43 et 44 simplifiés. Seul le texte des articles 45 et 48 est resté inchangé. L’importance des modifications est cependant très relative. Le contenu « matériel » de ces dispositions est en effet resté intact. Pour l’essentiel, le lecteur pourra donc utilement se reporter aux observations publiées sous les anciens articles 52 à 58 dans le premier volume de ce Commentaire 11. On se bornera en ce lieu d’évoquer les modifications résultant du
traité d’Amsterdam et de faire état des évolutions récentes les plus importantes au niveau du droit dérivé et de la jurisprudence.
2. La modification textuelle de l’article 43 (ex-art. 52) et l’abrogation de l’ancien article 53 sont liées. Elles résultent de la volonté des Etats membres de procéder à une mise à jour du traité. Initialement, l’article 52 (devenu art. 43) prévoyait en effet la « suppression progressive » des restrictions « au cours de la période de transition », tandis que l’article 53 contenait une clause dite de « standstill » empêchant les Etats membres d’introduire de nouvelles restrictions en matière d’établissement de ressortissants communautaires sur leur territoire. Prenant en compte la jurisprudence de la Cour de justice sur l’effet direct de l’article 43 12, le traité d’Amsterdam a fort logiquement remplacée les termes de « suppression progressive » des restrictions par l'énonciation de leur interdiction pure et simple sans plus faire mention de la période de
transition. La clause de « standstill » de l’ancien article 53 devenant ainsi superflue, son abrogation s’imposait.
3. Ni la notion, ni le régime de la liberté d’établissement n’ont connu de bouleversements dans la jurisprudence récente. La Cour continue en effet à se référer à son arrêt Reyners de 1974 considérant notamment que la notion d’établissement est « une notion très large, impliquant la possibilité pour un ressortissant communautaire de participer, de façon stable et continue, à la vie économique d'un Etat membre autre que son Etat d'origine, et d'en tirer profit, favorisant ainsi l'interpénétration économique et sociale à l'intérieur de la Communauté dans le domaine des activités non salariées » 13.
4. Concernant les bénéficiaires du droit d’établissement, la Cour de justice a eu l’occasion de préciser qu’un ressortissant communautaire qui possède par ailleurs la nationalité d’un pays tiers, ne peut se voir refuser le bénéfice de cette liberté pour cette seule raison, au motif que la législation de l’Etat membre d’accueil le considère comme ressortissant de cet Etat tiers. En effet, il n'appartient pas « à la législation d'un Etat membre de restreindre les effets de l'attribution de la nationalité d'un autre Etat membre, en exigeant une condition supplémentaire pour la reconnaissance de cette nationalité en vue de l'exercice des libertés fondamentales prévues par le traité » 14. En ce qui concerne les sociétés, la Cour a indiqué que leur siège au sens de l’article 48 « sert à déterminer, à l’instar de la nationalité de personnes physiques, leur rattachement à l’ordre juridique d’un Etat » 15.
5. Comme les autres libertés fondamentales prévues par le traité, la liberté d’établissement se caractérise par un régime juridique dominé par l’interdiction des mesures restrictives que celles-ci soient discriminatoires, de manière ostensible ou déguisée, ou non-discriminatoires. Il résulte de la jurisprudence de la Cour que des mesures nationales qui sont simplement « susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité » sont également prescrites en principe. Elles ne peuvent être admises que lorsqu’elles remplissent quatre conditions: « qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire, qu'elles se justifient par des raisons impérieuses d'intérêt général, qu'elles soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles
13 CJCE, 30 novembre 1995, Gebhard, aff. C-55/94, Rec. I-4165 point 25.
poursuivent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre » 16.
