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Utilisation souterraine et aérienne du domaine public
BOVET, Christian
BOVET, Christian. Utilisation souterraine et aérienne du domaine public. In: Bellanger, François
; Tanquerel, Thierry. Le domaine public : Journée de droit administratif 2002 . Zurich : Schulthess, 2004. p. 67-97
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:43243
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Utilisation souterraine et aérienne du domaine public
CHRISTIAN BOVET
Professeur à l'Université de Genève,
Membre de la Commission fédérale de la communication (ComCom)
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1. Introduction et délimitations
Le thème traité dans cet article est à la dimension de l'espace qu'il recouvre.
Il convient dès lors d'emblée de poser les limites de la présente contribution, qui tend avant tout à donner une présentation générale de cette matière com- plexe. Il s'agit notamment, par ce biais, d'essayer de mieux appréhender les intérêts des nombreux actems en présence - qu'ils soient propriétaires, titu- laires d'autres droits, utilisatems ordinaires ou concessionnaires. L'exposé est centré sur l'exploitation économique des ressources en eau, énergie et télécommunication. En conséquence, je ne traiterai pas de manière appro- fondie des questions liées aux mines1 et, à l'autre extrême, à l'espace extra- atmosphérique2.
L'utilisation du domaine public engendre par ailleurs un certain nombre de nuisances au sens de la réglementation sur la protection de l'environnement.
On pense notamment aux émissions dues à l'exploitation de fréquences de radiocommunication ou de lignes électriques. Ces questions accessoires au sujet abordé - mais importantes pom les exploitants c?mme pour ceux qui sont touchés par ces phénomènes- ont fait l'objet d'autres publications et de
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Les opinions personnelles exprimées dans la présente contribution ne lient d'aucune manière cette autorité. L'auteur remercie vivement Pranvera KËLLEZ! et Caroline CAVALER!, assistantes au département de droit administratif et fiscal, et Makane Moïse MBENGUE, assistant au département de droit international public, de l'aide précieuse qu'ils lui ont apportée dans l'élaboration de cet article, en particulier de son appareil critique.
Voir à ce propos, la contribution de J.-B. ZUFFBREY, JI, C, dans le présent ouvrage.
Pour des publications récentes sur le sujet, cf. p.ex. E. SADEH (édit.), Space politics and policy: an evolutionary perspective, Space regulations library, Vol. 2, La Haye (Kluwer) 2003; R. I. R. ABEYRATNE, Frontiers of aerospace law, Hampshire (Ashgate) 2002; B. BELITSKY/A. S. PTRADOV (éd.), International space law, Sacramento (Uni- versity Press of the Pacifie), 2000.
notices d'informations complètes des autorités3. Il suffit dès lors d'y ren- voyer4.
L'approche de -ce thème, même après l'avoir ainsi fortement délimité, de- meure complexe. C'est pourquoi, en m'attachant aux règles applicables et aux concepts, je commencerai par définir les contours des différents régimes applicables (Il), pour traiter ensuite de quelques questions choisies (III). Un tableau récapitulatif visuel est proposé en guise de conclusion (IV).
II. Contours législatifs
Pour des raisons historiques et économiques, de nombreuses dispositions fé- dérales et cantonales, mais aussi internationales, régissent les secteurs sou- terrains et aériens. Ces règles interagissent dans un jeu subtil, où le principe de hiérarchie des normes joue un rôle prépondérant: le droit cantonal ne peut aller à! 'encontre du droit fédéral, qui dépend lui-même en partie des traités internationaux que la Suisse a ratifiés; en outre, lorsque ces derniers ne sont pas directement applicables, le droit interne doit être interprété conformé- ment aux engagements internationaux pris par notre pays.
A. Domaine public souterrain
L'article 76 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.)5 définit claire- ment le partage de compétences entre la Confédération et les cantons en matière de ressources en eau. Ses trois premiers alinéas sont le fondement
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En particulier, ÜfFICE FÉDÉRAL DE L'ENVIRONNEMENT, DES FORÊTS ET DU PAY- SAGE (OFEFP), Stations de base pour téléphonie mobile (GSM) - Recommandations sur les mesures, 2002, et Stations de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil (WLL). Recommandation d'exécution del 'ORNI, 2002. Publications disponi- bles avec d'autres informations utiles à l'adresse Internet www.umwelt-schweiz.ch/
buwal/fr/fachgebiete/fg_nis/quellen/mobilfunk/index.html. Aussi les autres informations figurant sur le site Internet de !'Office fédéral de la communication (OFCOM), aux adresses www.ofcom.ch/fr/funk/antennenkoordination/index.html (informations généra- les) et www.ofcom.ch/fr/funk/freq_nutzung/standorte/index.html (carte synoptique).
Eg. c. BOVET, «Construction et télécommunications», in: INSTITUT POUR LE DROIT SUISSE ET tNTERNATIONAL DE LA CONSTRUCTION, Journées suisses du droit de la construction, Fribomg, 2001, p. 117 ss.
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de la législation fédérale sur la protection des eaux6, alors que l'autre moitié de la règle constitutionnelle octroie principalement aux cantons, sous ré- serve des ressources communes à plusieurs pays ou cantons, le droit de disposer des eaux situées sur leur territoire7. La règle est intéressante à deux titres au moins: d'une part, il s'agit de l'une des seules normes constitution- nelles qui, dans notre domaine, attribue aussi clairement un droit de propriété;
d'autre part, les principes énoncés dans la Constitution fédérale sont repris et développés par le Code civil du 10 décembre 1907 (CC)8, en particulier à ses articles 664, 667, 676, 691, 702 et 704.
