Les instruments de mise à disposition du domaine public

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Les instruments de mise à disposition du domaine public

TANQUEREL, Thierry

TANQUEREL, Thierry. Les instruments de mise à disposition du domaine public. In: Bellanger, François et Tanquerel, Thierry. Le domaine public : Journée de droit administratif 2002 . Genève : Schulthess, 2004. p. 117-140

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domaine public

THIERRVTANQUEREL

Professeur à l'Université de Genève

1. Introduction

Il a déjà été abondamment question, dans cet ouvrage, de la nature du domaine public et des conditions matérielles présidant à son usage. La présente contribution, centrée sur les instruments utilisés pour sa mise à disposition, privilégie la procédure. Mais, bien entendu, les exigences posées sur ce plan découlent de la nécessité d'assurer le respect du droit matériel.

Il faut se demander d'emblée dans quelles circonstances il y a lieu de parler de «mise à disposition» formelle du domaine public. En d'autres termes, il s'agit de savoir quand un acte juridique de mise à disposition est nécessaire.

En ce qui concerne l'usage commun du domaine public, l'affectation d'un bien à ce domaine suffit. C'est d'ailleurs l'essence même du domaine public que d'être à disposition de tout un chacun pour un usage commun'. MooR² relève ainsi que <<le domaine public permet de satisfaire le besoin que les hommes ont, soit individuellement, soit collectivement, d'un espace commun aisément accessible: pour communiquer, se déplacer, voire pour s'isolef».

Dès lors, si un espace n'est pas susceptible d'un usage commun, on peut en conclure que l'on n'est tout simplement pas en présence d'un élément du domaine public. Que l'affectation au domaine public d'une chose qui n'y appartient pas «par nature» passe par une décision^l ou qu'elle puisse inter- venir sans forme particulière', elle ne constitue pas une procédure de «mise à disposition» du domaine public à certaines personnes, mais une méthode de

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,

La tenninologie allemande «offentliche Sachen im Gemeingebrauch)~ est d'ailleurs plus claire à cet égard. Les objets ainsi désignés sont ouverts à.l'usage commun de tous sans permission particulière, cf. JAAG (1992) p. 150 et 151; HÂFELlN!MÜLLER (2002) nO 2372; RÜSSLI (2001) p. 351-352; SAXER (1988) p. 55; WERREN (1986) p. 29.

MOOR (1992) p. 282.

HAFELlN!MÜLLER (2002) nO 2348 et 2349.

MOOR (1992) p. 272; HAFELlN/MüLLER (2002) nO 2349 in fine.

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création du domaine public lui-même, dont découle automatiquement la pos- sibilité pour tous d'en faire l'usage commun prévu. Bien sûr, cette création va impliquer que certains actes juridiques soient adoptés, relevant du droit budgétaire, du droit des constructions ou encore, pour les voies publiques, du droit de la circulation routière. A notre avis, ces actes - qui permettent de débloquer les crédits nécessaires à l'aménagement d'un espace public, d'en autoriser la réalisation concrète ou d'en restreindre l'usage pour des motifs de police - ne sont pas, en eux-mêmes, des actes de mise à disposition, même s'ils contribuent à celle-ci. Il en va de même des actes relatifs à l'ac- quisition d'un bien-fonds qui pourra ensuite être affecté au domaine public, que ces actes relèvent d'ailleurs du droit privé (en cas d'acquisition de gré à gré) ou du droit public (en cas d'expropriation)5. JI nous parait donc difficile de mettre en évidence la décision «collective»6 ou «générale» ⁷ qui serait à la source du droit d'usage commun d'un nouvel élément du domaine public. En particulier, il nous semble quelque peu artificiel de voir dans l'autorisation de construction d'une route, suite à une enquête publique, un acte d'affectation formel de ladite routes, Cette autorisation relève en effet du droit des cons- tructions et de l'aménagement du territoire et non de la gestion du domaine public.

C'est donc dans le cas d'un usage accru ou d'un usage privatif du domaine public par des personnes déterminées que la question d'un acte spécifique de mise à disposition se pose concrètement.

Dans ce contexte, la procédure de mise à disposition devra tenir compte de toute une série de questions de fond. En premier lieu, celle de savoir si les bénéficiaires potentiels de la mise à disposition ont un droit à celle-ci ou - ce qui revient au même de manière indirecte - si le refus d'une mise à disposi- tion viole la constitution, en particulier le principe de proportionnalité. Ensuite, celle des intérêts des tiers qui pourraient être touchés, dans leur situation juridique ou de fait, par la mise à disposition en cause et qui souhaiteraient ainsi s'opposer à celle-ci ou au moins en obtenir un aménagement en leur faveur. Plus largement, la mise à disposition du domaine public est suscepti- ble de se heurter à des intérêts publics - en matière d'environnement,

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Contra HOTTELIER (2002) nO 61, qui y voit une fonne d'acte d'affectation.

MOOR (1992) p. 272.

](NAPP (1991) n' 3058; JAAG (1985) p. 191.

Contra MOOR (1992) p. 273.

d'esthétique, de sécurité publique, etc. - qui doivent être adéquatement pris en considération dans la procédure. Certains usages, comme l'exploitation de services de taxis ou l'affichage sur le domaine public, posent également des problèmes de concurrence entre les acteurs concernés. Enfin, il y a lieu de prévoir des mécanismes respectueux de l'égalité de traitement lorsqu'un usage spécifique du domaine public est par définition exclusif ou limité à un nombre réduit de personnes.

Ces différentes exigences justifient que la collectivité détermine de cas en cas, par une procédure adéquate dont la jurisprudence ne considère que comme «souhaitable» que le principe soit prévu dans une base légale9, les contours et modalités de la mise à disposition du domaine public pour une utilisation dépassant l'usage commun. Il faut, dans cette perspective, que les procédures de mise à disposition du domaine public permettent de respecter le droit de fond, à savoir, d'une part,les droits des différentes parties concer- nées et, d'autre part, les ·règles destinées à protéger l'intérêt public.

ll. Le choix des instruments

A. Les instruments disponibles

Dans la mesure où la mise à disposition du domaine public implique la créa- tion en faveur d'un nombre déterminé de personnes d'un droit de faire un usage accru ou même privatif de ce domaine, les instrument juridiques per- mettant d'obtenir cet effet juridique sont la décision, le contrat de droit public ou la concession. Chacun de ces instruments, en raison de ses caractéristi- ques, présente des avantages et des inconvénients spécifiques, qu'il convient de mentionner brièvement avant d'examiner quels sont les meilleurs critères pour choisir la procédure adéquate dans une situation donnée.

1. La décision

Il s'agira d'une autorisation. La législation genevoise, aux articles 13 et 15 de la loi cantonale sur le domaine public du 24 juin 1961 (LDP/GE)1O parle de

«permissiofi», ce qui n'a aucune incidence juridique, les deux termes pouvant

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ATF 12712001184, P.; 126/2000 1133, E; 125/19991209,211 et 222, Decaux; 124/

19981267, Verein gegen Tierfabriken &hweiz; 121 1279, Circus Gasser Olympia;

critiques de cette jurisprudence, notamment, HOTIELIER (2002) nO 34; HÂFELINI MÜLLER (2002) n° 2404; MALINVERN!, dans le présent ouvrage, III, A, 1.

