Responsabilité civile : entre audace et repli

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Responsabilité civile : entre audace et repli

CHAPPUIS, Christine

CHAPPUIS, Christine. Responsabilité civile : entre audace et repli. In: Guillod, Olivier. Pour un droit équitable, engagé et chaleureux : mélanges en l'honneur de Pierre Wessner . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2011. p. 91-106

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CHRISTINE CHAPPUIS*

1.

Introduction

Norme fondamentale de responsabilité pour faute, l'article 41 CO permet toutes les audaces. li soumet en effet l'obligation de réparer un dommage à guatre conditions dont la définition est sans cesse à construire : dommage, causalité, illicéité et faute, autant de notions juridigues sujettes à interprétation, qui en forment la trame ouverte. Depuis bientôt un siècle, ces conditions ont été façonnées par la jurisprudence au gré des litiges, ce qui exptigue le caractère essentiellement prétorien du droit de la responsabilité civile. En hommage à Pierre Wessner, je vais tenter un rapide inventaire des audaces et des replis de la jurisprudence dans la manière dont elle façonne les contours du droit de la responsabilité et formerai un vœu pour conclure.

II. Les audaces

La jurisprudence relative au dommage donne, à première vue, l'impression d'une conception crispée sur la théorie de la différence (Diffire11ztheorie1 Diffirenzhypothese). La définition bien connue est répétée de manière quasi incantatoire :

« Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette ; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit; le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif »1•

..

ATF 129 III 18, 23 consid. 24; ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; ATF 132 Ill 564 consid. 6.2; ATF 131 Ill 360 consid. 6.1. Et en allemand, « Schadcn ist oach scandiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Vennioderung des Rcinvermiigeos. Er kaon in ciner Vermindcrung der Akriven, ciner

Et pourtant, le Tribunal fédéral sait faire preuve d'audace, comme le montrent les trois exemples récents qui suivent.

Audace, lorsque notre haute Cour reconnaît l'existence d'un dommage domestique sans exiger la preuve du recours à une aide « mercenaire» pour tenir le ménage, et dont peuvent se prévaloir tant la femme que l'homme atteints dans leur intégrité corporelle. A vrai dire, l'audace est ancienne. Elle date de 1931, comme l'a rappelé le Tribunal fédéral dans une décision récente niant la responsabilité d'un avocac2. Le client reprochait à celui- ci de n'avoir pas tenu compte d'une décision de 2003 - non encore publiée au moment des faits - décision censée avoir admis pour la première fois l'indemnisation du dommage domestique d'un homme3. La doctrine gronde, ou du moins une partie de la doctrine, qui n'aime pas le calcul abstrait auquel semble devoir conduire la reconnaissance du dommage domestique et l'application des tables de capitalisation pour calculer celui-ci. On peut, sur ce sujet, opposer les avis contrastés de deux Chappuis. L'un critique^4, l'autre expliques.

Audace encore - et récente celle-ci - lorsque le Tribunal fédéral admet la réparation du dommage résultant pour des parents du fait qu'ils doivent assumer les frais

Vennehrung der Passiven odcr in cotgangcnem Gcwinn bestehen und emspricht der Differenz zwischen dcm gegcnwârtigen Vermôgenssmnd und dem Scand, den das Vcrmôgcn ohne das schadigende Ereignis batte (BGE 129 ID 331 E. 2. 1 S. 332 mit Hinweisen).,,: ATF 136111 222 (4A_ 462/2009) consid. 2.1 non publié; ATF 132

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2 ATF 134 III 534 consid. 3.2.3, qui cite deux décisions de 1931, les ATF 57 Il 94 consid. 4b et 5711 555 consid. 2 : « Emschcidend ist allcin, dass in der Pcrson der Verletzcen cin Ausfall an Arbcit vorliegt ».

3 La décision de 2003 dont le Tribunal fédéral prétend, dans l'ATF 134 ill 534 coosid. 3.2.3.2 (cité n. 2), qu'elle aurair provoqué cc« changement de jurisprudence,. est l'ATF 129 111135 consid. 4.2.1. CHAPPUIS BENOÎT, Quelques dommages dits irréparables, Réflc..xions sur la chéoric de la différence et la notion de patrimoine, i11 Semaine Judiciaire 2010 Il, p. 165 ss (cité: CHAPPUIS B., Sj 2010), N 124 ss, relève à juste titre que ce dernier arrêt fait une simple application de la définition du dommage : une fois reconnue la valeur du travail domestique dom est privée la victime d'une 11neime à son intégrité corporelle, peu importe en effet Je sexe de ln victime.

4 CHAPPUIS GUY, Préjudice méoager, in REAS/HA VE 2004 284 ss, passi111; voir aussi, HONSELL HEINRICH, Differenzthcorie und normativer Schadensbegriff, in FUHRER STEPHAN (édit.), Société suisse du droit de la responsabilité civile et des assurances, Mélanges à l'oc~sion de son cinquantième anniversaire, Zurich, Bâle, Genève (Schulthess) 2010, p. 255, 270 et n. 53. La revue REAS est le témoin privilégié des combats marquant le domaine ; on irouve sur ce sujet : onze entrées dans le répenoire 2006- 2007, trois pour 2008-2009; en 2010, voir KAUFMANN PETER/EsCHMANN URS/HAFEN LUZIUS, Hausbaltasscssment-das Ei des Kolumbus ?, REAS/HAVE 2010 13 ss,passim, et leur réponse négative à la question posée en titre.

5 CHAPPUTS B., Moment du dommage (n. 1), N 135 s.

d'entretien d'un enfant né à La suite d'une stérilisation omise6. Il n'était pas évident de considérer que ces frais constituent un dommage au sens juridique. Dans nos conceptions judéo-chrétiennes, la vie n'est-elle pas un cadeau ? A l'argument selon lequel il n'y aurait pas de diminution involontaire du patrimoine et, partant, pas de dommage au sens juridique du terme dès L'instant où les parents ont renoncé à donner l'enfant à l'adoption ou à recourir à une interruption de grossesse, le Tribunal fédéral a répondu, à juste titre, que la stérilisation convenue aveé le médecin tendait précisément à éviter la naissance d'un enfant supplémentaire et les frais d'entretien en découlant⁷, et qu'aucune des mesures mentionnées ne pouvait être exigée des parenrss. Quant à l'argument selon lequel il serait contraire à la dignité humaine de considérer l'enfant comme un dommage, l'on répondra avec les juges que les conséquences financières de l'obligation d'entretien, elles, représentaient bien une diminution du patrimoine des parents9• Les considérations non comptables invoquées n'ont pas été de nature à écarter la solution dictée par la théorie de la différence. La décision est très soigneusement motivée et mérite d'être applaudie. A noter que dans une autre affaire récente, les juges ont refusé le remboursement d'amendes à titre de dommages-intérêts pour mauvais conseils réclamés par des clients à leur avocat.