On retrouve une grande partie de ces dispositions du Code civil en matière d'énergie. Pourtant, contrairement au régime précédent, c'est avant tout le droit fédéral qui s'applique ici: il fixe les principes régissant l'utilisation de l'eau pour la production d'énergie (art. 76 al. 2 Cst.)9, la politique énergéti- que (art. 89 Cst.)10 et le transport d'énergie (art. 91 Cst.). Cette dernière norme sert de fondement à la loi fédérale sur les installations électriques 11, qui constitue le texte le plus pertinent dans le cadre de cet exposé limité au
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Pour! 'essentiel, voir la réglementation se trouvant au RS 814.2, principalement la loi fédérale sur la protection des eaux du 24 janvier 1991 (LEaux; RS 814.20), l'ordon- nance sur la protection des eaux du 28 octobre 1998 (OEaux; RS 814.201) et l 'ordon- nance sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les polluer du l er juillet 1998 (OPEL; RS 814.202). Eg. la loi fédérale sur l'aménagement des cours d'eau du 21 juin 1991 (RS 72 l. I OO) el la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques du 22 décembre 1916 (LFH; RS 721.80).
A Genève, loi sur les eaux du 5 juillet 1961 (RS/GE L 2 05), et son règlement d'exécu- tion, du 22 février 1989 (RS/GE L 2 05.01 ).
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210). Les règles du Code civil qui suivent doivent en particulier être mises en relation avec l'art. 6 al. 1 CC, selon lequel
«les lois civiles de la Confédération laissent subsister fes compétences des cantons en matière de droit public». A ce propos, D. PIOTET, Droit cantonal complémentaire, in:
TOP V2, Bâle/Francfort-sur-le-Main (Helbing & Lichtenhahn), 1998, p. 192 ss. Eg.
H. DESCHENAUX, le Titre préliminaire du Code civil, Fri.bourg (Editions universitai- res), 1969, p. l 0 ss.
Pour l'essentiel, voir la réglementation se trouvant au RS 721.80, en particulier la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques du 22 décembre 1916 (LFH; RS 721.80) et l'ordonnance sur l'utilisation des forces hydrauliques du 2 février 2000 (OFH; RS 721.801).
Pour l'essentiel, voir la réglementation se trouvant au RS 730, en particulier la loi fédérale sur l'énergie du 26 juin 1998 (LEn; RS 730.0) et l'ordonnance sur l'énergie du 7 décembre 1998 (OEn; RS 730.0).
Dénomination exacte: loi fédérale concernant les installations électriques à faible et fort courant du 24 juin 1902 (LIE; RS 734.0).
secteur de l' électricité12. La (nouvelle) section Illa de cette loi, introduite par la loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures de déci- sion du 18 juin l 99913, est entrée en vigueur le ier janvier2000; elle donne aux autorités fédérales la compétence exclusive d'approuver les plans d'implan- tation d'installations électriques à courant fort et à courant faible14, cette opération couvrant toutes les autorisations requises par le droit fédéral15. Pour sa part, le droit cantonal ne peut imposer aucune autorisation et n'est pris en compte que «dans la mesure où il n'entrave pas de manière dispropor- tionnée l'accomplissement des tâches de 1' exploitant de l'installation [ ... ]»16.
Ces nouvelles règles doivent être distinguées de l'article 691 al. 1 CC, qui requiert du propriétaire d'un bien fonds d'y permettre, notamment, l'établis- sement par ses voisins de conduites électriques aériennes ou souterraines,
«s'il est impossible d'exécuter ces ouvrages autrement et sans frais exces-
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Pour les autres ressources énergétiques, cf. en particulier la loi fédérale sur les instal- lations de transport par conduites de combustibles ou carburants liquides ou gazeux du 4 octobre 1963 (LITC; RS 746.1). Les remarques qui suivent, en relation avec le domaine des installations électriques, peuvent en grande partie être reprises pour les conduites de combustibles et de carburants, dans la mesure où la quasi totalité des dispositions de la section II, 2 de cette loi («Construction», art. 21 ss) a été introduite par la loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures de décision du 18 juin 1999 (RO 1999 3071). Pour la base constitutionnelle de la compétence de la Confédération, art. 91 al. 2 Cst.
RO 1999 3071. Au stade du projet, cette loi s'intitulait «loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures d'approbation des plans)). Voir en particulier le Message du Conseil fédéral, du 25 février 1998 (FF 1998 2221, 2285).
Art. 16 al. 4 phr. 1 LIE. Voir le Message du Conseil fédéral, du 25février1998, FF 1998 2221, p. 2229 et 225 8 SS.
Art. 16 al. 3 UE.
idem, phr. 2. Comme le souligne le Message du Conseil fédéral (n. 13), p. 2229, c'est l'autorité unique qui examine de manière autonome l'application du droit cantonal dans le cadre de la procédure d'approbation des plans. On peut reprendre ici entière- ment les commentaires faits par le gouvernement fédéral pour la modification de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire: la réalisation des installations rele- vant de la compétence exclusive de la Confédération, elle ne saurait dépendre de l'adoption de plans d'affectation cantonaux; ces derniers ne sont pris en compte que dans la mesure où ils n'empêchent pas l'accomplissement des tâches de la Confédéra- tion. Idem, p. 2249. Cpr l'art. 32 al. 5 de la loi sur l'organisation des Services indus- triels de Genève du 5 octobre 1973 (LSIG; RS/GE L 2 35): «Pour l'installation de leurs réseaux de transport et de distribution sur Je domaine public, les Services industriels se conforment aux dispositions légales et réglementaires eri vigueur. Ils doivent dans chaque cas obtenir la concession, la permission ou l'autorisation de l'autorité canto- nale ou communale qui administre le domaine public».