RS/GEL 1 05.

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THIERRVT ANQUEREL

être considérés, dans ce contexte en tout cas, comme parfaitement synony- mes.

Unilatérale, l'autorisation d'usage du domaine public s'apparente à une auto- risation de police lorsque la loi confère aux particuliers un droit à un certain usage du domaine public si certaines conditions sont remplies. Elle constitue une autorisation sui generis ^Il lorsque le destinataire ne dispose pas d'un droit à l'utilisation qu'il revendique et que l'autorité compétente jouit alors d'une liberté d'appréciation pour accorder ou non l'autorisation sollicitée.

Cela étant, dans les deux cas, une autorisation d'usage du domaine public ne confere en principe pas à son bénéficiaire un droit acquis à l'usage en cause^l2 On peut, dans ce contexte, se demander quelle est la portée de l'article 19, alinéa 1, LDP/GE, qui précise que les pennissions sont délivrées «à titre précaire» [] Doit-on y voir un simple rappel du principe général de révocabi- lité des décisions administratives, qui fait fondamentalement appel à une pe- sée d'intérêts entre l'intérêt à la bonne application du droit objectif et l'intérêt à la sécurité du droit et à la protection de la bonne foi 14? Ou doit-on, au contraire, considérer que les pennissions selon la LDP/GE, même entrées en force, peuvent être retirées par l'autorité compétente à des conditions plus légères, à l'instar des décisions non encore entrées en force? L'interpréta- tion systématique de l'article 19, alinéa l, LDPlGE nous fait pencher pour la première solution. En effet, l'article 19, alinéa 2, LDPlGE indique que les pennissions peuvent être retirées <<sans indemnité pour de justes motifs, no- tamment si l'intérêt général l'exige». Cette disposition fait donc clairement allusion à une pesée d'intérêts. En précisant que le retrait se fera <<sans indemnité», elle ne fait en outre que rappeler le principe selon lequel une autorisation d'utilisation du domaine public ne crée pas de droits acquis pour

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HÂFELlNfMÛLLER (2002) n" 2405.

HOTTELlER (2002) n" 72; HÂFELlNfMÜLLER (2002) n" 2405 in fine. On ne saurait toutefois exclure, même si ce n'est pas le cas ordinairement, qu'une collectivité publi- que s'engage unilatéralement et expressément d'une manière telle qu'un droit acquis en résulte; cette hypothèse est réservée, d'une manière très générale, par la doctrine et la jurisprudence relatives aux droits acquis, cf. POLEDNA (1994) nO 174; HAFELJN!MÜLLER

(2002)n" 1008 infine.

Le règlement sur les autorisations «à bien plaire» sur le lac du 15 décembre 1986 (RSI GE L 1 05.04) insiste, à son art. 1, al. 1, sur le fail que toutes les installations sur le domaine public (eaux cantonales) ne sont autorisées qu' «à bien plaire», Ce règlement ne saurait toutefois modifier la portée de la LDP/GE, qui constitue son fondement légal.

HÂFELlN/MüLLER (2002) n" 997; MOOR (2002) p. 326 ss.

son bénéficiaire^l5 L'article 19, alinéa 3, LDP/GE, qui concerne le retrait

<<sans indemnité» en cas de non-respect des conditions de l'autorisation, va dans le même sens. Il n'y a donc pas lieu de penser que le bénéficiaire d'une autorisation d'usage accru du domaine public risque d'avantage un retrait de celle-ci à Genève que dans les cantons dont la loi ne mentionne pas la «pré- carité» de ladite autorisation 16

La voie de la décision, objet naturel des procédures de recours, a bien sûr l'avantage de permettre, dans un contentieux administratif classique, la con- testation de la mise à disposition du domaine public ou du refus de celle-ci, respectivement par les tiers touchés disposant de la qualité pour agir ou par le requérant débouté.

2. Le contrat

Créant des droits ou des obligations par la convergence de manifestations de volonté concordantes, un contrat entre la collectivité maîtresse du domaine public et le particulier désireux d'en faire un usage excédant l'usage com- mun peut aussi constituer un moyen de mise à disposition du domaine public.

Compte tenu de son impact inévitable sur l'usage commun du domaine pu- blic, un tel contrat doit être, à notre avis, soumis au droit public, même si l'usage prévu dans le contrat ne relève pas de l'exercice d'une tâche publi- que.

L'avantage de la voie contractuelle - en pratique déterminant pour que les parties décident d'y recourir - est que le contrat crée des droits acquis¹⁷ Cependant, le contrat de droit public n'est pas à la libre disposition des par- ties. On ne peut y recourir que si la loi ne l'exclut pas^l8. Cela ne signifie pas que la voie contractuelle est ouverte dès que la loi ne l'interdit pas expressé- ment. Il faut encore que la loi laisse une place à une réglementation contrac- tuelle, en d'autres termes qu'elle ne l'écarte pas implicitement. Ainsi, il

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Dans ce sens, implicitement, HO"HELIER (2002) n° 72 et 74, de même que la jurispru- dence en matière de permis de stationnement pour taxis sur le domaine public citée par cet auteur note 141.

Ce qui est, par exemple, le cas dans les cantons de Neuchâtel, Fribourg et du Valais. La loi vaudoise sur les routes du 10 décembre 1991 (LR/VD - RSND 7.4.A) cùnnaÎt une rêglementatiùn proche de celle de la LOP/GE pour les permis relatifs à un usage entraî- nant une emprise sur le domaine public, qui sont «délivres à bien plaire et peuvent être révoquées en tout temps)} (art. 29 LR!VO).

KNAPP (1991) n" 1499.

ATF 103/1977 la 505,512, Geb, Hofmann.

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apparaît par exemple clairement que le système de permis de stationnements - qui sont des décisions administratives - prévu par la loi genevoise sur les services de taxis du 26 mars 1999 (LTaxis/GE)19 est exhaustif et ne laisse aucune place pour une mise à disposition du domaine public en vue du sta- tionnement de taxis par la voie contractuelle.

Par ailleurs, en raison de son caractère bilatéral et de sa faible prise en compte par l'organisation usuelle du contentieux administratifen Suisse, la voie contractuelle n'est guère adaptée à la prise en considération des intérêts des tiers et au contrôle judiciaire du respect du droit de fond. Le rôle de l'action de droit administratif, qui permet de saisir le juge d'un litige en de- hors de tout acte attaquable, étant très réduit en droit suisse, c'est probable- ment au travers de la théorie de l'acte détachable²⁰ que cette lacune de la procédure contractuelle pourrait être comblée. L'acte par lequel la collecti- vité publique décidera, le cas échéant, de passer un contrat de droit public portant sur la mise à disposition du domaine public pourrait être ainsi «déta- ché», en tant que décision indépendante préalable et sujette à recours, du contrat lui-même. Mais dans ce cas, la configuration obtenue, à savoir une décision combinée avec un contrat, ressemblera étrangement à la conces- sion, examinée ci-après.

