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Convention de Lugano révisée et exécution des décisions
ROMANO, Gian Paolo
ROMANO, Gian Paolo. Convention de Lugano révisée et exécution des décisions. In: La révision de la Convention de Lugano : Journée de formation continue organisée par Commission de formation permanente de l'Ordre des avocats de Genève, Genève, 26 juin 2012, 2012, p. 1-9
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« Convention de Lugano révisée et exécution des décisions »
Gian Paolo Romano
Professeur à l’Université de Genève intervention dans le cadre de la Journée de formation continue organisée par
Commission de formation permanente de l’Ordre des avocats de Genève Genève, 26 juin 2012
1. Mesdames et Messieurs, permettez-moi d’abord de vous souhaiter à mon tour la bienvenue dans les locaux d’UNIMAIL, qui sont depuis bientôt deux ans mon chez moi professionnel.
Permettez-moi ensuite de remercier les organisateurs de cette belle après-midi de for- mation et de réflexion collective.
« Penser – citons Hannah Arendt – est quelque chose qu’on arrive à mieux faire en- semble ».
Il n’est que juste d’exprimer notre gratitude envers ceux qui ont pris l’initiative de nous réunir.
Même si, en ce qui me concerne, ils m’ont donné un peu de travail en ce début de l’été, en m’assignant un sujet dont vous avez sûrement, dans votre activité, pu mesurer l’im- portance et la complexité.
Complexité qui tient aux nombreuses innovations en vigueur depuis le 1er janvier 2011 mais aussi aux points, non moins nombreux, qui restent à élucider.
2. Je vous propose, pour apprivoiser ce thème
- de rappeler quelques généralités concernant le cadre posé par la Convention elle-même (I)
- avant de se pencher sur sa transposition en Suisse et de passer en revue ce que l’on peut appeler la « procédure ordinaire d’exequatur » Lugano (II).
- Je dirai enfin quelques mots sur ce que j’appellerai les « procédures d’exequatur alternatives » (III).
I. – Généralités
3. Quel est l’objectif du Titre III de la Convention de Lugano ?
Il s’agit de simplifier l’obtention de l’exequatur dans l’« espace Lugano ».
J’utiliserai, par commodité, le terme exequatur, encore qu’il ne soit pas employé par les textes officiels. Trois précisions à ce sujet :
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- Par exequatur, j’entends la décision rendue par le juge d’un Etat, dit Etat requis, par laquelle celui-ci reconnaît chez lui, sur son territoire, la force exécutoire d’une décision rendue dans un autre Etat, dit Etat d’origine.
- L’exequatur suppose en général la reconnaissance de la décision étrangère : « pas d’exequatur sans reconnaissance ».
- Précisons aussi que l’Etat requis ne peut pas octroyer sur son territoire la force exécutoire à une décision qui n’en est pas déjà munie dans l’Etat d’origine :
« pas d’exequatur sans force exécutoire d’origine ».
4. C’est la force exécutoire qui, dans le « système Lugano », constitue l’élément dis- tinctif d’une décision « exequaturable ».
Beaucoup plus que la force ou autoritée de chose jugée elle-même.
Je souhaiterai en donner quelques exemples.
Exemple n° 1. Supposons un jugement rendu en première instance par le Tribunal de Milan, qui condamne le défendeur à payer une certaine somme au demandeur. Ce jugement est exé- cutoire en Italie malgré l’appel qui peut être encore formé ou qui a été déjà formé à son encontre devant la Cour d’Appel de Milan.
Eh bien, la Convention de Lugano permet l’exequatur de cette décision milanaise et des autres qui sont déjà munies de la force exécutoire sans l’être encore de la force ou
« autorité » de chose jugée.
Une décision peut ensuite être exécutoire dans l’Etat d’origine sans être par nature susceptible de passer en force de chose jugée.
Que l’on songe aux mesures provisoires.
Ainsi que la Cour de Justice de l’Union européenne l’a décidé dans un grand arrêt Denilauer, les mesures provisoires constituent des « décisions » au sens de l’article 32.
Dans la mesure où elles sont exécutoires dans l’Etat d’origine, elles sont justiciables de l’exequatur Lugano.