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sifs»17. La procédure d'expropriation est réglée prioritairement par la loi fédérale sur les installations électriques18, subsidiairement par la loi fédérale sur l'expropriation du 20 juin 1930 (LEx)19. Enfin, les normes sur le transport et l'acheminement de l'électricité ne sont pas utiles dans le cadre de cette contribution, puisqu'elles concernent uniquement l'utilisation d'installations existantes par des producteurs ou autres fournisseurs d'électricité20.
La Constitution prévoit que les services de télécommunication21 comme
«les autres formes de diffusion de productions et d'informations ressortis- sant aux télécommunications publiques»22 relèvent de la cornpétence de la Confédération. Au niveau souterrain, le droit fédéral accorde un droit impé- ratif de passage sur le domaine public naturel et artificiel à tous les conces- sionnaires23.
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P.-H. STEINAUER, Les droits réels, Tome II, «Propriété foncière; Propriété mobilière;
Généralités sur les droits réels limités; Servitudes foncières», 3ème éd., (Staemptli) Berne, 2002, p. 200, n° 1850. Bien qu'en principe le droit cantonal -non l'art. 691 CC - règle l'usage du domaine public (patrimoine administratif et domaine public au sens étroit), il est unanimement admis que les dispositions spéciales du droit fédéral - comme celles sur les installations d'électricité- ! 'emportent sur le premier groupe de normes. Surtout A. MElER-HAYOZ, Grundeigentum Il, Berner Kommentar IV/1,3, Berne (Staempfli), 197 5, Art. 691 CC n° 31 s, avec d'autres références. Sur la notion de «Conduites» selon les art. 676 et 691 CC, ATF 97 li 326, consid. 2.
En particulier, art. 43 ss LIE.
RS 711. Art. 16a LIE.
JI suffit de rappeler ici que la loi fédérale sur le marché de l'électricité du 15 décembre 2000 (LME; FF 1999 6646), fondée sur l'art. 91 al. 1 Cst, a été rejetée par le peuple par référendum le22 septembre 2002 et n'est donc jamais entrée en force. En revanche, la décision de la Commission de la concurrence (DPC 2001/2, p. 255, Watt/Migras - EEF) - confirmée par la Commission de recours pour les questions de concurrence (DPC 2002/4, p. 672, Entreprises électriquesfribourgeoises) et, plus récemment en- core, par le Tribunal fédéral (ATF du 23 juin 2003, cause 2A.520/2002; voir ég. ATF Elek/ra Baselland Liestal [EBL], de la même date, cause 2A.492/2002)-a ouvert ce marché en niant dans le cas d'espèce une exemption du champ d'application selon l'art. 3 al. l de la loi fëdérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart; RS 251) et en imposant le transport et l'acheminement de l'électricité sur la base des règles condamnant les abus de positions dominantes (art. 7 LCart).
Art. 92 Cst. («Services postaux et télécommunications»).
Art. 93 Cst. («Radio et télévision»).
Art. 35 de la loi fédérale sur les télécommunications du 30 avril 1997 (LTC; RS 784.10), 36 à 38 de l'ordonnance sur les services de télécommunication du 31 octobre 2001 (OST; RS 784.101.1) et 40 al. 2 de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 (LRTV; RS 784.40). Indiquons d'ores et déjà ici que tant la LTC (infra n.
89) que la LRTV sont actuellement de révision. Pour la seconde loi, cf. CONSEIL FÉDÉRAL, Message relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision (LRTV), du 18 décembre 2002, FF 2003 1425. Pour la première, infra n. 89.
B. Domaine public aérien
Par nature, les fréquences appartiennent au domaine public aérien dans la mesure où, en physique, il s'agit du nombre d'ondes (oscillations ou vibra~
tians) passant par un point fixe durant une période de temps donnée (typique~
ment, une seconde)24. Les fréquences se mesurent en Hertz (Hz), i.e.
«0sci1Jations par seconde» ou «cycles par seconde», les ondes électroma- gnétiques se mesurant quant à elles en kiloHertz (kHz), megaHertz (mHz) et gigaHertz (gHz): plus la fréquence est élevée, plus la longueur d'ondes est courte. Quant aux bandes de fréquences, elles sont constituées de l'en- semble des fréquences comprises dans un intervalle spécifié, soit la diffé- rence entre la plus haute et la plus basse longueur d'ondes utilisée ou recon- nue par un appareil.