Le caractère strictement personnel de l'amende s'opposait à ce que l'on considère celle-ci comme un poste du dommage•O. Des considérations non comptables om empêché qu'un dommage réparable soit admis en l'espèce. La comparaison des deux affaires montre que, dans certains cas, des considérations non comptables ne remettent pas en cause la théorie de la différence, alors que dans d'autres cas, de telles considérations permettent d'écarter cette théorie alors même qu'une différence patrimoniale est établie.

Audace toujours, lorsque le Tribunal fédéral corrige le raisonnement de la Cour de justice de Genève dans l'affaire d'une cafetière dont l'explosion avait blessé l'utilisatrice11 •

Les juges genevois avaient refusé toute indemnisation à la victime qui invoquait la loi sur la responsabilité du fait des produits (LRFP) 12, une première en Suisse depuis l'entrée en vigueur de cette loi en 1994. Faisant une application trop stricte des exigences de preuve relatives au défaut de la cafetière, les juges cantonaux avaient imposé à la victime d'établir les faits avec certitude, ce que celle-ci était dans l'incapacité de faire étant donné que les

6 ATF 132 III 359,JdT 2006 I 295; cet a.crêt fondamenral a fait l'objet d'un Forum de la revue REAS 2006, Kind ais Schaden, p. 268-398.

7 Arrêt cité, consid. 4.2.

8 Arrêt cité, consid 4.3.

9 Arrée ciré, consid. 4.4.

10 ATF 134 III 59 consid. 2.4, SJ 20081 169.

li ATF133Ill81.

12 Loi sur la responsabilité du fait des produits du 18 juin 1983, RS 221. 112. 944.

débris de la cafetière avaient été jetés. De plus, la cafetière avait subi avec succès des contrôles de qualité avant son importation en Suisse. La cause semblait perdue. Toutefois, au terme d'une analyse fouillée de la notion de défaut du produit au sens de l'art. 4 al. 1 LRFP - inspirée par le préambule de la directive 85/374/CE dont le but est notamment d'instaurer « une juste répartition des risques entre la victime et le producteur » - le Tribunal fédéral a retenu que, si la survenance d'un dommage en soi ne prouve pas que le produit soit défectueux, il n'en demeure pas moins que le lésé a apporté un indice significatif de l'existence d'un défaut en établissant« que le produit a joué un rôle dans la survenance du dommage »13. La victime n'avait pas à prouver la cause du défaut de la cafetière, mais uniquement l'absence de la sécurité à laquelle le consommateur moyen pouvait légitimement s'attendre. La cour genevoise était donc partie d'une notion du défaut qui était contraire à l'art. 4 LRFP. Les juges fédéraux ont dès lors précisé le thème de la preuve, ainsi que son degré conformément à la jurisprudence bien établie sur la preuve en matière de responsabilité civile. Il appartenait en l'espèce à la victime de prouver Je défaut, soir les circonstances de l'accident, avec un degré de vraisemblance prépondérante. Il n'était en effet raisonnablement pas possible d'exiger de la victime une preuve stricte de l'enchaînement ayant conduit à la survenance du dommage. Sur cette base, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à la cour cantonale pour qu'elle procède à une nouvelle appréciation des preuves sous l'angle de la vraisemblance prépondérante 14, Dans cette affaire, une application trop stricte des exigences de preuve aurait fait obstacle à la réalisation du but de protection des consommateurs instauré par la LRFP sur le modèle de la directive européenne. Mais les juges fédéraux veillaient.

Après l'audace caractérisant les affaires évoquées ci-dessus, passons aux décisions marquant un repli frileux sur les notions de dommage et de causalité dans leur définition jurisprudentielle qui a acquis force de tradition.

III. Les replis

L'impression initiale de blocage sur de la théorie de la différence se confirme à propos de deux notions développées en Allemagne, Je « dommage de frustration» et le

«dommage de commercialisation>>. Ces notions, qui sont généralement traitées - et confondues - en un même souffle, suscitent une importante prévention négative en droit

13 ATF 133 JII 81, 86 s. consid. 3.3.

14 La victime obtint gain de cause sur renvoi du Tribunal fédéral en 2007, mais la Cour de justice de Genève réduisir de plus de la moitié l'indemnité allouée : WERRO FRANZ, Le défaur du produil, ses catégories, sa preuve ec les instructions du fabricant, RSJ 104 (2008) 257 ss, p. 260.

suisse15. La confusion est notamment entretenue par une décision célèbre du Tribunal fédéral, qui a refusé d'accorder une indemnité pour des vacances gâchées16. Les clients d'un organisateur de voyages (Swisi Ruidence), procurant des logements de vacances sur la côte italienne de l'Adriatique, se plaignaient de n'avoir pas pu jouir de la vue sur la mer promise par le prospectus auquel ils s'étaient fiés. Selon la réponse judiciaire (datant de 1989), les vacances gâchées ne représentent pas un dommage au sens de la théorie de la différence, et le plaisir perdu des vacances n'est pas un manque à gagner. Il s'agirait de dommages purement immatériels qui ne seraient pas réparables. « 11 en va de même lorsqu'une dépense perd après coup sa raison d'être, le but visé ayant disparu », ajoutait le Tribunal fédéral^17. Et voilà le sort des dépenses inutiles malencontreusement lié à celui des vacances gâchées 1 Il convient pourtant de distinguer le phénomène du déplaisir lié aux vacances gâchées et la problématique des dépenses volontaires ultérieurement privées (« frustrées») de leur but par l'acte générateur de responsabilité et ce, quel que soit le sort réservé à la question de savoir si le déplaisir lié aux vacances gâchées est ou non réparabie•s.

15 Voir par exemple la confusion faite par le recourant, un vétérinaire à qui le propriétaire d'un étalon mal soigné réclamait la réparation de son dommage (not. perte de la valeur marchande de l'animal) in TF, 4C.345/2003 du 11.01.2005 consid. 5.1 : selon le recourant, «le dommage invoqué ne serait qu'un dommage de frustration, qui ne pourrait faire l'objet d'une réparation, comme l'a retenu l'ATF t 26 Ill 388 consid. ! ta»; ce à quoi Je Tribunal fédéral répond à juste titre que" Le préjudice allégué par le demandeur a trait à la perte de la valeur marchande de l'étalon. li ne concerne en rien la pàvation de l'usage d'un bien, laquelle, à l'exemple de la perte de jouissance des wcaoces, ne constitue pas, d'après la jurisprudence citée par Je recourant, un dommage juridiquement reconnu. ».

Sur le dommage de frustration et de commercialisation, HONSEU.. (n. 4), p. 266 et 267 s. (nuancé);

DUPONT ANNE-SYLVIE, Le dommage écologique, Le rôle de la responsabilité civile en cas d'atteinte au milieu naturel, Genève, etc. (Schulthess) 2005, N 446 ss; RDS-WERRO (n. 1), p. 252, noœ que la délimitation est incertaine; voir aussi, WIDMER PŒRRF./WESSNER PIERRE, Révision et unification du droit de la responsabilité civile, Rapport explicatif, 2000, p. 79, 83 s. et n. 371. ROBERTO VITO, Scbadensrecht, Bâle, Frankfurt-a-M (Helbing) 1997 (cité : Schadensrecht), p. 30 ss, qui montre les difficultés rencontrées par la jurisprudence allemande en rcl21:ion avec le dommage de commercialisation, est dans l'ensemble réticent à l'égard des deux notions.