3. La concession

La concession est définie usuellement comme un acte par lequel l'Etat con- fère à une personne morale ou physique le droit d'exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique, autrement dit faisant l'objet d'un monopole étatique de droit ou de fait ou entrant dans les tâches de l'Etat21 . En ce qui concerne l'utilisation du domaine public, on se trouve à l'évidence dans le cadre d'un monopole de fait22 ; c'est la maîtrise que la collectivité exerce sur le domaine public qui lui fait bénéficier d'un monopole sur les activités exigeant, pour leur exercice, un usage plus que commun du domaine public.

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RS/GEH 1 30.

Sur cette théorie, cf. MOOR (2002) p. 376 ss; NOUYEN (1998) p. 267 ss.

HÂf'ELlNIMÜLLER (2002) nO 2591 la définissent, ce qui revient au même, comme l'octroi du droit d' exercer une activité monopolisée ou de faire un usage particulier de biens de l'Etat. Voir aussi KNAPP (1991) n' 1395 et 1401.

ATF 128/2002 1 2, Il, Cemeinde Arasa.

La concession est parfois décrite comme discrétionnaire par nature²3, mais le législateur, en se référant, comme par exemple à l'article 99, alinéa l, lettre d, de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (01)24, aux «concessions auxquelles la législation fédérale ne confere pas un droib>, a implicitement admis que pouvaient exister des concessions dont l'octroi serait lié. Cela étant, en matière d'usage accru ou privatif du domaine public, on imagine mal comment l'autorité pourrait être obligée par la loi de satis- faire toutes les demandes répondant à certaines conditions légales prédéfinies, au risque de conférer à diverses personnes des droits dont l'exercice simul- tané serait pratiquement incompatible²⁵

La caractéristique essentielle de la concession est cependant sa nature mixte, à la fois unilatérale ( décisionnaire) et bilatérale (contractuelle )26 C'est ainsi que l'octroi même de la concession fera l'objet d'un acte unilatéral, qui doit être considéré comme une décision administrative, avec les conséquences

.

-

qui en découlent pour l'application des principes de procédure et la possibilité de recourir27 • Seront aussi unilatérales, les clauses fixant les devoirs du con- cessionnaire qui résultent de la loi. En revanche, pourront être bilatérales, et créeront ainsi des droits acquis, les clauses qui fixent les droits et devoirs réciproques des parties dans la mesure où la loi leur laisse une marge de manœuvre. La jurisprudence a ainsi précisé que constituaient des droits ac- quis, dans le cadre d'une concession, les droits résultant de la libre conven- tion des parties et devant être considérés comme des éléments essentiels de la concession, déterminants pour celui qui sollicite celle-ci28 . Il en sera ainsi de la durée, donc de l'existence même de la concession²⁹, ce qui n'est pas sans présenter un certain paradoxe: l'acte d'octroi d'une concession est traité procéduralement comme une décision, mais la bilatéralité de la concession

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!(NAPP (1991) n° 1403.

RS 173.110

Dans ce sens, HÂFEUN!MÜLLER (2002) nO 2598~ voir aussi, dans une perspective plus générale, MOOR (1992) p. 288.

ATF 11311977 la 357, 361, Stad/ Chur; 8011954 1 239, 246, Hydrocarbllres S.A.;

MOOR (1992) p. 124 et 301; HÀFELIN!MÜLLER (2002) nO 2424 et 2593, qui relèvent cependant que la nature juridique de la concession est controversée; voir aussi la pré- sentation critique de cette conception par POLEDNA (1994) nO 48 55.

Les art. 99. al. l, Jet. d, a contrario, et 99, al. 2, let. c, 01 partent manifestement de cette conception. Voir aussi ATF 124/1998 11293, 303 ss, Gla/tfelden; JAAC 63/1999 n".,95

(CF 11.08.1999). ~~ .

ATF 127/20011169, 75,A. AG.

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MOOR (1992) p. 124 et 308. i ,~~(, .. ,

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THIERRyT ANQUEREL

crée en faveur du concessionnaire un droit acquis à l'existence de celle-ci pendant la période convenue.

La concession permet ainsi, en principe, de combiner le contrôle judiciaire et la prise en compte des tiers qu'offre la procédure décisionnaire avec la créa- tion de droits acquis qu'apporte le contrat.

On peut se demander si un résultat identique ne pourrait pas être atteint par l'octroi d'une autorisation qui renverrait à un contrat séparé pour la régle- mentation de certaines questions. Une telle manière de faire reviendrait en réalité à réinventer la concession sans dire son noin³⁰ Elle serait en tout cas, à notre avis, constitutive d'abus de droit si ene avait pour but d'éluder les dispositions de compétence relatives aux concessions, comme par exemple l'article 16, alinéa J, de la LDP/GE (compétence du Conseil d'Etat ou du Grand Conseil pour les concessions, alors que les autorisations peuvent être accordées par les communes pour le domaine public qu'elles administrent).

B. Les critères de choix

En raison de ses limites procédurales, le recours exclusif au contrat apparaît d'emblée inadapté et ne se rencontre d'ailleurs pas en pratique. Quant à la combinaison affichée de la décision et du contrat, elle 'ne constitue, nous l'avons vu, qu'une variante inavouée de la concession à laquelle il est en définitive soit inutile de faire appel (parce que la concession convient très bien), soit interdit de recourir (parce que l'on tenterait d'éluder les règles sur les concessions).

Reste donc à déterminer selon quel critère il convient de choisir entre la voie de la décision et celle de la concession.

Un critère communément avancé par la doctrine et utilisé, avec certaines nuances, par le législateur est celui de la nature de l'usage: l'usage simple- ment accru du domaine public serait soumis à autorisation, alors que l'usage dit privatif nécessiterait une concession31 . C'est le système de la loi

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On relèvera à ce propos la fonnulation du législateur vaudois qui, à l'an. 4 de la loi sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public du 5 septembre ]944 (LUEOPND - RS/VD 7.02.A) indique qu'en la matiere «l'autorisation du Conseil d'Etat est accordée sous fonne de concessiom,. D'un avis différent sur l'utilité de la concession, ZUFERREY, dans cet ouvrage, III, C.

Dans ce sens, HOTTELIER (2002) n' 63 ss; HAFELfN!MÛLLER (2002) n' 2392 et 2418;

JAAG (1992) p. 157; ATF 10111975 la 473, R. Critique, MOOR (1992) p. 286 et 302.

Voir aussi SAX ER (1988) p. 61 ss, spéc. p. 63, qui accepte cette distinction, tout en

... ^~

neuchâteloise sur l'utilisation du domaine public du 25 mars 1996 (LUDP/

NE)32, dont l'article 2 prévoit que «l'utilisation privative (usage particulier) du domaine public est soumise à une concession» (al. 1), alors que <<son utilisation temporaire (usage accru) est soumise à une autorisation» (al. 2), ce que cODfinnent les articles 4 et 8 LUOPINE. On remarquera ainsi que le droit neuchâtelois distingue usage privatif et usage simplement accru par le critère de la durée: le second est temporaire contrairement au premier. L'ar- ticle 20, alinéa 1, de la loi fribourgeoise sur le domaine public du 4 février

1972 (LOPIFR)J3 ajoute au critère de la durée celui de l'usage exclusif pour caractériser l'usage privatifl4, celui-ci étant soumis à concession (art. 20, al.