Se fondant sur sa compétence exclusive en matière de télécommunications et de radio-télévision25, le législateur fédéral a adopté de nombreuses règles que l'on trouve dans les lois spéciales26 ainsi que dans les ordonnances du Conseil fédéral27 et de ! 'Office fédéral de la communication (OFCOM)2 8
régissant spécifiquement ces questions. Cette compétence législative cor- respond en outre à la titularité des droits d'utilisation et d'attribution de ces ressources limitées: les fréquences de radiocommunication appartiennent à la Confédération qui, en particulier, perçoit les redevances découlant de leur exploitation commerciale29. Ces principes sont compatibles avec l'article 667,
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Eg. art. 2 de la Décision 676/2002/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire pour la politique en matière de spectre radioélec- trique dans la Communauté européenne (décision «spectre radioélectrique»), JOCE 2003 L 108, p. 1: «0n entend par 'spectre radioélectrique' les ondes radioélectriques dont la fréquence est comprise entre 9 kHz et 3 '000 GHz; les ondes radioélectriques sont des ondes électromagnétiques se propageant dans l'espace sans guide artificiel.»
Supra II, A. Les fréquences utilisées pour la télécommunication et la radio-télévision sont réunies sous le terme général de «radiocommunication>,.
Surtout art. 22 ss LTC. Eg. art. 3 al. 2 et 28 de l'ordonnance sur la radio et la télévision du 6 octobre 1997 (ORTV; RS 784.401).
Ordonnance sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication du 6 octobre 1997 (OGC; RS 784.102.1).
Ordonnance de l'Otlice fëdéral de la communication sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication du 9 décembre 1997 (RS 784.102.11).
Art. 9 ss de l'ordonnance sur les redevances dans le domaine des télécommunications du 6 octobre 1997 (ORDT; RS 784.106) et 4 ss de l'ordonnance du DETEC sur les émoluments dans le domaine des télécommunications du 22 décembre 1997 (RS 784. l 06.12).
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alinéa 1 CC30, selon lequel: «La propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice.»
Dans ! 'élaboration du droit interne, la Confédération doit cependant large- ment prendre en compte ses engagements internationaux dans le cadre d'organismes tels que l'Union internationale des télécommunications (UIT)31 et de la Conférence européenne des administrations des postes et des télé- communications (CEPT)32; l'intervention de ces organisations est nécessaire pour assurer une coordination de la gestion des fréquences entre les Etats membres, notamment pour éviter des problèmes dans les zones frontalières ou communes. Elle permet aussi d'établir des standards internationaux («nor- mes») qui favorisent une exploitation optimale de ces ressources33 et don- nent la possibilité pour les citoyens des différents Etats d'utiliser leurs équi- pements de télécommunication lors de déplacements à l'étranger34.
La gestion de l'espace aérien se fait également sur deux échelons: sur le plan international, la Convention de Chicago relative à l'aviation civile inter- nationale du 7 décembre 194435 pose comme principe que «chaque Etat a la souveraineté complète et exclusive sur l'espace aérien au-dessus de son territoire»36 . Ce principe trouve notamment son application dans l'article 11
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«Etendue de la propriété foncière».
www.itu.int.
www.cept.org. Eg. le site Internet du Bureau européen des radiocommunications (ERO):
www.ero.dk.
Des associations privées participent également à ce processus. Voir en particulier les différents standards figurant sur le site Internet de la GSM Association www.gsmworld.com/index.sh tml.
C'est en particulier le domaine des accords de roaming international (itinérance) et des grands groupes internationaux de téléphonie mobile (concentrations d'entreprises).
Ces phénomènes contribuent ainsi à la globalisation de ces marchés. L'enquête de la Commission CE en droit de la concurrence comporte de nombreux enseignements à ce propos, voir Statement on inquiry regarding mobile roaming, du 11juillet200 l (MEMO/
01/262), disponible à l'adresse Internet:
www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten. ksh ?p _action. getfi le=gf &doc=M EM0/01 / 262JOJAGED&lg=EN&type=PDF;
Working document on the initial .findings of the sector inquiry into mobile roaming charges, du 13 décembre 2000, disponible à l'adresse Internet:
www. euro pa. eu. i nt/ corn m/co mpetitio n/ an ti trust/othe rs/se ctor _in qui ries/roa min g/
working_document_on_initial_results.pdf.
RS 0.748.0 (Convention de Chicago).
Art.1 de la Convention de Chicago. La notion de «territoire» est définie à l'art. 2 de ce même texte, selon lequel il faut entendre par ce terme «les régions terrestres et les eaux territoriales y adjacentes qui se trouvent sous la souveraineté, la suzeraineté, la protec- tion ou Iè mandat dudit Etat».
de la loi fédérale sur l'aviation du 21 décembre 1948 (LA)37 qui prévoit que
«l'espace aérien au-dessus de la Suisse est soumis au droit suisse». S'agis- sant de l'exploitation de cet espace, l'Accord de Chicago relatif au transit des services internationaux38 octroie aux entreprises de chaque Etat contractant le droit, dans le cadre de services aériens réguliers39, de traver- ser, sans atterrir, le territoire des autres Etats contractants. La question de l'atterrissage apparaît donc cruciale comme! 'illustrent, d'une part, les droits de trafic octroyés sur une base réciproque aux parties à l 'Accord entre la Communauté européenne et la Suisse sur le transport aérien40 et, d'autre paii, le débat sur l 'Accord entre la Suisse et l'Allemagne portant sur! 'utilisa-
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RS 748.0. Voir en outre, plus particulièrement, les ordonnances sur l'aviation du 14 novembre 1973 (OSAV; RS 748.01) et sur la sauvegarde de la souveraineté sur l'espace aérien du 17 octobre 1984 (OSS; RS 748.111.l). Rappelons enfin dans ce contexte que selon l'art. 87 Cst, «la législation sur [ ... ] l'aviation et la navigation spatiale relève de la compétence de la Confédération.)>
RS 0.748. J 11.2 (Accord de Chicago). Cet accord fait écho, en particulier, à l'art. 6 de la Convention de Chicago, selon lequel «aucun service aérien international régulier ne peut être exploité au-dessus ou à l'intérieur du territoire d'un Etat contractant, sauf pennission spéciale ou toute autre autorisation dudit Etat et conformément aux condi- tions de cette permission ou autorisation».