16 ATF 11511474,JdT 19901216 consid. 3.

17 ATF 115 Il 474,JdT 1990 J 216, 222 s. La même question attrait pu être soulevée dans l'affaire du gypaète barbu (arrèt du Tribunal fédéral, 4C.317/2002 du 20 février 2004): les dépenses engagées volontairement par la Fondation pour réintroduire l'animal abattu par un chasseur recherché en responsabilité auraient pu être qualifiées de dommage (cf. infm, n. 59).

18 Sur cette question, voir WERRO FRANZ, Le préjudice: une notion dans la mouvance des conceptions, in CHAPPUIS CllRISTINE/WINJGER BÉNlIDICT (éd.ic.), Le préjudice. Une notion en devenir, Journée de la responsabilité civile 2004, Genève, etc. (Schulthess) 2005, p. 125 ss, 131 s. ; PETITPIERRE Glu.ES, Le préjudice pat.cimonîal et Je tort moral : vers de nouvelles frontières ?, in CHAPPUJS CHRISTINE/WINIGER BÉNÉOfCT (édit.), Le préjudice. Une notion en devenir, Journée de la responsabilité civile 2004, Genève, etc. (Schulthess) 2005, p. 63 ss, 71 s.

Les dépenses volontaires mais devenues inutiles (umriitz.e AujiJ1endunge11), par guoi l'on définit le dommage de frustration, sont pourtant au centre de la réparation de l'intérêt négatifl9 et ne posent aucun problème dans ce cadre quant à l'existence d'un dommage.

Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence n'a pas hésité à accorder au lutteur Grossen une indemnité pour les congés non payés que ce dernier avait pris dans l'attente justifiée de participer à un championnat de lutte amateur^20• Le fait que les congés non payés aient été volontairement pris aurait pu faire douter gu'un dommage au sens juridigue existât réellemem. Lorsque la défenderesse a fait valoir que le dommage était inexistant parce que le lutteur aurait de toute manière participé au tournoi de Bratislava et au camp d'Ovronnaz, les juges se som contentés de répondre qu'il s'agissait d'une critique fondée sur un fait contredit par les constatations souveraines figurant dans le jugement attaqué, sans pour autant examiner si la définition du dommage était bien réalisée^21• Dans le cadre d'un contrat ou dans celui de la responsabilité fondée sur la confiance, le caractère volontaire de la dépense n'a jamais fait obstacle à la qualification de dommage réparable, lorsque le but dans lequel la dépense avait été faite n'était plus réalisable du fait de l'acte dommageable. C'est pourquoi l'affirmation rappelée plus haut, qui exclut catégoriquement et sans réserve les dépenses inutiles du champ des dommages réparables, ne peut être suivie.

Quant au dommage de commercialisation, il consiste dans la privation de l'usage d'un bien, comme un véhicule accidenté ou les pièces d'une villa. Il n'est pas réparable selon la jurisprudence du Tribunal fédéral^22• Celui-ci a donné tort aux clients d'un architecte, qui faisaient valoir des prétentions fondées sur un contrat ayant pour objet la construction d'une villa (soumis à la Norme SIA 112). Des infiltrations d'eau étant survenues en divers lieux, il apparut que l'étanchéité de la terrasse et la ventilation du toit étaient défectueuses. La violation par l'architecte de ses obligations découlant du contrat d'architecte n'était pas (ou plus) contestée. La cour cantonale avait retenu que la privation

19 Dans cc sens, DUPOl\'T (n. 15), N 452 ss, 455. Sur les fr.Us exposés en vain comme élément de l'intérêt négaâf, THÉVENOZ Luc, in THl'.!VENOZ/WERRO, Commentaire romand, Code des obligaùons I, Genève, etc. (Helbing) 2003, CR CO I-THP.VUNOZ, CO 109 N 14; WIEGAND WOLFGANG, in HONSEU../VOGT/

WlEGANO, Basler Kommemar, Obligationenrechc 1, 4' éd., BSK OR 1-WrEGAND, CO 109 N 9.

20 ATF 121 111 350. Sur la responsabilité fondée sur la confiance, voir les cona:ibuâons publiées i11 CHAPPUIS CHRlSTINF./WINIGER BÉNÉDICT (édit.), La responsabilité fondée sur !A confiance, Virlro1m1shofl11ng, Journée de la responsabilité civile 2000, Gcnhe, ecc. (Schulchcss) 2001, en particulier celle de WALTER H. P., la responsabilité fondée sur la confiance dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, p. 147 ss, 161 ; cf. également MORIN Ariane, Les caractérisùques de la responsabilité fondée sur la confiance. Note à pro- pos des ATF 128 UI 324 cc 130 I1J 345, i11JdT2005 I 41ss,51 s.; WIDMER CORINNF., Veruauenshafcung - Von der Gefahtlichkeic des überflüssigen, ROS 2001 I 101 ss.

21 ATF 121 111350 consicL 7b.

22 ATF 126111388.

de l'usage de certaines pièces de la villa constituait un dommage à réparer par l'architecte sur la base d'un parallèle avec la réduction du loyer (art. 259d CO). Après un considérant critiquable sur l'interprétation de la clause limitant la réparation au dommage direct23, le Tribunal fédéral a corrigé la décision cantonale sur la question du dommage. Citant une partie de la doctrine, il a retenu que « la perte de l'usage d'un bien ne représente que la source possible d'un dommage, mais pas le dommage en soi ^»24. Lors même que les juges ont admis que l'usage des pièces de la villa avait une ^« valeur économique intrinsèque »25,

ils ont considéré qu'un dommage aurait supposé que les demandeurs aient manqué une occasion de louer leur maison à un tiers ou aient dû loger à l'hôtel en raison de l'impossibilité d'utiliser certaines pièces. Une telle conception est paradoxale. De même qu'une valeur économique est reconnue à l'activité domestique, l'usage de locaux - que l'on soit propriétaire ou locataire - représente une valeur économique indéniable, ce que reconnaissent d'ailleurs les juges. Si le bien dont les parties sont privées - l'usage des pièces d'une villa - est susceptible d'une évaluation économique, la privation (même temporaire) de ce bien constitue un dommage selon la stricte théorie de la différence. Comment raisonnablement admettre que le citoyen lambda privé par l'incurie de son architecte de l'usage de plusieurs pièces de sa villa se voie répondre qu'il ne subit aucun dommage sauf s'il doit habiter à l'hôtel en attendant que les travaux de réfection soient terminés ? Répondre que le dommage doit être calculé de manière concrète et que, sans une dépense forcée, le patrimoine de la victime est inchangé, c'est faire bien peu de cas du contrat liant l'architecte à ses clients. Ce contrat crée une attente digne de protection, celle que les travaux soient terminés dans le délai prévu. Le cocontractant qui, par son comportement, empêche la réalisation de telles attentes contractuelles, doit répondre du dommage qu'il cause. La jurisprudence récente persiste dans son refus de prendre en considération la privation de l'usage d'un bien au titre du dommage réparable26. Une telle conception restrictive du dommage est regrettable, en particulier dans les cas où les attentes patrimoniales sont façonnées contractuellement ou qu'elles sont légitimes pour d'autres motifs.