2, LOPIFR), tandis que l'usage accru, qui «doit être compatible avec un minimum d'usage commun» (art. 19, al. l, in fine, LDPIFR) est <<en règle générale» l'objet d'une autorisation (art. 19, al. 2, LOP/FR). Pour HOITELlER,

c'est bien son intensité qui caractérise l'usage privatif: «il exclut toute autre utilisation». C'est pourquoi, selon cet auteur, il fait l'objet d'une réglementa- tion plus complexe passant par l'octroi d'une concessionJ5.

Le droit genevois adopte un critère différent. Il ne distingue pas entre usage accru et usage privatif, mais seulement entre usage commun et <<utilisation excédant l'usage commun» (art. 12 et 13 LOP/GE)36 Les comportements entrant dans cette dernière catégorie sont en principe subordonnés à l'octroi d'une pennission (art. 13, al. 1, LOP/GE), mais feront l'objet d'une conces- sion «s'ils sont assortis de dispositions contractuelles» (art. 13, al. 2, LOP/

GE)J7. On notera cependant que l'article 25, alinéa l, de la loi genevoise sur les procédés de réclame du 9 juin 2000 (LPRlGE)38 prévoit expressément l'instrument de la concession pour pennettre aux communes d'octroyer à

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JO

37 38

relativisant la différence entre autorisation d'usage acçru et concession d'usage privatif, qui ne serait pas qualitative mais relèverait d'une approche «quantitative-graduelle ».

RSINE 727.0.

RS/FR 750.1.

Adoptant aussi ce double critère de l'intensité et de La durée pour définir l'usage privatif (SondernlllzulIg), JAAG (1992) p. 155. Dans le même sens, RüsSLI (2001) p.

353.

HOTIELIER (2002) n' 65; dans le même sens, HAFELIN!MÛLLER (2002) n' 2418.

Il n'est cl'ailleurs pas le seul canton à renoncer à la distinction entre usage accru et usage privatif du domaine public, cf. HÂFElIN!MOLLER (2002) n' 2371 et 2419.

En ce qui concerne les voies publiques, l'art. 56, al. 1. de la loi cantonale sur les routes du 28 avril 1967 (LRlGE-RS/GE LI 10) renvoie simplement auxrègles de laLDP/GE.

RS/GE F 3 20.

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TfllERRyT

une ou plusieurs sociétés le droit exclusif d'employer des procédés de ré- clame sur le domaine public.

La loi valaisanne sur les routes du 3 septembre 1965 (LRNS)19 combine les deux critères déjà évoqués, puisqu'elle prévoit qu'une concession est néces- saire lorsque le domaine public est utilisé pour des constructions ou des ins- tallations «à caractère durable», tout en précisant qu'elle est «liée à des ac- cords contractuels» (art. 140, al. l, LRNS).

Quant au droit vaudois, il distingue l'usage accru et l'usage privatif par le critère de «l'emprise sur le domaine public» (art. 27 et 29 LRfVD). Mais s'il prévoit exclusivement le système de l'autorisation pour le premier (art. 27 LRND), il laisse le choix pour le second entre le «permis» et la concession, cette dernière n'étant octroyée «que pour des investissements importants»

(art. 29 LRND).

On observe donc que, selon une première conception, il convient de définir d'abord la nature de l'usage en cause: si celui-ci est privatif (c'est-à-dire, suivant les définitions, exclusif ou durable, ou les deux à la fois), alors une concession sera nécessaire; dans le cas contraire, une autorisation suffira.

Selon une seconde approche - qui est celle du droit genevois^4lJ et, dans une certaine mesure, du droit valaisan et du droit vaudois - c'est uniquement la nécessité de recourir à des clauses contractuelles qui implique le choix de la concession, sans qu'il soit nécessaire de classer l'usage en cause dans une catégorie prédéfinie.

Nous nous rallions sans hésiter à la seconde conception. En effet, le recours à des clauses contractuelles, qui vise à assurer la stabilité de la situation juridique notamment par la création de droits acquis se justifie, du point de vue de l'utilisateur, par l'ampleur des investissements consentis, qui implique une période minimale de rentabilisation⁴¹• Du point de vue de l'Etat, une stabilité peut se justifier par la nécessité d'assurer une utilisation du domaine public répondant à un intérêt public important. Dans cette double perspec-

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RSNS 725. 1.

Ce point de vue ne semble toutefois pas repris par le Tribunal administratif genevois, qui, à en juger par la jurisprudence citée par HOTTELIER (2002) n^C 71 note 147 s'en tient à la distinction classique entre usage privatif soumis à concession et usage accru soumis à autorisation bien que celle-ci n'ait pas d'ancrage dans la législation genevoise.

MOOR (1992) p. 124 et 302; moins précis, mais dans une optique analogue, WERREN (1986) p. 30.

tive, la stabilité recherchée n'est pas nécessairement liée au caractère ex- clusifde l'usage en cause ni au fait qu'il se prolonge sur une longue période.

A l'inverse, un usage exclusif et prolongé ne nécessitant pas d'investisse- ment important pourrait parfaitement faire l'objet d'une simple autorisation, laquelle serait de longue durée ou sujette à renouvellement sans formalités, sans que des engagements bilatéraux s'imposent4².

Dans cette optique, l'article 25 LPRIGE déjà évoqué n'apparait pas vrai- ment comme une entorse à la conception générale du droit genevois: en effet, lorsqu'il s'agit d'octroyer un droit exclusif d'affichage sur le domaine public communal, il est très peu vraisemblable, compte tenu de l'enjeu éco- nomique, que les intéressés renoncent à la création de droits acquis.

C. Cumul ou exclusivité des procédures?

Nous avons vu qu'une utilisation du domaine public dépassant l'usage com- mun devait faire l'objet, en tant que telle, d'une procédure d'autorisation ou de concession. Il se peut en outre que le type d'utilisation en cause entre dans le champ d'application d'autres procédures administratives. Lorsque l'usage prévu implique l'édification de constructions ou d'installations, une autorisation de construire, au sens de l'article 22 de la loi fédérale sur l'amé- nagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT)43, entrera en considération.

Pour les installations dans les cours d'eau, une autorisation au sens de l'arti- cle 8 de la loi fédérale sur la pêche du 21 juin 1991 (LFSP)44 devra aussi intervenir.

Il conviendra alors de déterminer si ces différentes procédures doivent se cumuler ou si une seule d'entre elles vaut pour les diverses législations appli- cables. Dès lors que chacune de ces législations contient des dispositions déterminant sa propre applicabilité, il découle du principe de la légalité que le cumul des procédures sera de règle, sauf disposition légale contraire bénéfi- ciant d'une primauté d'application. Le cumul peut d'ailleurs aussi être ex- pressément réservé.