Exemple n° 2. Supposons une mesure prise aux Pays-Bas interdisant à titre provisoire la com- mercialisation d’un produit soupçonné de violer des droits de propriété intellectuelle. La force exécutoire est circonscrite au territoire des Pays-Bas. La mesure n’en a pas moins une vocation extraterritoriale. En lui accordant l’exequatur, le juge suisse impose au défendeur de s’abstenir, pendant la durée de la procédure au fond, de commercialiser en Suisse le produit litigieux.
Encore faut-il cependant que les conditions de reconnaissance soient remplies.
Et ce n’est pas une mince affaire s’agissant des mesures provisoires.
Je crois savoir que vous allez y revenir en compagnie de MM. Bovey et Tunik dans l’Atelier n° 2.
5. Le but du Titre III est, avons-nous dit, de faciliter l’exequatur.
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Comment la Convention de Lugano s’y prend-elle pour y parvenir ?
Moyennant la mise sur pied d’une procédure largement uniforme et simplifiée.
Rappelons-en les traits essentiels tels qui se dégagent du texte conventionnel originaire (qui date de 1988).
Procédure en deux phases.
- Une première phase est nécessaire et unilatérale (ou ex parte).
Le créancier sollicite l’octroi de la force exécutoire en l’absence et le cas échéant à l’insu du débiteur.
Le juge se livre ex officio à un examen prima facie de la reconnaissabilité de la décision.
S’il octroie l’exequatur, le créancier pourra procéder, dès ce moment, à des mesu- res conservatoires.
- La seconde phase n’est qu’éventuelle. Son ouverture dépendra de l’initiative du débiteur qui aura le loisir de former un recours.
Le juge du recours se livrera à l’examen complet des conditions de reconnaissance.
Le débat sera contradictoire.
6. L’exécution proprement dite n’est possible que dès l’achèvement de la procédure de recours.
Elle est pour le reste soumise au droit national.
Voici donc rappelé l’essentiel du Titre III originaire.
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7. Qu’y a-t-il de nouveau dans le régime dit… nouveau ?
Distinguons les innovations qu’apporte la révision de la Convention elle-même, de celles qu’apporte la révision des textes suisses de mise en oeuvre.
Ces textes sont, on le sait, la LP, d’une part, et le CPC, d’autre part, dont on sait qu’il est entré en vigueur concomitamment à la Convention révisée, le 1er janvier 2011.
8. Le Titre III révisé réduit la première étape de la procédure à un contrôle purement formel.
Les conditions de reconnaissance – qui ont d’ailleurs été encore allégées – ne peuvent plus faire l’objet d’un examen prima facie. J’y reviendrai tout à l’heure.
Côté suisse, deux sont les progrès les plus importants.
Le premier concerne le cadre procédural de l’exequatur.
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La question du cadre procédural approprié avait fait l’objet de bien de querelles doctri- nales : mainlevée définitive ? Procédure en séquestre ? Exequatur du droit cantonal ? La pratique judiciaire était divergente.
Et bien, on a enfin mis de l’ordre dans ce méli-mélo.
L’exequatur cantonal ayant été supprimé par le CPC, c’est la procédure de séquestre qui a été privilégiée.
Elle offre à l’exequatur – précisons : d’une décision portant condamnation à payer une somme d’argent – le « cadre procédural ordinaire ».
La mainlevée indépendante du séquestre devrait être cantonnée aux hypothèses, minoritaires, où le créancier ne peut ou ne veut pas obtenir le séquestre.
Pour ce qui est des décisions portant condamnation à autre chose que le paiement d’une somme d’argent, c’est le CPC qui fixe le cadre procédural.
9. Deuxième avancée : il a pu être précisé quelle est en Suisse la mesure conservatoire visée par l’article 47.
Voici une autre controverse helvético-helvétique : saisie provisoire, inventaire, mesu- res du droit cantonal, séquestre…
C’est ce dernier qui a été choisi pour la procédure ordinaire.
Le nouveau rôle assigné au séquestre s’en trouve si j’ose le dire dire exalté par l’in- troduction du nouveau cas de séquestre à l’article 271 al. 2 ch. 6 LP.