23 ATF 126 lll 388 consid. 9 et 10; considérant que la clause (cournnte en pratique) selon laquelle

«l'architecte est tenu de réparer le dommage direct subi par le mandant, résultant d'une exécution défecrueuse et fautive de son mandat» n'était pas suffisamment claire pour écarter le droit dispositif, le Tribunal fédéral ne tient aucun compte de la li.rnitation de la responsabiliié au seul dommage direct ; un rel raisonnement fait bien peu de cas du conrrat qu'il ignore purement et simplemcnr.

24 ATF 126 ill 388, 393 consid. 1 la.

25 Ibid.

26 Arrêt du TF 4A_282/2009 du 15 décembre 2009. Egalement critiques, RDS-WERRO (o. 1), p. 252;

CHAPPUJS B., SJ 2010 (n. 3), N 10.

Aux deux replis déjà notés en relation avec le dommage, s'en ajoute un autre.

Certains dommages surviennenc, dont il n'est pas certain qu'ils ont été causés par le manquement reproché à l'auteur, même si ce manquement est clairement établi. De tels doutes surgissent fréquemment en cas de faute médicale ou d'erreur commise par un avocat (diagnostic retardé ou faux, action non introduite à temps ou mal). Ainsi, le dommage résultant d'une surdité bilatérale totale27 ou d'un appel irrecevable pour non respect des exigences de procédure²⁸ se serait-il peut-être produit même si le médecin avait immécliatemenr décelé et soigné correctement la méningite, même si l'avocat avait valablement inrerjeté appel contre le jugement de première instance. Dans ces conditions, le lien de causalité naturelle entre le manquement du médecin ou de l'avocat et le préjudice de la victime est impossible à établir avec le degré de vraisemblance exigé par la jurisprudence. Pour remédier à cette difficulté, la doctrine a développé le concept de perte d'une chance29 qui permet de remplacer l'incertitude par la certitude. S'il n'est pas certain que la surdité aurait été évitée par un traitement adéquat en temps utile, il est en tout cas sûr que la victime s'est vue privée d'une chance d'être soignée correctement ; s'il n'est pas certain que le procès aurait été gagné, il est en tout cas sûr que l'appel mal introduit ne sera jamais tranché. Le dommage, alors, ne se détermine pas par rapport à l'issue favorable (absence de surdité, procès gagné), mais par rapport à la valeur de la chance perdue d'obtenir cette issue favorable30.

27 ATF 133 III 462.

28 Cour de Justice de Genève, ACJC/936/2009, du 3 septembre 2009 (appel irrecevable pour violation des exigences posées par l'art. 300 LPC-GE).

29 La question, qui avait fait l'objet d'une coatcibutioo de LUC THÊVENOZ dans le premier Colloque de responsabilité civile de Fcibourg (THJ!VE.NOZ LUC, La perte d'une chance et sa répantion, i11 WERRO FRANZ (édiL), Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile : acrualités et perspectives, Colloque du droit de la responsabilité civile 2001, Berne (Staempfh) 2002, p. 237 ss), occupa une place impomme lors de la Journée de la responsabilité civile 2006 quelques mois avant que ne fut rendu le premier aaêt du Tcibunal fédéral en la matière (ATF 133, n. 27): voir KADNER GRAZlANO THOMAS, La «perte d'une chance» en droit pcivé européen : « cout ou cien » ou réparation partielle du dommage en cas de causalité incertaine, i11 CHAPPU1S CHRISTINE/WINICER BÉNÉDICT (édit.), Les causes du dommage, Journée de ln responsabilité civile 2006, Genève (SchlJthess) 2007, p. 217 ss,passit11 ;DUCOR PHl.l.LPPE, L'expert médical et la causalité, i11 CHAPPUJS ClllUSTINll/WINIGER BÉNÉDICT (édit.), Les causes du dommage, Journée de la responsabilité civile 2006, Genève (Schulthess) 2007, p. 179 ss, 210 ss ; 1-lJRSCH LAURENT, Le procès manqué, i11 CHAPPUJS CHRJSTINE/WINIGER BÉNÉDICT (édit.), Les causes du dommage, Journée de la responsabilité civile 2006, Genève (Schulthess) 2007, p. 249 ss, pouim;

HIRSCH Au.IN, Perte de chance et causalité, in CHAPPUIS CHRISTINE/WINIGER BÉNÉDICT (édit.), Les causes du dommage, Journée de la responsabilité civile 2006, Genève (Schulthess) 2007, p. 279 ss,paisim.

30 THJ!YENOZ (a. 29), p. 241 ; pour un aperçu comparatif récent et d'autres exemples : KADNER GRAZIANO THOMAS, «.Alles oder nichu » oder anteilige Hafrung bei Verursachungszwcifela - Zur Hafrung fiir ptrfe d'1111e eha11tt/ @n of a ehontt und cine Alternative, ZEup 2011 (à paraître) (cité: l<ADNER GRAZIANO 2011).

Au nom de la théorie de la différence, le Tribunal fédéral3¹ a toutefois refusé, dans une affaire récente de diagnostic tardjf d'une méningite ayant conduit - peut-être - à la surdité bilatérale totale du patient, de suivre la doctrine qui est« plutôt favorable » selon les termes de l'arrêt32 à la théorie de la perte de chance. Cette qualification de la tendance suivie par la doctrine relève d'un doux euphémisme tant les auteurs favorables à la réception de cette théorie française sont nombreux33, ce qu'a confirmé le récent colloque organisé pour le cinquantenaire de la Société suisse du droit de la responsabilité civile et des assurances autour de mélanges publiés à cette occasion34. Les débats suivant les exposés de deux contributeurs à ces mélanges, Jan HERRMANN et Lionel LE TENDRE, tous deux favorables à la réparation de la perte d'une chance3S, ont montré les participants majoritairement prêts à suivre les deux conférenciers. La chance d'améliorer sa situation (guérir d'un cancer, gagner un procès, gagner un concours), celle d'éviter un dommage (consécutif à la surdité) sont des valeurs appréciables en argent, dans tous les cas lorsque la sauvegarde de ces chances était convenue entre les parties. Le ttaditionnel clivage entre doctrine de langue allemande et doctrine de langue française est inexistant sur cette question. Les opinions se rejoignent, emmenées par la thèse de Christ0ph MOLLER et les réflexions de Luc THÉVENOZ publiées toutes deux en 200236. Rares sont les voix contraires37.