42 HOTTELIER (2002) n° 70 relève d'ailleurs que la souplesse de la réglementation gene- voise pennet qu'un usage de type privatjfsoit passible d'une simple permission. Il faut cependant ajouter que, à rigueur de texte, l'inverse est aussi vrai: un usage simplement accru, au sens de cet auteur, peut faire l'objet d'une concession si la nécessité de dispositions contractuelles se fait sentir.

43 RS 700.

44 RS 923.0.

127

THIERRY T ANQUEREL

On observera, par exemple, que, à Genève, l'article 57, alinéa l, in fine, LRiGE réserve explicitement la nécessité éventuelle d'une autorisation de construire. Il en est de même, en Valais, de l'article 142, alinéa 3, LRlVS.

En revanche, en matière de lignes téléphoniques, l'article 35, alinéa 4, de la loi fédérale sur les télécommunications du 30 avril 1997 (LTC)45 instaure un système d'autorisation unique, qui se rapproche au demeurant d'une autori- sation de police, les titulaires d'une concession de services de télécommuni- cation ayant, en vertu de l'article 35, alinéa l, LTC, un droit à l'autorisation d'utilisation du domaine public pour l'installation et l'exploitation de lignes et de cabines publiques⁴⁶

Reste posée, dans le cas d'un cumul de procédures, la question de la coordi- nation des procédures consacrée aujourd'hui à l'article 25. LAT'7 Si cer- tains aspects de gestion du domaine public peuvent sans doute être claire- ment distingués des intérêts poursuivis par la législation sur les constructions, d'autres leur sont en revanche communs et risqueraient de faire l'objet de pesées d'intérêts et de décisions contradictoires à défaut de coordination.

On peut penser à cet égard à la protection de la tranquillité et de la sécurité des voisins, aux questions d'esthétique, à la politique des transports. Nous verrons48 que, dans ce contexte, les exigences de coordination formelle, no- tamment celle de l'unité de la voie de recours, posent encore des problèmes, notamment en droit genevois.

m, La procédure de mise à disposition

La planification

Le domaine public est une ressource limitée, dont la mise à disposition pour un usage accru plus ou moins exclusif et plus ou moins durable ne peut, dans de nombreux cas, satisfaire toutes les demandes. Par ailleurs, il va de soi que

45 46

47

48

RS 784.10.

HOTIELlER (2002) nO 27; selon RÛSSLl (2001) p. 360, il s'agit, comme pour toutes les autorisations d'usage accru du domaine public, d'une autorisation sui generis, mais qui coïncide avec une autorisation de police dans la mesure où il eXÎste un droit à cette autorisation.

En droit genevois, ce principe est inscrit à l'art. 1 2A de la loi sur la procédure adminis- trativedu 12 septembre 1985 (LPAIGE - RS/GE E 510), ainsi qu'àl'art. 3Ade la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avrÎI 1988 (LeI/GE - RS/GE L 5 05).

Infra 1lI, D.

cette mise à disposition ne saurait se faire au détriment d'un usage commun satisfaisant, ni en prétéritant des intérêts publics légitimes liés à la gestion du domaine public, par exemple en matière de sécurité, d'environnement ou de préservation des sites.

Afin de garantir au mieux, d'une part, l'égalité de traitement dans la mise à disposition du domaine public et, d'autre part, une gestion du domaine public la plus conforme à l'intérêt public, la collectivité compétente peut être ame- née à planifier les actes de mise à disposition.

Cette planification peut être spatiale, par la désignation des emplacements situés sur le domaine public susceptibles d'accueillir des installations ou acti- vités impliquant une utilisation dépassant l'usage commun. Elle peut aussi être temporelle, par l'établissement de quotas périodiques, de listes d'attente ou de systèmes de tourous.

On mentionnera ici deux exemples de planification tirés du droit genevois.

En matièrç d'installation de publicité sur le domaine public, l'article 24, alinéa l, LPRIGE prévoit que les communes peuvent établir un concept directeur des procédés de réclame visant tant le domaine public que le domaine privé.

En tant qu'il concerne le domaine public, ce concept pennet à la commune de définir quelles sont les parties de son domaine public sur lesquelles la commune entend permettre la pose de procédés de réclame. La loi ne pré- voit aucun effet obligatoire du concept directeur, ni pour les particuliers ni pour les autorités. Il convient donc, à notre avis, d'assimiler ce concept à une ordonnance administrative interne. La commune peut décider de s 'y tenir en principe, mais elle devra s'en écarter dans un cas d'espèce si l'égalité de traitement ou la proportionnalité l'exigent. Quant aux particuliers qui se sen- tiraient lésés par le concept, ils ne pourront recourir directement contre celui- ci, mais pourront en faire contrôler préjudiciellement la constitutionnalité et la légalité à l'occasion d'un recours dirigé contre une décision qui en fait appli- cation, par exemple une décision relative à une demande d'autorisation au sens de l'article 4 LPRlGE49.

S'agissant du stationnement réservé aux taxis sur la voie publique, on ren- contre à la fois une planification spatiale et une planification temporelle.

49 Conformément à la jurisprudence bien établie en matière d'ordonnances administrati- ves, cf. ATF 128/2002 1 167,171 ss, Erkliirung von Bem; 125/1999 V 480, 483 ss, Bundesamtfiir Wirtschaft und Arbeit.

129

THIERRY T ANQUEREL

En effet, il est prévu que le département de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement détermine les stations publiques et les emplacements de sta- tionnement qui sont réservés sur la voie publique aux taxis avec permis de stationnement (art. 52 du règlement d'exécution de la loi sur les services de taxis du 8 décembre 1999, RLTaxis/GE50). Il s'agit d'une réglementation locale du trafic impliquant la mise en place d'une marque et d'un signaj51 selon les articles 3, alinéa 4, et 5, alinéa l, de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR)52, ainsi que les articles 48, alinéa 11, et 79 de l'ordonnance fédérale sur la signalisation routière du 5 septembre 1979 (OSR)53 Dans cette mesure, la procédure de l'article 107 OSR doit être respectée (art. 101, al. 2, et 107, al. 3, a contrario, OSR). On se trouve donc en présence d'une décision généraleS" qui crée directement des droits et obligations pour les particuliers et qui peut faire l'objet d'un recours immé- diat55, après qu'une décision formelle ait été rendue sur requête. A Genève, le recours doit être formé auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions conformément à l'article 6A, alinéa l, de la loi d'ap- plication de la législation fédérale sur la circulation routière du 18 décembre 1987 (LALCRlGE)56

Par ailleurs, conformément au principe général selon lequel bénéficier d'une place de stationnement réservée constitue un usage accru du domaine pu- blic57, l'article 8 LTaxis/GE prévoit que le stationnement d'un véhicule sur les places réservées aux taxis est subordonné à l'obtention préalable d'un per- mis de stationnement délivré par le département de justice, police et sécurité.

Le nombre de ces permis est globalement limité (art. 9 LTaxis/GE). Dans ce contexte, lorsque la demande dépasse le nombre maximal de permis prévu, l'octroi des permis est effectué sur la base d'une liste d'attente établie par le département et fondée sur des motifs objectifs définis dans les grandes li- gnes par la loi (art. 9, al. 5, LTaxis/GE) et précisés par le règlement (art. 25,

50 51 52 53 54

55 56

57

RS/GE H \ 30.01.