L'art. 96 de la Convention de Chicago définit le «service aérien>) comme «tout service aérien régulier assuré par aéronef pour le transport public de passagers, de courrier ou de marchandises».
RS 0.748.127.192.68 (entré en vigueur le 1er juin 2002). A ce propos, cf. les contribu- tions suivantes parues in: D. FELDERIC. KADDOUS (éd.), Accords bilatéraux Suisse - UE (Commentaires), Bâle/Genève/Munich/Bruxelles (Helbing & Lichtenhahn/Bruylant), 2001: C. KADDOUS, «Les accords sectoriels dans le système des relations extérieures de l'Union européenne», p. 77; A. AUER, «DasAbkommen über den Luftverkehr: eine politische Würdigung», p. 435; U. HALDIMANN, «Grundzüge des Abkommens über den Luftverkehrn, p. 443; S. HlRSBRUNNER, «Die kartellrechtlichen Bestimmungen des Abkomrnens über den Luftverkehr», p. 463. Dans ce contexte, il convient de mentionner aussi les arrêts CJCE du 5 novembre 2002, Commission c. Royaume-Uni, Danemark, Suède, Belgique, Luxembourg, Autriche et Allemagne, aff. C-466, 467, 468, 471, 472, 475 et 476/98, ainsi que les conclusions jointes de l 'Avocat général TIZZANO, Rec. 2002, p. I-9427, à propos d'accords bilatéraux, pour la plupart de type
«ciel ouvert» (open skies), passés avec les Etats-Unis. Même si le fond du litige concernait des questions de compétence, ces textes contiennent de nombreuses infor- mations utiles pour la bonne compréhension de la politique communautaire en matière de transport aérien. Voir en particulier les § 3-6 des conclusions de l 'Avocat général TIZZANO sur le cadre normatif de référence. Pour un commentaire récent de ces déci- sions, H. KELLER/M. Rüssu, «Aussenkompetenzen der Europaischen Gemeinschaft auf dem Prtifstand - EuGH-Urteile zu den Open-Skies Abkommem>, PJA 2003/8 p. 980. Enfin, Avis 1/00 de la CJCE, du 18 avril 2002, Projet d'accord portant création d'un espace aérien européen commun entre la Communauté européenne et des pays tiers, Rec. 2002, p. I-3493.
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tion de l'espace aérien allemand en relation avec l'exploitation dé L'àérop0rt de Zurich41. Ce différend met aussi en relief une série d'autres>questio11S liées à la hauteur à laquelle les droits privés prévus par l'article 667 CC cèdent la place au domaine public. La réponse n'est pas aisée dans
lâ
me"sure où elle fait appel à plusieurs groupes de règles: l'ordonnance concernant les règles de l'air applicables aux aéronefs du 4 mai 1981 (ORA)42 prévoit que le vol à vue n'est autorisé qu'à au moins 300 m au-dessus des zones à forte densité des agglomérations et, ailleurs, à au moins 150 m au-dessus du sol ou de l' eau43. Pour le vol aux instruments, ces distances sont reportées à au moins 600 m au-dessus de l'obstacle le plus élevé situé dans un rayon de 8 km autour de la position estimée de l'aéronef lorsque 1 'avion survole des régions montagneuses de plus de 3050 mimer et, ailleurs, à au moins 300 m au-dessus de l'obstacle le plus élevé situé dans un rayon de 8 km autour de la position estimée de l'aéronef'4. Dans son ATF 103 II 96, le Tribunal fédéral a cependant rappelé que ces règles de police ne concernaient que les hau- teurs minimales de vol et ne constituaient en aucun cas des restrictions de droit public à la propriété45 . Or, «le propriétaire n'a pas seulement le droit d'être protégé contre les dommages matériels ou corporels que pourrait cau- ser le survol de son fonds[ ... ]; son intérêt à l'espace aérien lui donne aussi
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Le titre exact de ce document est l '«Accord entre la Confédération suisse et la Répu- blique fédérale d'Allemagne relatif à la fourniture de services de la navigation aérienne au-dessus d'une partie du territoire allemand par la Confédération suisse et aux effets de l'exploitation de l'aéroport de Zurich sur le territoire de la République fédérale d'Allemagne)>, conclu à Berne le 18 octobre 2001 (FF 2002 3171: Message du Conseil fédéral; FF 2002 3201: texte de l'accord). Le Conseil national a refusé d'entrer en matière sur cet objet par vote du 19 juin 2002 (105/79); quant au Conseil des Etats, il a rejeté surl'ensemble, lors de sa séance du 18 mars 2003, le projet d'arrêté tendant à l'approbation de cet accord par le Parlement fédéral (30/13). Ce type d'accord est usuel: p.ex. Accord entre la Suisse et l'Autriche concernant les effets sur le territoire national de l'autre partie contractante de l'exploitation des aérodromes proches de la frontière, du 23 juillet 1991 (RS O. 748.131.916.31 ); Accord entre le Conseil fédéral suisse et Je Gouvernement de la République italienne concernant les procédures de vol aux instruments pour l'approche et le départ à l'aéroport de Lugano-Agno du 11novembre1985 (RS 0.748.131.945.4); et, en partie, Convention entre la Suisse et la France concernant l'aménagement de l'aéroport de Genève-Cointrin et la création de bureaux à contrôles nationaux juxtaposés à Ferney-Voltaire et à Genève-Cointrin du 25 avril 1956 (RS 0.748.131.934.91).