31 ATF 133 Ul 462 consid. 4.4.3 (13 juin 2007).

32 ATF 133 Ul 462, 470 consid. 4.4.3.

33 Voir l'énumération impressionnante des autew:s de langue française et allemande à laquelle procède C. MÜLLER dans son commentaire de l'arrêt : Müu.ER CHRJSTOPH, La perte d'une chance n'a pas perdu sa chance en droit suisse: commentaire de l'ATF 133 m 462, in Responsabilité et assurance (REAS) 2008, p. 55 ss, p. 57 n. 13 et 14.

34 FuHRER STEPHAN (édi1.), Sociéré suisse du droir de la responsabilité civile cr des ass=ces, Mélanges à l'occasion de son cinquantième anru\•crsairc, Zurich, Bâle, Genève (Schulrhess) 2010.

35 HERRMANN JAN, Die « verlorcnc Hcilungs-Chance » als crsarifàhiges Rcchrsgut im schweizerischen Arzthafcpfl.ichttecht, in FUHRF.R STEPHAN (édit.). Société suisse du droit de la responsabilité civile et des assurances, Mélanges à l'occasion de son cinquantième anniversaire, Zurich, Bâle, Genève (Schulthess) 2010, p. 233 ss, passi111; Ll:l TENDRE LION ru.., Chance qui peut 1, in FUHRF.R STEPHAN (édit.), Société suisse du droit de la responsabilité civile et des assurances, Mélanges à l'occasion de son cinquantième anniversaire, Zurich, Bâle, Genève (Schulthess) 2010, p. 355 ss, pani111.

36 MÜLLER CHRJSTOPH, La perte d'une chance, Etude comparative en vue de son indemnisation en droit suisse, notamment dans la responsabilité médicale, thèse Neuchâtel, Berne (Sriimpfu) 2002 ; THl:.'VENOZ (n. 29),pasiim.

37 A noter coucefois, SCH\VENZliR INGEBORG, Schweizerisches Obligarionenrech1, AUgemeiner Teil, 5• éd., Berne (Stâmpfh) 2009, N 14. 12a, qui relève le caractère « geradezu inflationiir » de la discussion;

également opposés, DUCOR (n. 29), p. 210 ss; ROBERTO, Schadensrecht (n. 15), p. 158 ss, et Schweize- risches Hafcpfl.ichrrecht, Zurich (Schulthess) 2002 (cité : Haftpflichu-echt). N 778 ss.

Revenons à l'affaire jugée par le Tribunal fédéral en 2007^38• Etant donné une situation de causalité incertaine Oa surdité, voire la mort, pouvait être causée par la méningite), il était impossible d'affirmer avec certitude que, sans le retard dans le diagnostic de la méningite, les séquelles neurologiques que présentait le patient auraient été évitées. L'on se demande pourquoi le Tribunal fédéral se donne la peine d'entrer en matière sur le concept de perce d'une chance de manière relativement extensive pour répéter, une fois de plus, les formules consacrées sur la causalité, le dommage et sa preuve facilitée39 ; pourquoi il se donne la peine d'examiner - mais de manière incomplète - la doctrine relative à la perte d'une chance. Dans cette affaire, il s'agissait seulement de vérifier si la cour cantonale était tombée dans l'arbitraire en refusant d'entrer en matière sur la perte d'une chance40. A l'évidence, le fait pour la cour cantonale de suivre une jurisprudence longuement éprouvée n'était pas insoutenable. Nombreux sont ceux qui font valoir que la décision inverse d'une cour cantonale n'aurait pas été arbitraire non plus, tant la démonstration a été faite que ni la condition de la causalité entre le comportement dommageable et la perte de chance, ni la condition du dommage comportant une appréciation en argent de la chance perdue (de gagner le procès, de ne pas devenir sourd) n'auraient été appliqués de manière arbitraire si la théorie de la perte de chance avait été retenue4^1•

La crainte d'ouvrir la porte à une responsabilité proportionnelle a été exprimée. Il convient toutefois de ne pas surestimer la différence entre Haft11ngsbegriindende et Haft11ngsa11sjiilfende KaHsafiliit^12• Il faut certes vérifier dans un premier temps gue les conditions de la responsabilité sont réunies, en particulier celle de la causalité, ce qui conduit à un raisonnement de l'ordre du « tout ou rien » (Heftu11gsbegriindende Kausalita!). Ce faisant, il ne faut pas oublier l'opération qui suit immédiatement, celle de la fixation de l'indemnité, et suppose que l'on prenne en considération les facteurs de réduction de l'indemnité conformément aux an. 43 et 44 CO (Haft11ngsa11ifiilk11de Ka11sa/iJii!). Lors de cette étape, la nuance est permise. Le passage de l'une à l'autre se fait de manière Ouide (jliessend'). Malgré le principe tant vanté de la réparation intégrale, l'indemnité ne couvre fréquemment pas la totalité du dommage, notamment en raison de la faute concomitante

38 Cf. s11pra, n. 31.

39 A TF 133 III 462 consid. 4.4.2.

40 La décision esc rendue sous l'angle rescreinc de l'arbitraire parce qu'il s'agissaic d'un cas de respoosabilicé de l'Etat pour J'activicé des médecins hospitaliers, soumis au droir camonal de rcsponsabilicé.

41 MOllER (o. 33), passim ; HERRMANN (n. 35), p. 248 ss ; LE TENDRE (n. 35), p. 361 ss ; CHAPPUIS CHRISTINE, Les causes du dommage : encre incenirudes cc évolucion, in CHAPPUIS CHRISTINE/WINIGF.R Bll.NWICT (édit.), Les c:mses du dommage, Journée de la responsabilité ch.iJc 2006, Genève, ecc.

(Schulthess) 2007, p. 301.

42 ROBERTO, Schadensrechc (n. 15), p. 121 ss.

qui conduit les tribunaux à des réductions, parfois drastiques, de l'inderruùté accordée43. La vertu d'une indemnité pleine et entière pour un dommage résultant avec certitude d'un fait dommageable cache la réalité d'indemnités souvent réduites. Il ne s'agit pas non plus de chercher refuge dans la certitude trompeuse d'une probabilité exprimée en pourcentages sur la base d'une expertise - souvent elle-même sujette à controverses. D'ailleurs, à partir de quel pourcentage la causalité entre un événement et un préjudice peut-elle être considérée comme prépondérante: 51 %, 60% ou 70%? Une fois cette limite magique fixée, une probabilité de survenance du dommage à 50, 59 ou 69% ne suffira pas. Et comment ensuite déterminer que l'issue favorable (procès gagné, surdité évité, etc.) aurait été atteinte avec une vraisemblance correspondant au moins au pourcentage fixé et pas à 1 % de moins ? Le système du tout ou rien est injuste dès lors que l'on se rapproche de la zone grise de l'incertitude. Si, comme dans l'affaire de la méningite, l'obligation du débiteur consiste précisément à préserver les chances de guérison du cocontractant, le raisonnement proposé, consistant à déplacer le problème de la causalité vers le dommage et à attribuer une valeur économique à la chance perdue, apporte une solution satisfaisante au problème. Une fois écartée la chance trop minime pour être considérée comme suffisamment sérieuse, la théorie de la perte d'une chance mérite mieux que d'être sèchement balayée sur l'autel du dommage et de la causalité.