HA AS (\994) p. 37; WERREN (\986) p. 47-48.

RS 741.01.

RS 741.2\

ATF 101/1975 la 73, 74/75. Association suisse du tourisme équestre; HA AS (1994) p.

\32-\33.

HAAS (\994) p. \38-\39.

RS/GE H \ 05.

HAAS (\994) p. 90.

al. 3, RLTaxis/GE). On peut se demander s'i! faut voir dans chaque modifi- cation de la liste une décision touchant les personnes concernées, dès lors que la place dans la liste est déterminante pour la délivrance du permis de stationnement. A notre sens, la liste en elle-même ne crée pas encore de droits ou d'obligation pour les personnes qui y sont mentionnées. C'est l' oc- troi ou le refus d'un permis de stationnement qui seul affectera directement leur situation juridique. La liste d'attente doit donc être considérée comme un acte préparatoire interne de la décision relative au permis de stationne- ment, analogue dans ses effets à une ordonnance administrative (mais sans le caractère général de l'ordonnance administrative, puisque la liste con- cerne un nombre déterminé de personnes). La liste ne devrait donc pas pou- voir faire l'objet en tant que telle d'un recours. Mais elle devrait pouvoir être contrôlée préjudiciellement à l'occasion d'un recours interjeté contre l'octroi (contesté par hypothèse par un tiers prétendant y avoir un droit prioritaire) ou le refus d'un permis de stationnement^{58 .}

On constate donc, à la lumière des exemple précités, que la planification qui précède la mise à disposition du domaine public peut, suivant les cas, avoir directement des effets juridiques sur les particuliers ou, au contraire, ne dé- ployer ces effets qu'au moment et à travers l'acte de mise à disposition.

B. Les parties à la procédure

Contrairement à la pratique développée dans la plupart des cantons en ma- tière d'autorisation de construire, caractérisée par une ouverture qui prend en compte un cercle potentiellement étendu de personnes ayant qualité de parties à la procédure, la question de la détermination des parties à la procé- dure de mise à disposition du domaine public est encore souvent négligée. Or, l'inscription spatiale concrète des activités nécessitant un usage accru du domaine public est également susceptible de toucher un large cercle d'admi- nistrés.

S'agissant de la phase non contentieuse de la procédure, de nombreux can- tons ont, à l'instar de ce que prévoit la loi fédérale de procédure administra- tive du 20 décembre 1968 (PA)59 à son article 6, renoncé à poser des exigen- ces spéciales pour la qualité de partie et, par le jeu du renvoi aux dispositions

58 Ce recours sera adressé au Tribunal administratif, conformément au principe général de l'art. 56A de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LüJ!

GE - RS/GE E 2 05).

131

THIERRyT ANQUEREL

sur la qualité pour agir (art. 48, let. a, PA, 103, let. a, 01), ont admis que disposent de cette qualité tous ceux qui sont touchés par la décision en cause directement, plus que quiconque, dans un intérêt digne de protection, qui peut être de simple fait. Cependant, quelques cantons, dont Genève (art. 7, al. l, LPNGE) et Fribourg (art. Il, al. l, let. a, du code de procédure et dejuridic- tion administrative du 23 mai 1991, CPJNFR60), ont restreint la qualité de partie en procédure non contentieuse aux personnes pouvant être touchées dans leurs droits ou obligations (donc dans un intérêt juridique). Cette restric- tion ne vaut cependant, au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral⁶¹, que dans la mesure où la décision cantonale de dernière instance n'est pas sus- ceptible d'être portée devant une instance fédérale par un recours ordinaire.

En effet, si tel est le cas, alors la qualité de partie doit être aussi large en procédure cantonale qu'en procédure fédérale.

En pratique, en ce qui concerne les actes de mise à disposition du domaine public, outre les destinataires de ces actes, les voisins auront la qualité de partie s'ils sont touchés directement plus que quiconque, ce qui est relative- ment facile à démontrer, avec la condition supplémentaire, à Genève et Fri- bourg, qu'ils invoquent la violation d'un droit constitutionnel dont ils sont titu- laires ou d'une disposition légale destinée, au moins partiellement, à les protéger. Cette condition tombera cependant si les voisins invoquent l'appli- cation de dispositions du droit fédéral, comme par exemple les ordonnances fédérales traitant des nuisances62 , ce qui ouvrirait la voie, en dernier ressort, à un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en application de l'ar- ticle 97 01.

Reste à déterminer la position des postulants écartés lorsque l'octroi d'une autorisation ou d'une concession à un requérant revient ipso facto à rejeter les demandes émanant d'autres personnes. Il faut, à notre avis, admettre dans ce cas que tous ceux qui demandent à ce que leur soit octroyé le droit d'utilisation du domaine public sont susceptibles d'être touchés dans leurs

59 60 61

62

RS 172.021.

RS/FR 150.1.

ATF 118/1992lb 381,395, WWF; 112/19861a 180, 1901191, VerbandSchweizerischer Assistenz- und Oberiirtze; BaVAY (2000) p. 132.

On peut penser notamment, pour des manifestations ou des installations sur le domai- nes public, à l'Ordonnance sur la protection contre le bruit du 15 décembre 1986 (OPB - RS 814.41) ou à l'Ordonnance sur la protection contre les nuisances sonores et les rayons laser lors de manifestations du 24 janvier 1996 (Ordonnance son et laser - RS 814.49).

""'"

droits ou obligations par la décision à prendre. Cette solution est la seule envisageable même si l'on se trouve dans un cas où les postulants n'ont pas de droit à l'obtention d'une concession. En effet, à défaut, il faudrait soit considérer que personne, y compris celui qui finalement reçoit la concession, n'a la qualité de partie dans la procédure non contentieuse faute de disposer a priori d'un droit à la concession, soit, si l'on veut dénier cette qualité aux seuls postulants écartés, se résigner à ne la déterminer qu'une fois la déci- sion rendue. Il faut bien admettre que ces deux hypothèses apparaissent absurdes. Il s'ensuit que, même dans les cantons qui définissent étroitement la qualité de partie en procédure non contentieuse, tous ceux qui demandent une autorisation ou une concession aux fins de mise à disposition du domaine public ont qualité de partie dans la procédure ainsi ouverte.

C. Le déroulement de la procédure

La procédure d'octroi d'autorisation ou de concession d'utilisation du do- maine public est régie par les règles générales de procédure administrative, qu'il n'est pas nécessaire de présenter ici en détail. Deux remarques spéci- fiquement liées à la mise à disposition du domaine public doivent cependant être faites.

La première a trait à l'exercice des droits des parties, notamment le droit d'être entendu, celui d'accéder au dossier et celui de participer à l'adminis- tration des preuves. Pour que ce droit soit effectif, il est nécessaire que les parties potentielles soient au courant de l'existence de la procédure. Lors- qu'elles sont peu nombreuses, il y a lieu de les inviter personnellement à participer à la procédure. Lorsque, comme c'est le cas des procédures por- tant sur un objet à pertinence spatiale, le nombre des parties intéressées est difficile à déterminer a priori, la publication des requêtes est la seule solution pour garantir le respect du droit d'être entendu de l'ensemble d'entre elles.