Je vous propose de se tourner vers ce couple « séquestre/exequatur » qui, à défaut d’être complètement inédit, est désormais au centre de la procédure ordinaire d’exequatur.
II. – Procédure ordinaire d’exequatur
10. La requête d’abord. L’objet de celle-ci est semble-t-il double.
D’après la Convention, c’est la « constatation de la force exécutoire » que le créancier doit solliciter. Gardons pour commodité l’expression « requête en exequatur ».
Eh bien, la requête en exequatur accompagne la requête en séquestre. De plus, elle est coulée dans le moule de la procédure en séquestre. Le séquestre est – peut-on dire – le pivot autour duquel tourne la procédure.
11. Le juge compétent est, ratione materiae, le « juge de l’exécution ». Il l’est, en principe, et fort heureuseument, à l’égard des deux requêtes. « En principe » car le dernier mot revient à l’organisation judiciaire cantonale.
Quant à la compétence territoriale, les deux fors consacrés par la Convention de Lugano sont désormais parfaitement alternatifs : (i) domicile du débiteur, pourvu bien sûr qu’il soit dans l’Etat requis – c’est là le « for de la poursuite » de la LP ; mais (ii) le créancier peut désormais préférer saisir le juge du lieu des biens.
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Les biens peuvent à leur tour être situés à plusieurs lieux. Voilà qui élargit davantage l’éventail des fors disponibles.
Exemple n° 3. Supposons une décision obtenue en France à l’encontre d’une société ayant son siège à Zoug et titulaire des comptes bancaires à Genève et à Lugano. Le for de l’exequatur est alternativement : 1) for de Zoug, domicile du débiteur ; 2) for de Genève, lieu de certains biens ; 3) for de Lugano, lieu d’autres biens.
12. Quelles sont les pièces dont la requête en exequatur doit être assortie ?
Essentiellement deux : une expédition de la décision étrangère à reconnaître et un « cer- tificat » qui, entre autres, en atteste la force exécutoire.
Certificat qui est en général délivré par l’autorité étrangère compétente – souvent : le greffier de la juridiction qui a prononcé la décision – selon un formulaire modèle annexé à la Convention.
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13. Venons-en à la décision sur la requête. « Double requête, double décision ».
Décision sur la requête en exequatur d’abord. Le juge n’est censé, à ce stade, vérifier que la régularité du dossier. En un mot, que les pièces sont là.
Exemple n° 4. Supposons que le juge suisse estime que la décision à « exequaturer », anglaise par exemple, est manifestement contraire à l’ordre public, parce que, constatant la défaillance du défendeur, elle n’a fait qu’adhérer aux allégations du demandeur, sans aucune discussion.
Eh bien, le juge suisse ne pourra pas pour autant refuser de constater la force exécutoire de cette décision.
Le débiteur « ne peut pas, en cet état de la procédure, présenter d’observations ».
Par conséquent, le juge devrait en principe négliger les mémoires préventifs que le débiteur lui a le cas échéant fait parvenir en s’appuyant sur l’article 270 CPC.
14. Tournons-nous donc vers la décision sur le séquestre. D’abord, quelles sont les conditions auxquelles l’autorisation du séquestre est soumise ?
Point délicat.
L’article 47 de la Convention de Lugano ne semble pas le subordonner à autre chose qu’à l’octroi de la force exécutoire.
Il semble certain que la vraisemblance de la créance ne doit pas être vérifiée.
Elle est inhérente au fait qu’une décision étrangère a été rendue et qu’elle établit l’existence et l’étendue de cette créance.
Le créancier ne peut pas non plus se voir imposer l’obligation de fournir des sûretés.
15. Quid de la vraisemblance de l’existence des biens en Suisse et de la désignation de ces biens ?
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On s’accorde à penser qu’exiger une preuve trop rigoureuse ne serait pas compatible avec la Convention. J’avoue ne pas avoir, pour ma part, une expérience directe de cette question-là.
Si le séquestre est autorisé, l’ordonnance et la décision d’exequatur sont notifiées, par le juge lui-même semble-t-il, à l’Office des Poursuites des lieux où se trouvent les biens.