Panant d'un problème de causalité incertaine, l'on trouvera la solution dans une définition «rafraîchie» du dommage44, consistant à comparer deux états de fait avant de convertir cette différence en une valeur économique45 sans oublier que l'évolution des conceptions de ces vingt dernières années peut influencer l'attribution d'une valeur économique à un bien46.

43 CHAPPUlS CHRlSTlNE, La faute concomitante de la victime, i11 Wl!RRO FRANZ (édit.), La fixation de l'indemnité, Colloque du droit de la responsabilité civile 2003, Berne (Staempfli) 2004, p. 29 ss, pasiim.

44 Selon les termes proposés par PETITPIERRE (n. 18). p. 74.

45 PETITPTERRE Gll.LES, Les fondemenrs de la responsabilité civile, in ROS 1997 /116 1 273 ss, p. 288, 291 (comparaison de deux avenirs, puis traduction en valeur pécuniaire); PETITPlERRE (n. 18), p. 69; plus récemment, KADNER GRAZIANO 2011 (n. 30), VIl. 3, propose un raisonnemenr semblable en deux étapes.

46 CHAPPUIS B., SJ 2010 (n. 3). N 119 ss.

Iv. Les replis transformés e n audaces

Les conditions d'illicéité et de faute47, qualifiant le comporcement à l'origine d'un domm{;ge réparable, ont également évolué au cours du temps. L'interprétation donnée à la faute a toujours été d'une grande souplesse qui a accompagné une régulation de l'étendue de la responsabilité, essentiellement fondée sur cette condition dans la première moitié du XXe siècle. Cette fonction de régulation s'est ensuite reportée sur la condition d'illicéité48.

Par contraste, cette dernière condition focalise aujourd'hui l'essentiel de l'attention. Malgré les critiques d'une partie grandissante de la docttine^49, la jurisprudence tient fermement à sa définition double de l'illicéité, comme violation d'un droit subjectif absolu (tllicéité de résultat) ou d'une norme de comportement desùoée à protéger la victime dans les droits atteints par l'acre incriminé (illicéité de comportement). La formulation est classique depuis les années 1990 :

«Dans la conception objective de l'illicéité suivie par le Tribunal fédéral (A TF 132 III 122 consid. 4.1 et les arrêts cités), on distingue l'illicéité de résultat (Erfolgsunsrecht), qui suppose l'atteinte à un droit absolu du lésé, de l'illicéité du comportement (Verhaltensunrecbt). Lorsqu'il est question, comme en l'espèce, d'un préjudice purement économique, celui-ci ne peut donner lieu à réparation, en verru de l'illicéité déduite du comportement, que lorsque l'acte dommageable viole une norme qui a pour finalité de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (ATF 132 III 122 consid. 4.1).

De telles normes peuvent résulter de l'ensemble de l'ordre juridique suisse, qu'il s'agisse du droit privé, administratif ou pénal; peu importe qu'elles soient écrites on non écrites, de droit fédéral ou de droit cantonal (ATF 116 la 169 consid. 2c p. 169 et les références). »so

47 Sur la délimitation délicare entre ces dem' conditions, voir CHAPPUIS Christine, in CHAPPUIS CHRJSTINE/WERRO FRANZ, La responsabilicé civile: 2 la croisée des chcnuns, in SS) 2003(122) II 237 ss (cité: RDS-AIJTEUR), p. 295 ss; RDS-WERRO (n. 1), p. 325 ss.

48 RDS-CHAPPUIS C. (n. 47), p. 295 ss n. 229 et 239.

49 Wr:.RRO FRANZ, Die Sorgfaltspflichcvcdetzung ais Haftungsgrund nach An. 41 OR, Plàdoyer für cin modifizienes Verscandrùs von Widerrechtlichkeit und Verschulden in der Haftpflicht. in ROS 1997/1161 343 ss, 346 ss; RDS-WER.RO (n. 1), p. 287 ss; WERRO FRANZ, La responsabilité civile, Berne (Stiimpfh) 2005, N 326 ss; SCHWllNZl1R (n. 37), N 22.18, 50.28 ss; SCHôNJ:lNBERGl!R BEAT, Die dricce Widcrrecht- lichkeitstheorie, REAS/HAVE 2004 3 ss,po11ù11; ROBERTO, Haftplichcrecht (n. 15), N 217 ss.

50 ATF 133 III 323, 330 consid. 5. L' ATF 115 Il 15 consid. 3a, J dT 1989 1 595 (responsabilité du rurew: à l'égard des tiers) est une des premières décisions ayant formulé l'illicéicé de cette double manière.

Pour la formulation en allemand, voir l'ATF 135 V 373, 376 consid. 2.4: «Eine haftpflichtrechdich massgeblichc \Viderrechdichkcit setzc die Verlcczung cincs von der Rcchtsordnung geschützceo Guces voraus, sci es, dass cio absolurcs Recht des Geschidigcen verletzt wird (Erfolgsunrecht), sei es, dass eine reine Vermôgensschiidigung durch Vemoss gegeo cine cinschlligige Schutznorm bcwirkt wird {Vc.rhaltensun.rechc). Das Vcrrnêigen ais solches ist kcin Rechtsgut, seine Schadigung für sich allein somit rùcht widerrechdich. Verrnêigcn.sschadigungen ohne Rechcsgucvedctzung sind daher nur rechtswidrig,

La motivation de cette conception restrictive tient à la volonté de contenir l'obligation de réparer un préjudice ^« dans des limites raisonnables pour être acceptée socialement. L'illicéité, en tant gue condition d'une telle responsabilité, tend à assurer gue celle-ci ne soit pas étendue de manière excessive »51. Cette idée fondamentale, qui éclaire toute la jurisprudence, est exprimée dans la décision tranchant, par la négative, la question hautement controversée de savoir si un acte de blanchiment non intentionnel est illicite au sens du droit de la responsabilité civile (art. 3QSbis CO)S2. Sans contester le résultat de la décision en question, l'on relèvera toutefois que cette définition étroite de l'illicéité, a sonné le glas de la souplesse ancienne des « principes généraux du droit » qui se rrouvaient à l'origine de la jurisprudence relative à l'illicéité des renseignements inexacts, aujourd'hui recyclée en une sous-catégorie de la responsabilité fondée sur la confiance53. Après quelque hésitation, la jurisprudence a également renoncé, sauf cas exceptionnels, à considérer que la violation des devoirs généraux prescrits par les règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) puisse constituer un acte illicite5^{4 .} Il ne restait qu'à plonger au fond de l'inconnu pour trouver du nouveau, dans les hypothèses où le refus de toute indemnisation était insoutenable.