Or, à l'inverse de ce qui est généralement prévu en droit de la construction, il est rare que les demandes d'autorisations ou de concessions relatives à l'uti- lisation du domaine public soient publiées. On ne trouve que quelques excep- tions en matière de concessions de longue durée: ainsi, à Genève, les deman- des de concession de la compétence du Grand Conseil, soit celles d'une durée supérieure à 25 ans, sont soumises à une enquête publique de 30 jours (art. 22 LOP/GE); les concessions de droits d'eau sont également soumises partout à enquête publique pendant un «délai convenable» en vertu de l'arti-

133

THIERRY TANQUEREl.

cie 60, alinéa 2, de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques du 22 décembre 1916 (LFH)6J

Cette lacune crée manifestement le risque que des parties ne soient pas mises en position d'exercer leurs droits. Cette situation prétérite non seule- menUes parties en question, mais est également dangereuse pour le bénéfi- ciaire de l'autorisation ou de la concession: elle peut en effet amener à l'an- nulation ultérieure de l'autorisation ou de la concession, quand bien même celle-ci serait confonne au droit matériel64 Les autorités compétentes de- vraient donc recourir beaucoup plus systématiquement à la publication des demandes de mise à disposition du domaine public. S'agissant d'une [onna- lité destinée à mettre en œuvre un droit constitutionnel et légal des parties, une base légale spéciale ne nous paraît pas nécessaire à cette fin.

La deuxième remarque porte sur la question de savoir dans quelle mesure la procédure prévue par la législation sur les marchés publics, en particulier par l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP)65, est applicable. Dans un arrêt concernant l'octroi d'une concession exclusive d'affichage sur le domaine public, le Tribunal fédéral a tranché cette ques- tion par la négative, en relevant que, dans la situation en cause, la collectivité publique ne se trouvait pas dans la position d'un «demande UT», typique des marchés publics, mais dans celle d'un «offreur». En outre, l'activité liée à la concession ne constituait pas une tâche publique. Cette solution, qui consti- tue l'état du droit positif à ce jour, a fait l'objet de vives critiques, que nous renoncerons à analyser plus avant ici, dès lors qu'elles sont traitées ailleurs dans cet ouvrage66.

D. Les recours

Dans la mesure où les autorisations d'utilisation du domaine public sont évi- demment des décisions et où l'octroi ou le refus d'une concession doit être aussi considéré, procéduralement, comme une décision67, les recours nonna-

63 64 65 66 67

RS 721.80.

Sur ce principe en général ATF 1221199611464,469, G RS 172.056.4, RS/GE L 6 05

Voir BELLANGER, dans cel ouvrage, III, C- Supra Il, A, 3.

lement ouverts contre les décisions seront en principe à disposition⁶⁸ Sur ce point également, quelques éléments plus particulièrement pertinents pour la question de la mise à disposition du domaine public méritent d'être relevés.

En premier lieu, on remarquera que, parfois, la réglementation du recours auprès d'une autorité judiciaire exclut la recevabilité des recours contre l' oc- troi ou le r.efus de concessions auxquelles la loi ne confère pas un droit. C'est ainsi le cas de l'article 99, alinéa 1, lettre d, 01 pour le recours de droit administratif au Tribunal fédéral69. Or, nous avons vu que, en ce qui con- cerne la mise à disposition du domaine public, il n'était guère concevable de prévoir un droit à une concession. Mais lorsqu'une telle concession est oc- troyée, il est tout à fait possible que les intérêts et même les droits de tiers soient directement touchés. Il est de même possible que le droit fédéral, par exemple la législation sur la protection de l'environnement, soit violé. Dans ces conditions, l'exclusion du recours au Tribunal administratif cantonal ou, le cas échéant, du recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est pas justifiée. Les restrictions au recours contre les concessions domaniales fon- dées sur le caractère discrétionnaire de leur octroi devraient donc être aban- données.

Deuxièmement, il faut constater que les exigences de coordination évoquées plus haut7° ne sont pas respectées, sur le plan formel, lorsque la voie de recours contre la mise à disposition du domaine public - que ce soit par le biais d'une autorisation ou celui d'une concession - n'est pas la même que celle ouverte, par exemple, contre l'autorisation de construire l'installation pour laquelle le domaine public doit être mis à disposition. C'est notamment le cas en droit genevois, où le recours contre les autorisations d'usage accru du domaine public, de même que contre l'octroi de concessions domaniales doit être formé devant le Tribunal administratif 1, alors que les recours contre

68

69

70 71

Par exempte, en droit genevois, en vertu de ,'art. 56A LOJ/GE et en droit fédéral en vertu de J'art. 97 OJ, pour le recours de droit administratif et en vertu de l'art. 84 01 pour le recours de droit public.

On trouve un exemple analogue à l'art. 77, al. l, let. g, de la loi bernoÎse surla procédure et la juridiction administrative du 23 mai 1989 (LPJA/BE- RS/BE 155.21). En droit genevois, l'exclusion du recours au Tribunal administratifne vaut que pour le refus de concessions auxquelles la loi ne confère pas un droit (art. 568, al. 3, let. d, LOJ/GE).

Les autres cantons romands ne connaissent pas cette restriction pour le recours au Tribunal administratif.

Supra Il, C.

Art. 56A, al. 2, LOJ/GE en relation avec la LDP/GE et l'art. 93, al. l, LRiGE a contrario.

l3S

THIERRVTANQUEREL

les autorisations de construire doivent être portés devant la commission can- tonale de recours en matière de constructions 72 L'examen global de l'en- semble des dispositions et intérêts en cause par une même juridiction ne pourra dès lors se faire que si la décision de cette dernière est portée, en seconde instance, devant le Tribunal administratif.

,

Enfin, en ce qui concerne l'effectivité du droit de recours, le problème de la publication, déjà évoqué à propos du droit d'être entendu des parties, se pose.

En effet, les décisions relatives à la mise à disposition du domaine public sont susceptibles, dans de nombreux cas, de toucher un cercle relativement large de voisins, qui pourront prétendre être touchés directement dans un intérêt digne de protection, critère généralement admis de la qualité pour agir en matière administrative tant sur le plan fédéral que sur le plan cantonal^H Si ces tiers n'ont pas été infonnés de l'ouverture de la procédure et n'ont dès lors pas pu participer à celle-ci et, par voie de conséquence, recevoir une notification individuelle de la décision, seule une publication de celle-ci peut leur pennettre d'exercer leur droit de recours. Or, une telle publication n'est prévue systématiquement ni dans la législation sur le domaine public ni dans la pratique. JI y a là une source potentielle de vice fonnel dommageable non seulement pour les tiers mal infonnés, mais aussi pour les bénéficiaires d'autori- sation ou de concession exposés à des recours recevables malgré leur tardiveté faute de notification de la décision attaquée.