6. Par ailleurs, la Cour admet qu’un Etat membre puisse prendre des mesures destinées à empêcher que, à la faveur des facilités créées en vertu du traité, certains de ses ressortissants ne tentent de se soustraire abusivement à l'emprise de sa législation nationale. Elle a toutefois considéré dans une affaire récente que « le fait, pour un ressortissant d'un Etat membre qui souhaite créer une société, de choisir de la constituer dans l'Etat membre dont les règles de droit des sociétés lui paraissent les moins contraignantes et de créer des succursales dans d'autres Etats membres ne saurait constituer en soi un usage abusif du droit d'établissement » 17. La circonstance que le droit des sociétés ne soit pas complètement harmonisé dans la Communauté lui importe peu à cet égard. Car, comme elle le fait remarquer, « il est toujours loisible au Conseil, sur la base des pouvoirs que lui confère l'article 54 (devenu art. 44), paragraphe 3, sous g), du traité CE, de compléter cette harmonisation ».
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Article 44 (ex-article 54)
1. Pour réaliser la liberté d'établissement dans une activité déterminée, le Conseil, agissant conformément à la procédure visée à l'article 251 et après consultation du Comité économique et social, statue par voie de directives.
2. Le Conseil et la Commission exercent les fonctions qui leur sont dévolues par les dispositions ci-dessus, notamment:
a) en traitant, en général, par priorité des activités où la liberté d'établissement constitue une contribution particulièrement utile au développement de la production et des échanges,
b) en assurant une collaboration étroite entre les administrations nationales compétentes en vue de connaître les situations particulières à l'intérieur de la Communauté des diverses activités intéressées,
c) en éliminant celles des procédures et pratiques administratives découlant soit de la législation interne, soit d'accords antérieurement conclus entre les Etats membres, dont le maintien ferait obstacle à la liberté d'établissement,
d) en veillant à ce que les travailleurs salariés d'un des Etats membres, employés sur le territoire d'un autre Etat membre, puissent demeurer sur ce territoire pour y entreprendre une activité non salariée lorsqu'ils satisfont aux conditions auxquelles ils devraient satisfaire s'ils venaient dans cet Etat au moment où ils veulent accéder à cette activité,
e) en rendant possibles l'acquisition et l'exploitation de propriétés foncières situées sur le territoire d'un Etat membre par un ressortissant d'un autre Etat membre, dans la mesure où il n'est pas porté atteinte aux principes établis à l'article 33, paragraphe 2,
f) en appliquant la suppression progressive des restrictions à la liberté d'établissement, dans chaque branche d'activité considérée, d'une part, aux conditions de création, sur le territoire d'un Etat membre, d'agences, de succursales ou de filiales et, d'autre part, aux conditions d'entrée du personnel du principal établissement dans les organes de gestion ou de surveillance de celles-ci,
g) en coordonnant, dans la mesure nécessaire et en vue de les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les Etats membres, des sociétés au sens de l'article 48, deuxième alinéa, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers,
h) en s'assurant que les conditions d'établissement ne sont pas faussées par des aides accordées par les Etats membres.
COMMENTAIRE
1. L’ancien article 54, devenu l’article 44, comportait un paragraphe premier consacré à l’adoption d’un programme général pour la suppression progressive des restrictions à la liberté d’établissement ainsi qu’au début du second paragraphe une référence à la mise en œuvre de ce programme par voie de directives. Ledit programme général a été adopté dès le 18 novembre 1961, sa mise en œuvre par le biais de directives dans les différentes catégories d’activités s’est cependant révélée assez « laborieuse » 18.
2. La simplification de l’article 44 s’inscrit dès lors dans la même perspective que celle de l’article 43 et l’abrogation de l’ancien article 53 : il s’agissait d’effectuer une mise à jour de dispositions dont certains passages étaient devenus caduques. L’interprétation large de l’article 43 et la reconnaissance de son effet direct par la Cour de justice dans l’arrêt Reyners de 1974 a en effet rendue inutile toute référence au programme général et à « la suppression progressive des
restrictions » en matière de liberté d’établissement. En vertu de l’article 43, de telles restrictions sont désormais purement et simplement interdites 19. Les directives sectorielles destinées à réaliser la liberté d’établissement n’ont pas pour autant perdu tout objet. Car, comme la Cour l’a affirmé en 1974, leur objectif n’est pas seulement d’éliminer les restrictions mais aussi de faciliter et de favoriser l’exercice effectif du droit d’établissement.