Exemple n° 6. Supposons que, dans l’affaire évoquée, le créancier a saisi le for de Zoug, siège du défendeur. Dans la requête en séquestre, il désignera les biens que le débiteur possède en Suisse : les comptes bancaires à Genève et à Lugano. Le juge de Zoug notifiera l’ordonnance de séquestre, avec la décision d’exequatur, aux Offices de poursuite à la fois de Genève et de Lugano.
Lorsque les biens se trouvent dispersés en plusieurs arrondissements, il faut assurer une coordination entre les poursuites. Ce qui devrait pouvoir se réaliser à travers l’entraide entre Offices de poursuites visée à l’article 4 LP.
Le procès-verbal de l’exécution du séquestre sera notifié au débiteur. Lequel sera enfin informé qu’une procédure d’exequatur a été ouverte à son encontre.
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16. Il pourra alors former un recours.
« Double décision, double recours ».
Il pourra le diriger contre l’ordonnance de séquestre ou contre la décision accordant l’exequatur provisoire ou contre l’une et l’autre.
La compétence à statuer sur le recours contre l’exequatur est attribuée au « tribunal supérieur cantonal ».
Il s’agit à Genève, bien sûr, de la Cour de Justice.
17. Le recours peut être formé par le créancier. Hypothèse rare, que je négligerai ici.
Le texte conventionnel est muet quant au délai du recours formé par le créancier.
D’après une opinion répandue, c’est le délai de dix jours que fixe l’article 321 CPC.
18. Si recours il y a, ce sera dans la majorité des cas le débiteur qui le forme. Les délais sont alors fixés par la Convention :
- un mois si le débiteur a son domicile en Suisse ;
- deux mois s’il a son domicile dans un autre Etat partie ; - quid si le domicile est dans un Etat tiers ?
Exemple n° 7. Une décision anglaise a été rendue par défaut contre un défendeur domicilié au Maroc. Le juge suisse constate la force exécutoire de la décision anglaise et autorise le sé-
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questre. La double décision suisse lui est notifiée à son domicile marocain. De quel délai dis- pose-t-il pour faire recours ? Les opinions sont divisées. D’après celle qui me paraît préférable, ce délai est aussi de deux mois.
18. L’examen du juge du recours porte essentiellement sur les motifs de refus.
Ceux-ci sont prévus aux articles 34 et 35 de la Convention de Lugano.
La révision les a quelque peu allégés. Je ne dirai qu’un mot sur celui qui est le plus souvent invoqué.
Il s’agit de la notification défectueuse de l’acte introductif d’instance en cas de dé- cision par défaut (ch. 2 de l’article 34).
Deux importantes nouveautés dans le texte révisé, dont une seule est à vrai dire ap- plicable en Suisse : le juge du recours ne doit plus vérifer que la notification de la citation a été « régulière », conforme au droit de l’Etat d’origine.
Il doit maintenant se borner à vérifier qu’elle a été faite « de telle manière que le défendeur puisse se défendre ». Une simple « irrégularité » de la citation ne suffit plus.
Exemple n° 8. Reprenons notre affaire anglo-helvético-marrocaine. Supposons que la notifi- cation au domicile marocain du débiteur n’ait pas été faite conformément à la Convention de La Haye de 1965 applicable entre l’Angleterre et le Maroc. Eh bien, le défendeur devra, devant le juge suisse de l’exequatur, prouver qu’une telle irrégularité lui a réellement empêché de se défendre convenablement (car, par exemple, la traduction en arabe n’a pas été fournie et il ne comprend pas bien l’anglais).
Quant à la compétence internationale indirecte et à l’ordre public, pas de chan- gements.
19. Un mot encore sur le sursis à statuer.
Exemple n° 9. Souvenez-vous de la décision rendue en première instance par le Tribunal de Milan, qui n’est pas encore passée en force. Si le débiteur fait appel de cette décision devant la Cour d’appel de Milan, la Cour de Justice de Genève peut surseoir à statuer. Si l’appel n’a pas encore été interjeté, la Cour de Justice peut imposer au débiteur un délai pour qu’il le fasse.
Le sursis n’a plus lieu d’office – autre nouveauté – mais sur requête du débiteur.
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20. Quid du recours contre la décision sur le séquestre ? C’est l’opposition au séquestre qui vient en ligne de compte. Opposition qui doit avoir lieu dans le fameux délai de dix jours fixé par la LP.