Ainsi naquit la responsabilité fondée sur la confiancess, inventée en 1994 par l'arrêt Stvissair, confirmée l'année suivante par l'arrêt GroIIen56. Au fil des décisions, les conditions de cette responsabilité à mi-chemin entre contrat et délit furent restreintes, à défaut d'être réellement précisées, aux hypothèses dans lesquelles une partie provoque, puis déçoit de manière contraire à la bonne foi les attentes légitimes - c'est-à-dire concrètes et déterminées - de l'autre partie57. Il fallut attendre 2008 pour gue fût tranchée la question

wenn sie auf ein Verhaltcn zurückgchen, das von der Rechtsordnung ais seiches, d. h. unabhangig von sciner Wirlrung auf das Vermôgen, verpôm wird. Vorausgesctzt wird, dass die vcrleczten VerhaJtensoormen dcm Schutz vor diesen Schadigungen dienen. ».

51 A1F 133 m 323, 333 consid. 5.2.3.

52 Voir réf. cit. par l'ATF 133 m 323 consid. 5.2.1-5.2.2.

53 Cf. RDS-CHAPPlJIS C. (o. 47), p. 279 n. 167 et réf. cit.

54 A1F 121 m 350 consid. 6b (arrêt Cromn); A1F 108 Il 305 consid. 2b, JdT 1993 J 608. A norer que le titre marginal de l'arc. 2 CC utilise les cennes «devoirs généraux».

55 La première Journée de la responsabilité civile de 2000 fut entièrement consacrée à ce thème. Pierre Wessner y participa par sa contribution intirulée «La responsabilité fondée sur la confiance au regard de la révision totale du droit de la responsabilité civile» (in CHAPPUIS Cl IRJSTINE/WIN!GER BÉnédict (édit.), La responsabilité fondée sur la confiance, VertrontnJhojtnng, J ournéc de la responsabilité civile 2000, Genève, etc. (Schulthess) 2001, p. 129 ss). li est revenu sur ce thème en 2008 avec « La responsabilité fondée sur la confiance : une fausse bonne idée», in BOHNET FRANÇOIS (édit.), Quelques actions en responsabilité, Neuchâtel (Schulthcss) 2008, p. 39 ss.

56 ATF 120 Il 331,JdT 19951359 (auêc Suir1aii'); ATF 121 ID 350 (arrêt Cromn).

57 A1F 130 ID 345 consid. 2,JdT 2004 I 207; A1F 124 ID 297 coosid. 6a, SJ 1998 460. Pour un panorama de la question sur la durée, voir \'(/ALTER Hans Peter, Responsabilité fondée sur la confiance et devoir

fondamentale de la prescriptionss. Ce sera le délai court de l'art. 60 CO, en somme, celui de la responsabilité délictuelle. Etait-il bien nécessaire de faire tout ce détour pour revenir au point de départ, au lieu de retenir d'emblée une définition large de l'illicéité englobant, de manière certes exceptionnelle, la violation des devoirs généraux résultant des règles de la bonne foi ? Mttch ado about n0Jhi11g ...

Il est difficile de comprendre ce qui pousse la jurisprudence, parfois, à inventer des détours et, parfois, à se réfugier derrière une crop stricte négation de l'illicéité. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il refusé toute indemnisation dans l'affaire du gypaète barbu59, une décision non publiée mais très discutée60. L'oiseau avait été abattu par un chasseur en violation de la loi sur la chasse (LChP)61, après avoir été élevé puis relâché, dans le cadre d'une action tendant à réintroduire ces oiseaux dans le massif alpin, à grands frais assumés notamment par la Fondation demanderesse. Celle-ci n'avait pas, selon les juges, la qualité pour agir en l'absence d'un comportement illicite commis à son encontre par le chasseur62.

Cette décision est critiquable à bien des égards. L'art. 15 al. 1 LChP63, fondement légal de la prétention64, prévoit une responsabilité stricte à charge de celui qui pratique la chasse. A rigueur de texte, cette responsabilité est soumise à trois conditions : le fait de pratiquer la chasse (fait générateur de responsabilité), un dommage et la causalité entre les deux éléments. La pratique de la chasse étant une activité à risque, elle est tolérée dans le cadre posé par la LChP, mais entraîne une responsabilité pour risque, par nature non soumise à la condition de l'illicéité6S.

d'information: 10 ans après, i11 Ci tAPPUIS CHRtSTINE/WINIGP.R BÉNJIDICT (édit), La responsabilité pour l'information fournie à titre professionnel, Journée de la responsabilité civile 2008, Genève, etc. (Schul- thess) 2009, p. 153 ss,pouim.

58 ATF 134 ID 397 consid. 4.3.2-4.3.3, SJ 20081361,JT 2010 I 143.

59 Tribunal fédénù, 4C. 317 /2002 du 20 février 2004.

60 CHAPPUIS B., SJ 2010 (n. 3), p. 167; CllAPPUIS BE."IOÎT, Le domm2ge environnemental: un état des lieu.'<, in SrFONIOS DAVID (édit.), Les entreprises ec le droic de l'environnement : défis, enjeux, opporrunicés, Publiœtion CEDJDAC 82, Lausanne 2009, p. 1 ss, 21 ss (cité : CHAPPUIS B., Dommage environnemental) ; PtOTET DENIS, Destruction d'une espèce protégée réintrOduite et notion de dommage réparable, pas de dommages-intérêts Frustratoires (frais de réintroduction) même s'il s'agic d'une double dépense pour un résulrnc unique?, PJA/ AJP 10/2004, 1262 ss,1265 ss.

61 Loi fédérale sur la chasse cc la protection des mammifères et oiseaux sauvages du 20 juin 1986 (LCh P), RS922. O.

62 Arrêc cité n. 59 consid. 3-5.

63 Art. 15 al. 1 LChP : «Celui qui pratique la chasse est responsable des dommages qu'il œuse ».

64 Et non l'an. 23 LChP, invoqué en désespoir de cause par la Fondation (arrêt cicé n. 59, consid. 5) ; s'agissant d'un recours en réforme, le fondement de la prétention pou~"1li1 être corrigé par le Tribunal fédéral.