RS 748.121.l l.
Art. 44 ORA.
Art. 49 ORA.
En particulier, consid. 2. ATF traduit au JdT 1979 I 227.
le droit de se défendre contre les activités de tiers qui seraient préjudiciables à l'utilisation de son fonds ou qui, simplement, l'incommoderaient»46 . Il en résulte qu'une limitation forcée de ces droits ne peut intervenir que selon la procédure d'expropriation applicable à l'implantation et à l'exploitation d' aé- rodromes publics47. De manière raccourcie, on peut dire que le domaine public aérien commence à l'endroit où les conditions fondant le droit du pro- priétaire à une indemnité selon l'article 5 LEx48 ne sont plus remplies49. Plus précisément:
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Selon les règles du droit civil, la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice (art. 667 al. 1 CC). L'extension verticale de la propriété foncière est ainsi définie en fonction de l'intérêt que présente l'exercice du droit de pro- priété. Ni la loi ni la jurisprudence n'ont fixé de façon générale un seuil d'altitude en dessous duquel le passage des avions serait en principe interdit en vertu du droit civil[ ... ].
Lorsqu'un avion traverse l'espace aérien d'une parcelle, cette atteinte directe n'est pas une immission au sens de ! 'art. 684 CC, cette dernière notion s'appliquant aux conséquences indirectes que l'exercice de la pro- priété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins[ ... ]. A proximité d'un
STEINAUER (n. 17), p. 97 n° 1619a.
Art. 36 ss LA.
Supra n. 19.
En particulier, le dommage que le propriétaire foncier subit doit être à la fois imprévi- sible, spécial et grave (ATF 124 JI 543 consid. 3,a et 5,a; 123 II 481 consid. 7; 123 Il 560 consid. 3; avec les arrêts et références cités). La première condition ne nous intéresse pas directement pour cette contribution et joue avant tout un rôle pour déterminer si les droits du propriétaire foncier sont prescrits. Quant à la condition de spécialité, elle est remplie lorsque les immissions atteignent une intensité excédant la limite de ce qui est usuel et tolérable (cf. en particulier l'Annexe 5 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit du 15 décembre 1986 [OPB; RS 814.41: «Valeurs limites d'exposition au bruit des aérodromes civils»). Sur la condition de gravité, ATF 123 TT 48 l consid. 7d: «Die Voraussetzung der Schwere bezieht sich schliesslich auf den durcb die lmmissionen entstehenden Schaden. Sie findet nach der Rechtsprechung ihre Rechtfertigung im Grundsatz, dass eine Entschadigting nicht für jeden beliebigen staatlichen Eingriffund da mit auch nicht für jede beliebige Beeintrachtigung durch den offentlichen Verkehr geschuldet wird. Der Schaden muss samit eine gewisse Hohe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen, um Anlass zu einer Ersatzleistung zu geben». A noter que le titulaire de la concession d 'exploita- tion de l'aérodrome public dispose du droit d'expropriation (art. 36a al. 4 LA), qu'il peut exercer une fois la procédure d'approbation des plans terminées (art. 37k LA).
Sur les implications juridiques de la publication de! 'approbation du plan des zones de bruit (point de départ de la prescription quinquennale), ATF 124 li 543 consid. 5,c/cc.
Eg. ATF des 21 février 2000 et 1 7 mars 2000, causes l E. 7/1999 et 1 E.8/1999, dispo- nibles à l'adresse lntemet www.bger.ch/fr/jurisdiction-recht.
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aéroport, le survol, dans l'espace aérien des parcelles voisines, est néan- moins une conséquence de l'exercice de la propriété sur le fonds où se trouvent la piste et les installations annexes. Aussi La responsabilité du propriétaire de] 'aérodrome peut-elle en principe être engagée selon l'art.
679 CC[ ... ]. Cependant, conformément à la jurisprudence, un régime parti- culier s'applique dans le voisinage d'un aérodrome public pour l'exploita- tion duquel le droit d'expropriation peut être conféré sur la base de [la loi fédérale sur l'aviation]: le propriétaire voisin ne peut pas exercer les ac- tions du droit privé pour faire cesser 1' usurpation (au sens de l'art. 641 al.
2 CC - dans le texte allemand de cette disposition: «Einwirkung») que peut représenter le survol; la prétention à une indemnité d'expropriation s'y substitue [ ... ] 50.
Ce raisonnement se fonde d'abord sur un rapport horizontal entre deux fonds: l'exploitation de la propriété foncière de l'aéroport cause des nuisan- ces au propriétaire d'un fonds voisin, bien que parfois relativement éloigné selon les cas ordinaires dans ce domaine. La seconde dimension est verti- cale dans la mesure où le propriétaire foncier touché invoque, conformé- ment à l'article 667 CC, l'extension de son droit de propriété au-dessus de son fonds; l'aéroport, dont le statut varie51, n'est ni le propriétaire de l'es- pace aérien ni le titulaire des droits de survol du territoire national52. Comme rappelé par le Tribunal fédéral dans l'extrait ci-dessus, la portée exacte de cette extension de la propriété foncière dans l'espace aérien n'a pas été définie précisément, une fois pour toutes: elle dépend des éléments de cha- que cas d'espèce, en particulier de la topographie et de la distance par rap- port au seuil de la piste53 . Notre Haute Cour a cependant indiqué que le survol d'un terrain à une altitude de 7 5 mou de 108 m pouvait être considéré comme une usurpation ou empiètement direct, mais qu'en revanche «l'es- pace aérien d'un fonds n'est plus directement atteint [ ... ] quand ce survol s'effectue à une altitude de 600 m»54.