E. Le référendum

Si les autorisations d'usage accru du domaine public foot l'objet d'une procé- dure strictement administrative, il peut arriver que l'octroi de concessions soit de la compétence de l'organe législatif communal ou cantonal. Dans ces conditions, l'octroi de la concession pourra en général faire l'objet d'une demande de référendum. Ce sera, par exemple, le cas à Genève pour les concessions d'une durée de plus de 25 ans (référendum cantonal)14 et en Valais pour les concessions hydrauliques (qui sont de la compétence de l'as- semblée primaire communale ou du conseil général, avec alors possibilité de

72

73 74

Art. 145, al. l, de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 19BB (LCI - RS/GE L 5 05).

BOVAY (2000) p. 347 ss et 483 ss; KôLZIHÀNER (1998) nO 535 ss et 914.

En vertu de l'art. 16 LDP/GE en relation avec l'art. 53 Cst.GE (RS/GE A 200). Cela vaut aussi pour les concessions hydrauliques par renvoi des art. 28 et 7, al. 3, de la loi genevoise sur les eaux du 5 juillet 1961 (LEauxJGE - RS/GE L 205).

référendum facultatit)75 Le canton de Vaud connaît l'institution très particu- lière du référendum facultatif contre l'octroi de concessions ·hydrauliques par le gouvernement cantonat7⁶

La procédure référendaire apparaît acceptable en l'espèce, et même souhai- table d'un point de vue démocratique, pour les concessions de portée impor- tante77 , dans la mesure où la collectivité dispose d'une large liberté d'appré- ciation pour octroyer les concessions domaniales, sans que la question de l'égalité de traitement ou celle du respect de la dignité des requérants soit au premier plan, comme c'est le cas, par exemple, en matière de naturalisa- tions.

Iv. Le cas de la mise à disposition indirecte

1\ se peut qu'une collectivité mette son domaine public à disposition d'une personne physique ou morale pour une activité déterminée, le bénéficiaire de cette mise à disposition redistribuant ensuite cette faculté auprès de tiers.

Les contraintes posées par le contexte constitutionnel et légal à la procédure de mise à disposition du domaine public, évoquées en introduction à cette étude 78, valent également pour la phase de «redistribution>. entre le premier bénéficiaire de la mise à disposition et les utilisateurs finaux. Dans un arrêt concernant la Braderie et Fête de la Montre de la Chaux-de-Fonds, le Tribu- nal fédéral a souligné que, dans un tel cas, (da collectivité publique doit éga- lement fixer les conditions d'utilisation du domaine public en cause pour as- surer la protection des droits fondamentaux» 79

Sur le plan procédural, le Tribunal f~déral a considéré que, dans le cas qui lui était soumis, la relation entre la commune et l'association de la Braderie, qui avait reçu l'autorisation d'utilisation du domaine public, relevait du droit pu- blic. En revanche, le rapport entre l'association et les commerçants et socié- tés réservant un emplacement dans l'enceinte de la fête relevait du droit privé et, dès lors, les factures que l'association avait envoyées à ces derniers

7S

76 77

78

79

En vertu des art. 16, al. l, let. f. 30, al. 1, et 66, al. 1, de la loi valaisanne sur le régime communal du 13 novembre 1980 (RSNS 175. t). Pour d'autres exemples, voirPoLEDNA (1994) n° 182 ss.

En vertu de l'art. 9, al. 3, LUEDPND POLEDNA (1994) nO \79 ss.

Supra 1 infine.

SJ 2001 1557,562 (TF, 8.6.2001).

137

THIERRV T ANQUEREL

pour l'usage de leur emplacement n'étaient pas «à proprement parler, des décisions auxquelles s'applique la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative»8o. Il n'en a pas moins jugé que, dans la mesure où ces factures de l'association pouvaient porter atteinte aux droits fondamen- taux de tiers, il fallait donner la possibilité à ceux-ci de les attaquer. Il a en conséquence cassé l'arrêt du Tribunal administratif cantonal qui confirmait l'irrecevabilité du recours interjeté sur le plan cantonal par les destinataires de ces factures81 • Suivant l'injonction du Tribunal fédéral, le Tribunal admi- nistratif a alors renvoyé la cause à l'autorité de première instance pour qu'elle entre en matière et statue sur les recours des exposants82 .

La jurisprudence du Tribunal fédéral ne pose pas de problème procédural lorsque la mise à disposition indirecte du domaine public résulte clairement d'une délégation à un privé de la compétence de gérer, y compris sur le plan financier, une partie du domaine public. En revanche, lorsqu'une telle déléga- tion ne ressort pas du cadre légal, les exigences du Tribunal fédéral condui- sent de fait à créer l'institution assez étrange de l'acte de droit privé sujet à recours administratif cantonal. Il serait, à notre avis, plus satisfaisant pour la cohérence du raisonnement d'admettre que, même lorsque la loi ne prévoit pas une délégation formelle de compétence, permettre à un particulier, à travers une large autorisation d'utilisation du domaine public, de gérer celui- ci vis-à-vis de tiers en leur allouant des emplacements sur ledit domaine moyennant finance, revient bien à déléguer à ce particulier l'exercice de prérogatives régies par le droit public (et donc, comme on l'a YU plus haut, soumises matériellement à des contraintes constitutionnelles). Dès lors, les voies de recours seront ouvertes parce que les actes du destinataire de l'auto- risation générale, en tant qu'ils sont régis par le droit public, seront considé- rés comme des décisions administratives.

V. Conclusion

C'est lorsqu'il est question d'un usage du domaine public dépassant l'usage commun que la question des instruments juridiques de mise à disposition du domaine public se pose. Quant au choix de l'instrument adéquat, il ne doit

80 81 82

Id. 561.

Id. 563.

Décision du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 10 septembre 2001.

pas être lié à une forme d'usage prédéfinie dogmatiquement- comme l'usage accru ou l'usage privatif - mais doit résulter des contraintes juridiques et matérielles dont il convient de tenir compte dans chaque cas d'espèce. Dans cette perspective, la nécessité de disposer d'un point d'ancrage pour définir le cercle approprié des participants à la procédure et pour ouvrir la voie à un contrôle judiciaire conduit à retenir l'exigence d'une décision administrati ve et d'écarter la voie purement contractuelle. Dans les cas où il apparaît utile de renforcer la stabilité juridique de la mise à disposition du domaine public, en créant des droits acquis ou en formalisant des engagements pris par le bénéficiaire, une composante contractuelle sera ajoutée à l'élément décisionnaire par le biais de l'instrument mixte de la concession. Les con- traintes constitutionnelles, notamment l'égalité de traitement des usagers potentiels et le droit d'être entendu des tiers touchés influenceront aussi la mise en œuvre des instruments de mise à disposition ou, en d'autres termes, le déroulement de la procédure. Ce sera notamment le cas en ce qui con- cerne la planification de la mise à disposition, l'information des tiers tant au stade de la requête que de la décision, la coordination des procédures ou encore la mise à disposition indirecte. Si, sur tous ces points, les principes semblent assez clairement posés par la jurisprudence, leur mise en applica- tion pratique laisse encore parfois entrevoir des lacunes potentiellement problé- matiques.

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