Quels sont les griefs qui peuvent en faire l’objet ? Exit le contrôle de la vraisemblance.
Le débiteur pourra semble-t-il contester par exemple qu’il existe des biens saisissables.
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Les tiers pourront faire valoir que le séquestre affecte leurs droits.
21. Se pose alors la question de la coordination entre opposition au séquestre et recours sur l’exequatur.
Il semble bien que si la décision d’exequatur est annulée, le séquestre le sera aussi.
Mais si l’opposition au séquestre est admise, quel est le sort de la procédure en exe- quatur ? Peut-elle continuer ?
Ces questions sont complexes et nous n’avons pas le temps de nous y attarder.
22. La mise à exécution proprement dite de la décision « exequaturée » s’opère par la voie de la poursuite.
Est-ce que la mainlevée peut encore être utilisée pour l’exequatur lui-même, indépen- damment de la requête en séquestre ?
Là aussi, on doit, faute de temps, renoncer à la tentative d’y répondre.
Car je voudrais – comme annoncé en débutant – consacrer les quelques minutes qui restent aux procédures alternatives.
III. – Cadres procéduraux alternatifs
23. D’après le Message, la mainlevée définitive reste une « option valable » pour ob- tenir l’exequatur Lugano. Le créancier qui a recours à cette procédure, aura renoncé – nous dit-il – au bénéfice du régime conventionnel.
Explication qui laisse songeurs.
Il se peut certes que le créancier ne soit pas spécialement intéressé à obtenir le séquestre et renonce de son plein gré à l’effet surprise que la Convention de Lugano lui garantit.
Mais il se peut également qu’il ne puisse pas obtenir le séquestre.
Par exemple, parce qu’il n’a pas pu identifier les biens que le défendeur possède en Suisse.
Or la Convention ne subordonne pas la possibilité de profiter de la procédure qu’elle organise, à la condition que le créancier sollicite également le séquestre et remplisse les conditions pour l’obtenir.
Le bénéfice de l’unilatéralité de la phase ex parte devrait lui être accordé de toute façon, séquestre ou pas.
24. A défaut de pouvoir requérir le séquestre, on est renvoyé à la procédure de main- levée. Mais encore faut-il que celle-ci soit conforme aux exigences conventionnelles.
Celle qui résulte de la LP ne l’est pas à plusieurs égards.
- D’abord la « procédure préalable » suppose la notification au débiteur du commandement de payer : pas d’effet surprise.
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- Ensuite, l’exequatur n’est, par le juge de la mainlevée, octroyé qu’à titre incident alors que la constatation de la force exécutoire devrait faire l’objet d’une décision autonome.
- Enfin, le recours contre une décision de mainlevée définitive n’a en principe pas d’effet suspensif alors que la Convention impose la suspension de la mise à exécution pendant le recours.
Il faudrait alors manipuler la procédure de mainlevée telle que la LP l’organise pour la rendre « Lugano-compatible ». Ce qui aboutirait à la dénaturer assez largement.
Le TF ne s’est pas montré complètement fermé à une telle évolution.
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25. Quid lorsque la décision étrangère a pour objet autre chose qu’une prestation en argent ou fourniture de sûreté ?
Exemple n° 11. C’est le cas d’une décision française qui ordonne à une société française de construction, de démolir un bâtiment qu’elle a construit dans le Canton de Genève de manière non conforme au contrat.
Ni séquestre ni mainlevée définitive n’offrent des procédures viables.
C’est vers le CPC qu’il faut se tourner.
L’article 335 al. 3 énonce que les règles sur l’exécution posées par le CPC sont applicables à l’exequatur des décisions étrangères (sous réserve des traités).
Une série d’ajustements seront néanmoins nécessaires.
- Le tribunal de l’exécution devra être saisi non pas simplement d’une requête en exécution, mais d’une requête en exequatur.
- Ici de nouveau, la procédure devra pouvoir être d’abord unilatérale.
Encore que l’« effet surprise » s’agissant d’une condamnation à une prestation de faire ou de ne pas faire, est bien moins important que pour les prestations pécu- niaires.