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ATF du 21 février 2000, cause l .E7 /1999 consid. 4,a (nombreuses références omises).
A Genève, l'aéroport international est un établissement de droit public autonome régi par une loi cantonale, du 10 juin 1993 (LAIG; RS/GE H 3 25). Quant à l'aéroport de Zurich, il s'agit d'une société anonyme cotée en bourse (Flughafen Zürich AG); ses plus grands actionnaires sont le Canton de Zurich avec 49% des participations, la Ville de Zurich avec 5,41 % et U BS Fund Management (Switzerland) AG avec environ 5 %.
Pour sa part,! 'aéroport de Bâle-Mulhouse (EuroAirport) est un établissement public de droit international ayant son siège en France; il est régi par la Convention franco- suisse relative à la construction et à l'exploitation de l'aéroport de Bâle-Mulhouse, à Blotzheim, du 4 juillet 1949 (RS O. 748.131.934.92).
Supra n. 36 ss.
ATF du 21 février 2000 (n. 50) consid. 4,c.
Idem, consid. 4,b, avec les références aux arrêts pertinents.
La question de! 'altitude intervient également lorsqu'il s'agit de déterminer à quel moment l'espace extra-atmosphérique se substitue à l'espace aérien.
Ce point est d'importance puisque conformément au Traité sur les principes régissant les activités des Etats en matière d'exploration et d'utilisation de l'espace extra-atmosphérique, y compris la lune et les autres corps célestes, ce dernier «peut être exploré et utilisé librement par tous les Etats sans aucune discrimination, dans des conditions d'égalité et conformément au droit inter- national, toutes les régions des corps célestes devant être librement accessi- bles»55. L'article II de ce traité précise en outre que «l'espace extra-atmos- phérique [ ... ]ne peut faire l'objet d'appropriation nationale par proclamation de souveraineté, ni par voie d'utilisation ou d'occupation, ni par aucun autre moyen»56. Deux théories s'affrontent ainsi depuis de nombreuses années - en particulier au sein du Comité (des Nations Unies) des utilisations pacifi- ques de l'espace extra-atmosphérique57 - pour définir l'altitude à laquelle cesse la souveraineté des Etats: selon certains, l'espace extra-atmosphéri- que est la région de ! 'univers située au-delà de la partie de l'atmosphère terrestre où peuvent évoluer les aéronefs (théorie de l'utilisation: 60-70 km par rapport au niveau moyen de la mer)58; pour d'autres, c'est la distance qui compte (théorie de la distance: 100-110 km par rapport au niveau moyen de la mer)59. L'absence de droits de propriété sur l'espace extra-atmosphérique n'exclut cependant pas une certaine coordination dans son utilisation, essen- tiellement par des satellites60 . C'est ainsi quel' allocation des positions orbita-
... ___ ,.,,, . .,_.,.,, ___ ~---
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Traité du 27 janvier 1967 (RS 0.790). Art. I al. 2. Eg. l'ai. 3 de cette disposition qui prévoit que «les recherches scientifiques sont libres dans l'espace extra-atmosphéri- que [ ... ],et les Etats doivent faciliter et encourager la coopération internationale dans ces recherches.»
Eg. l'art. I al. 1 du Traité précité qui, dans un bel élan d'idéalisme, affirme que l'exploi- tation et l'utilisation de l'espace extra-atmosphérique «sont l'apanage de l'humanité tout entière».
United Nations Committee on the Peaceful Uses of Outer Space (UNCOPUOS).
www.oosa.unvienna.org/COPUOS/copuos.html.
En anglais, on se réfère généralement à lafunctional approach.
A titre d'illustration, UNCOPUOS, Report of the legal subcommittee on the work of ifs forty-second session, Vienne du 24 mars au 4 avril 2003, p. 13 ss, et 1 'Annexe II de ce rapport (Report of'the Chairperson of the working group on agenda item 6{a], entitled
<< Matters relating to the definition and del imitation of outer space» ), disponibles sur le
site Internet de cette institution (n. 57).
D'une manière générale, on distingue entre les systèmes à satellites internationaux (p.ex. Intelsat, ci-dessous), régionaux (p.ex. Eutelsat, ci-dessous) et nationaux. Les satellites peuvent servir à de nombreuses fins, les principales étant la radicommunication (télécommunications terrestres, maritimes et aériennes, ainsi que la radiodiffusion) et
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les61 - qui constituent des ressources limitées dans la mesure où il convient d'éviter des collisions entre les satellites - a été confiée d'une manière glo- bale à l'UIT62, qui prend ces décisions dans le cadre des conférences de radiocommunication; comme nous le verrons à la fin de la section suivante, le premier stade de la procédure est cependant généralement initié au niveau national.