3. L’article 44 subsiste donc en tant qu’article de procédure permettant l’adoption de directives destinées à favoriser la mise en œuvre de la liberté d’établissement. Son paragraphe 2 continue d’énoncer toute une série d’informations à destination du Conseil et de la Commission 20. Afin d’atteindre l’objectif énoncé au paragraphe premier, cette disposition dresse en effet une liste « non exhaustive de mesures à prendre, ainsi que l'atteste l'emploi du mot ‘notamment’ » 21. Parmi les différents indications qui figurent dans les alinéas a) à h) on distingue aussi bien des précisions sur le contenu des mesures à prendre que sur la façon de procéder.
4. La disposition qui a eu le plus grand retentissement est sans doute celle qui figure sous la lettre g) et faisant allusion à la coordination des garanties « qui sont exigées, dans les Etats membres, des sociétés au sens de l'article 48, deuxième alinéa, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers ». Dépassant largement la portée du libellé de cet alinéa, le Conseil en a fait la base juridique pour coordonner les règles nationales du droit des sociétés. Pas moins de neuf directives ont été jusqu’à présent adoptées par le Conseil 22.
Jörg GERKRATH
19 Il faut donc considérer que le maintien des termes « suppression progressive des restrictions » dans le paragraphe 2
sous la lettre f) constitue un oubli de la part des rédacteurs.
20 En omettant toutefois au passage de mentionner le Parlement européen alors que c’est désormais la procédure de
codécision qui s’applique.
21 CJCE, 4.12.1997, Daihatsu, aff. C-97/96, Rec. I-6843, point 21.
Article 45 (ex-article 55)
Sont exceptées de l'application des dispositions du présent chapitre, en ce qui concerne l'Etat membre intéressé, les activités participant dans cet Etat, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique.
Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut excepter certaines activités de l'application des dispositions du présent chapitre.
Article 46 (ex-article 56)
1. Les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l'applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique.
2. Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 251, arrête des directives pour la coordination des dispositions précitées.
COMMENTAIRE
1. Seul le deuxième paragraphe de l’article 46 a été modifié. La coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers et justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique obéira désormais dans son ensemble à la procédure de codécision. La distinction entre d’un côté la coordination des dispositions législatives, obéissant à la procédure de consultation, et de l’autre côté la coordination des dispositions relevant du domaine réglementaire ou administratif, obéissant, depuis le traité de Maastricht, à la procédure de codécision, n’est donc plus de mise. Par ailleurs, toute référence à la période de transition a disparue. Ladite coordination, on le sait, a été entreprise par la directive 64/221 du 25 février 1964 qui encadre la compétence des Etats membres dans ce domaine en limitant strictement les restrictions autorisées et en énonçant des garanties procédurales minimales destinées à protéger les ressortissants communautaires.
2. S’appliquant aussi bien aux salariés qu’aux non salariés, la « réserve d’ordre public » a été précisée dans ses contours par de nombreux arrêts de la Cour de justice rendus pour la plupart à l’occasion d’affaires relevant de la libre circulation des travailleurs 23. Dans la mesure où « le recours à cette justification suppose l'existence d'une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société » 24, on comprend aisément que l’invocation de « l’ordre public » ne se prête en principe que pour légitimer des restrictions en matière d’entrée et de séjour à l’exclusion de ceux relevant de l’accès aux activités économiques.
Jörg GERKRATH
23 On consultera donc toujours avec profit aussi bien les remarques de G. DRUESNE sous l’article 48 (devenu art.
39) que ceux de E. CEREXHE sous l’article 56 (devenu art. 46) dans le premier volume de ce Commentaire, p. 251 ss. et 295 ss.
Article 47 (ex-article 57)
1. Afin de faciliter l'accès aux activités non salariées et leur exercice, le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 251, arrête des directives visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres.