65 Tel esc l'avis d'une bonne partie de la doctrine: CHAPPUIS B., Dommage environnemental (n. 60), p. 7 s. ; WERRO (n. 49), N 282 s. ec réf. cic.; DUPONT (n. 15), N 290 ss. L~ doctrine (majoricaire) fair cependanc de

En réalité, la responsabilité du chasseur aurait dû être admise sur la base de l'art. 15 al. 1 LChP66. Le chasseur a abattu le gypaète barbu (RepNblic V) au cours d'une chasse. La première condition, celle de la pratique de la chasse, était remplie. En second lieu, la Fondation a subi un dommage consistant dans les dépenses exposées inutilement en vue de relâcher un oiseau appartenant à une espèce protégée en vertu des art. 2 let. a, 5 et 7 al. 1 LChP. Il s'agit là d'un dommage de frustration qui devrait être réparable dans la mesure où la dépense effectuée par la Fondation a été privée de son but; ce but est digne de protection car il correspond à celui poursuivi par la loi sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages du 20 juin 1986, soit la préservation d'une espèce animale protégée (art. 1 al. 1 let. b LChP). Enfin, le comportement de celui qui a pratiqué la chasse était à l'origine de la mort de l'oiseau, qui privait la Fondation du but assigné à la dépense consentie ; il était en soi propre à causer la mort de l'oiseau, donc à priver de son but la dépense consentie par la Fondation. Il était par conséquent en lien de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la Fondation. Si l'on voulait, à tort, suivre l'opinion majoritaire et considérer l'illicéité comme une condition de la responsabilité instaurée par l'art. 15 al. 1 LChP^67, il faudrait également en retenir la réalisation. Le chasseur n'a certes pas porté atteinte à un droit absolu de la Fondation, car l'oiseau - un animal sauvage - n'était pas susceptible de propriété privée (absence d'illicéité de résultat). Toutefois, le chasseur a violé l'interdiction de chasser résultant des art. 7 al. 1 et 5 LChP. Tout comme certaines dispositions pénales destinées à protéger des biens publics ont été interprétées comme sauvegardant de manière indirecte des intérêts privés (par ex., l'art. 239 CP), cette interdiction peut être interprétée comme protégeant indirectement le patrimoine de la Fondation. L'activité de celle-ci concourt à la réalisation du but de la loi, soit la conservation d'un oiseau appartenant à une espèce protégée. Cette activité nécessite un certain financement qui est assuré par le patrimoine de la Fondation. L'on peut ainsi par extension considérer que le patrimoine de la Fondation permettant d'engager des dépenses dans le but poursuivi par la LChP était protégé par cette loi (illicéité de comportement).

Ainsi, voulût-on même soumettre La responsabilité instaurée par l'art. 15 LChP à l'illicéité, que cette condition serait réalisée en l'espèce.

l'illicéité une condition générale de coute responsabilité : REY HE.lNZ, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4• éd., Zurich, etc. (Schulthess) 2008, N 669 et réf. cit. ; WrDMER/WESSNER (n. 15), p. 53. La question est laissée ouverte par le Tribunal fédéral dans l'ATF 116 II 480 consid. 5, SJ 1991 118,JdT 1993 I 19 (arrêt Tchemoi!JIJ ; en obiler dk/11111, le Tribunal fédéral faisait de l'illicéité une condition applicable aussi en matière de responsabilité causale dans l'ATF 112 II 118 consid. 4d.

66 Cf. s1tpru, n. 64.

67 Cf. s1tpru, n. 65.

Ce dernier exemple montre un cumul de deux maux, l'omniprésence de J'illicéité dans son acception restrictive et une notion crispée du dommage, aboutissant à l'absence d'indemnisation de la Fondation. Le comraste avec la responsabilité fondée sur la confiance, affranchie à la fois de l'illicéité et de la hantise du dommage de frustration, est saisissant.

IV. Et un vœu pour conclure .. .

L'inventaire (incomplet, bien sûr) est terminé. Il aura permis de passer de l'audace au repli. Selon qu'on se passionne pour un oiseau sauvage, qu'on défende la cause d'un patient ou le client d'un mandataire professionnel, l'on déplorera les replis et applaudira les audaces. Au contraire, lorsqu'on craint la porte ouverte aux excès de la responsabilité, J'on se réjouira des replis et déplorera les audaces. Ce rapide survol montre cependant que .la tentative de se réfugier derrière des principes aveuglément appliqués fait obstacle tant à la cohérence des décisions qu'à un certain sentiment de justice. Ne vaudrait-il pas mieux revenir à une application plus souple, conforme à la trame ouverte de l'art. 41 CO, des conditions de dommage et d'illicéité, afin de dépasser les incertitudes relatives au régime de la responsabilicé en cas d'atcentes déçues contrairement aux règles de la bonne foi ?

Le lecteur n'aura pas manqué de remarquer la quantité de références à la doctrine en langue française sur lesquelles se fonde le présent article. Le récipiendaire des présents mélanges a pris une part essentielle à l'essor des écrits en matière de responsabilité civile dans la langue de Ramuz. L'Avant-projet de révision du droit de la responsabilité civile et son commentaire continuent d'irriguer et de faire fructifier la pensée juridique en responsabilité civile. Il est à l'origine de la Première Journée de la responsabilité civile de Genève en 2000 et de son jumeau fribourgeois, le ColJoque du droit de la responsabilité civile, dont le but écait - et continue d'être - l'observation critique de l'évolution législative, jurisprudentielle et doctrinale du droit de la responsabilité civile en Suisse comme à l'étranger.

On le sait, le législateur suisse n'a pas voulu unifier et réformer l'ensemble du droit de la responsabilité civile. Que la jurisprudence poursuive donc son œuvre créatrice sans craindre les audaces 1

Belgique

La catastrophe de Ghislenghien

BERNARD DUBUISSON•

1. Introduction

A la recherche d'un sujet d'article afin d'honorer notre collègue et ami, Pierre WESSNER, nous aurions aimé Lraiter d'une question à la mesure du personnage : sympa- thique, jovial, toujours à l'écoute des autres. Il faut reconnaître cependant que sous réserve de situations parfois burlesques, le droit de la responsabilité civile évoque rarement les moments heureux de l'existence. La plupart du temps, on y parle d'accidents, c'est-à-dire de moments de rupture douloureux qui émaillant le cours de coute vie humaine.

On peut d'ailleurs se demander ce qui peut pousser un être aussi enjoué à s'intéresser à cette matière où le malheur fait loi. Je ne vois qu'une seule réponse à cette question. Elle tient à une sensibilité profonde. Les collègues qui le côtoient dans les ré- seaux de recherche internationaux, où il porte avec verve la voix du droit suisse, ne me contrediront pas sur ce point.

Pierre WESsNER est, faut-il le dire, un assidu des réunions internationales portant sur le droit des obligations et de la responsabilité civile. Il participe de longue date aux séminaires conjoints organisés par l'Université de Paris l Panthéon- Sorbonne et l'Université catholique de Louvain, lancés par les professeurs GHESTIN et FO::-.<TAINE, et poursuivis ensuite par nos collègues parisiens, Geneviève VJNEY et Patrice JOURDAIN, d'un côté, Patrick WERY et moi-même, de l'autre. Il parùcipe tout aussi assidûment aux journées de l'association CAPITANT et aux séminaires du GRERCA (Groupe de recherche européen sur la responsabilité et l'assurance) dirigés par nos collègues Patrice JOURDAIN, Philippe PIERRE, Pascal ANCEL ET Fabrice LEDUC.

• Professeur à l'Université catholique de Louvain (UCL).