2. Aux mêmes fins, le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 251, arrête des directives visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres concernant l'accès aux activités non salariées et à l'exercice de celles-ci. Le Conseil statue à l'unanimité tout au long de la procédure visée à l'article 251 sur les directives dont l'exécution dans un Etat membre au moins comporte une modification des principes législatifs existants du régime des professions en ce qui concerne la formation et les conditions d'accès de personnes physiques. Dans les autres cas, le Conseil statue à la majorité qualifiée.
3. En ce qui concerne les professions médicales, paramédicales et pharmaceutiques, la libération progressive des restrictions sera subordonnée à la coordination de leurs conditions d'exercice dans les différents Etats membres.
COMMENTAIRE
1. L’article 47, qui avait déjà subi un ensemble de retouches sémantiques et procédurales suite à l’Acte unique européen et au traité de Maastricht 25, n’a pas été épargné par le traité d’Amsterdam. Cette fois-ci, c’est le texte du paragraphe 2 qui a été remplacé par une nouvelle mouture. Ainsi, la référence à « l’expiration de la période de transition » disparaît enfin et la procédure de codécision devient désormais applicable même dans l’hypothèse où une modification de principes législatifs des Etats membres est requise. Dans ce cas, le principe de l’unanimité au Conseil est cependant maintenu.
2. Dans la mesure où le contenu matériel de l’article 47 demeure inchangé, on se limitera en ce lieu à ne signaler que les principaux développements jurisprudentiels et normatifs intervenus sur la base de cette disposition. Ils concernent pour l’essentiel l’objectif de la reconnaissance mutuelle des diplômes prévu par le paragraphe premier de l’article 47. On sait que cette reconnaissance a été organisée dans un premier temps par une série de directives dites « sectorielles » touchant d’abord les professions de santé et celle d’architecte 26. On ajoutera que, le 16 février 1998, a été adoptée une directive relative à l’exercice permanent de la profession d’avocat sur le territoire d’un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise 27. Elle
25 Cf. les remarques de E. CEREXHE dans le premier volume de ce Commentaire, p. 299 ss. ainsi que la contribution
de C. MESTRE dans le volume II, p. 170.
26 Cf. La contribution de E. CEREXHE op. cit. Pour une présentation complète, voir aussi Louis DUBOUIS et
Claude BLUMANN, Droit matériel de l’Union européenne, 2ème éd., Montchrestien, Paris 2001, p. 90 ss.
27 Directive 98/5/CE du Parlement et du Conseil, JOCE n° L 77 du 14 mars 1998, p. 36. Voir J. PERTEK, Nouvelle
permet notamment aux avocats d’être intégrés dans la profession de l’Etat membre d’accueil après y avoir exercé leur profession pendant une période de trois ans sous leur titre d’origine.
3. Par ailleurs, le Conseil a adopté un système général de reconnaissance des diplômes qui repose sur deux directives datant respectivement du 21 décembre 1988 et du 18 juin 1992 28. Le premier texte concerne les diplômes sanctionnant des études supérieures d’une durée minimale de trois ans tandis que le deuxième vise les études supérieures courtes. A la différence des directives « sectorielles », le système général ne prévoit pas de reconnaissance automatique. Il oblige l’Etat membre d’accueil de procéder à un examen comparatif entre le diplôme national requis et celui que fait valoir le ressortissant communautaire. Lorsque la durée ou le contenu des études diffèrent substantiellement, l’Etat membre d’accueil est en droit d’exiger soit la preuve d’une expérience professionnelle, soit la soumission à un stage d’adaptation ou une épreuve d’aptitude 29. En ce qui concerne un certain nombre d’activités exclues du système général et relevant du commerce, de l’artisanat et des services, une directive du 7 juin 1999 est venu compléter ce dispositif 30.
4. On remarquera en dernier lieu, qu’en vertu de la jurisprudence Vlassopoulou « les Etats membres ne peuvent, dans l'application de leurs dispositions nationales, faire abstraction des connaissances et qualifications déjà acquises par l'intéressé dans un autre Etat membre. En conséquence, ils sont tenus de prendre en compte l'équivalence des diplômes et, le cas échéant, de procéder à un examen comparatif des connaissances et des qualifications exigées par leurs dispositions nationales avec celles de l'intéressé » 31. La Cour a récemment confirmé que cette
jurisprudence joue également lorsqu’une directive de reconnaissance des diplômes est intervenue sans être toutefois applicable 32.
28 Directive 89/48 du 21 décembre 1988, JOCE n° L 19 du 24 janvier 1989, p. 16 et directive 92/51 du 18 juin 1992,
JOCE n° L 209 du 24 juillet 1992.
29 Une directive 2001/19/CE du Parlement et du Conseil a été adopté le 14 mai 2001 (JOCE n° L 206 du 31 juillet
2001). Elle modifie l’ensemble des directives concernant la reconnaissance des diplômes et oblige notamment l’Etat membre d’accueil de tenir compte des connaissances effectivement acquises par le demandeur au cours de son expérience professionnelle.
30 Directive 99/42 du Parlement et du Conseil du 7 juin 1999, JOCE n° L 201 du 31 juillet 1999, p. 77. 31 CJCE, 7 mai 1991, Vlassopoulou, C-340/89, Rec. p. I-2357, points 15 et 16.
Article 48 (ex-article 58)
Les sociétés constituées en conformité de la législation d'un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de la Communauté sont assimilées, pour l'application des dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des Etats membres. Par sociétés, on entend les sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé, à l'exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif.
COMMENTAIRE
1. N’ayant fait l’objet d’aucune modification textuelle ni par le traité d’Amsterdam ni par le traité de Nice, l’article 48 se trouve tout de même directement affecté par une décision prise lors du sommet de Nice en décembre 2000. A la surprise générale, le sommet de Nice a en effet permis de dégager un accord des Etats membres sur le statut de la société européenne (ou
societas europaea, SE). Cet accord de principe, intervenu trente ans après la première proposition
de la Commission datant du 30 juin 1970, déboucha ensuite sur l’adoption, le 8 octobre 2001, d’un règlement « relatif au statut de la Société européenne » et d’une directive « complétant le statut de la Société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs » 33. Ces deux textes, qui sont indissociables, entreront en vigueur le 8 octobre 2004.
2. En dépit des réserves et des difficultés d’application que ces deux textes ne manqueront pas de soulever, la société européenne semble présenter un intérêt indéniable au regard de la circulation intracommunautaire des sociétés. Car si on a pu écrire à la suite de l’arrêt « Daily Mail » du 27 septembre 1988 que « les sociétés ne pourront pratiquement jamais exercer leur liberté d’établissement à titre principal » 34, l’entrée en vigueur du règlement et de la directive du 8 octobre 2001 remédiera enfin à cette situation. Il sera ainsi mis fin à une impossibilité pratique en contradiction flagrante avec l’idée centrale exprimée par l’article 48 à savoir l’assimilation les sociétés aux personnes physiques pour ce qui est de l’exercice de leur droit d’établissement. L’Article 8 du règlement en disposant que « le siège statutaire de la SE peut être transféré dans un autre Etat membre conformément aux paragraphes 2 à 13 » et que « ce transfert ne donne lieu ni à dissolution ni à création d'une personne morale nouvelle » ne laisse en effet aucun doute : la mobilité transfrontalière des sociétés deviendra réalité 35.
33 Règlement (CE) no 2157/2001 et Directive 2001/86/CE du Conseil, JOCE n° L 294 du 10.11.2001. 34 Cf. J.-M. BISCHOFF, dans le premier volume de ce Commentaire, p. 311.
BIBLIOGRAPHIE :
Monique LUBY, Libre établissement des sociétés et fiscalité directe : un bilan contrasté, Europe, janvier 2002, p.5 ; Christian GAVALDA, « Etablissement » et « Société européenne »,