m. Questions choisies
La présentation qui précède démontre, si besoin est, l'ampleur du sujet. Cette nouvelle section va donc mettre l'accent sur quatre thèmes: le statut et l'ex- ploitation des eaux souterraines (A), l'utilisation du domaine public souter- rain pour des installations de communication (B), le régime des fréquences de communication (C) et la gestion des orbites de satellites (D).
l'observation à des fins civiles (p.ex. météorologie) ou militaires. Parmi les entreprises actives dans le secteur de la radiocommunication, on mentionnera Intelsat Ltd, www.intelsat.com, résultat de la privatisation en 2001 des activités économiques de
!'Organisation internationale des télécommunications par satellites (RS 0.784.601), laquelle conserve son statut d'organisation intergouvernementale sous la dénomina- tion «ITSO» (International Telecommunications Satellite Organization), www.itso.int;
Inmarsat Ltd, www.inmarsat.org et www.inmarsat.com, résultat de la privatisation en 1999 des activités économiques de !'Organisation internationale de télécommunica- tions maritimes par satellites (RS O. 784.607), laquelle conserve son statut d'organisa- tion intergouvernementale sous la dénomination «IMSO» (International Mobile Satel- lite Organization); Eutelsat SA, www.eutelsat.org/home/index.html, également le résultat d'une scission par la privatisation en 2001 des activités économiques d'une agence intergouvernementale: ('Organisation européenne des télécommunications par satel- lite (RS O. 784.602), qui conserve son statut d'organisation intergouvernementale sous la dénomination «Eutelsat IGO» (Eutelsat Intergovemrnental Organisation); .Iridium LLC, www.iridium.com, un partenariat qui a connu des fortunes diverses (pour une présentation des marchés en cause, voir la Décision de la Commission CE concernant une procédure en vertu de l'art. 85 [désormais 81] du Traité CE et de l'art. 53 de l'AccordEEE(Affaire IV/35.518), du 18 décembre 1996, JOCE 1997 L 16, p. 87); SES Global SA, www.ses-global.com, qui est la société-mère d'entreprises actives essentiel- lement dans la diffusion de programmes de radio et de télévision (broadcasting; SES Americom et SES Astra); et enfin SkyBridge LP, www.skybridgesatellite.com. L'utilisa- tion de 1 'espace atmosphérique fait régulièrement l'objet de réflexions au niveau com- munautaire: récemment, COMMISSION CE, Livre vert: politique spatiale européenne, COM(2003) 17 final, du 21 janvier 2003, disponible à l'adresse Internet www.europa.eu.int/comm/space/futurlgreenpaper_en.html; ég. COMMISSION CE, Green paper on a common approach in the field of mobile and persona! communications in the European Union, COM(94) 145 final, du 27 avril 1994, disponible en anglais à l'adresse Internet www.europa.eu.int/ISPO/infosoc/legreg/docs/greenmob.htm, ainsi que les autres documents mentionnés à www.europa.eu.int/information_society/topics/
te lecoms/radiospec/sate Il ile/communications/index_ en. htm.
A. Exploitation des eaux souterraines
Le domaine public souterrain est une composante essentielle de } 'utilisation des eaux. Il est en particulier le lieu où se trouvent les nappes phréatiques, les cours d'eau souterrains, les conduites d'eau potable, ainsi que les instal"' lations liées à la collecte et au traitement des eaux usées. Seuls ) 'apparte- nance des eaux souterraines au domaine public et les éventuels droits des propriétaires privés de la surface sont traités dans ce cadre limité.
La plupart des lois cantonales63 se fondent sur la capacité d'exploitation des eaux souterraines pour déterminer si celles-ci appartiennent au domaine pu- blic. C'est ainsi que dans le Canton de Vaud, les cours d'eau souterrains et les nappes d'eau souterraines d'un débit supérieur à 300 litres/minute font partie du domaine public cantonal64; le Canton du Valais a choisi la même quantité65 , alors que le Canton de Fribourg a opté pour un débit plus bas, soit la possibilité d'effectuer un ou plusieurs captages d'ensemble de 200 litres/
minute66. Pour sa part, le Canton de Genève intègre dans son domaine public:
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On opère généralement une première distinction entre les satellites géostationnaires (geostationary satellites; GSO), qui sont des satellites géosynchrones gravitant à une distance d'environ 10'000 km et décrivant une orbite équatoriale et circulaire (inclinai- son à 0°) dans le sens de la rotation de la Terre (sens direct) et à la même vitesse (période de 24 heures), d'où l'impression d'être fixes pour l'observateur terrestre (trois d'entre eux suffisent pour couvrir la surface terrestre); les autres satellites géosynchrones (earth synchronous satellite ougeosynchronous satellite), qui gravitent aussi autour de la Terre à la même vitesse et dans le même sens que celle-là, mais en étant légèrement inclinés par rapport à l'équateur qu'il traverse à intervalles réguliers en ayant une trajectoire ayant la fom1e du chiffre 8 aux yeux d'un observateur terrestre (bien que n'étant pas stationnaires, ils restent au-dessus d'une même région de la Terre); et les satellites non-géostationnaires ou défilants.(non-geostationarysatellites;
NGSO). Dans ce dernier groupe, on distingue entre les satellites à orbite basse (low earth orbit satellites; LEO), qui survolent généralement la Terre à une distance d'envi- ron 900 km (au minimum 500 km et maximum 2'000 km; une couverture de la surface du globe nécessiterait au moins 48 LEO), et les satellites à orbite moyenne (medium earth orbit satellites; MEO), qui survolent la terre à une distance d'environ 10'000 km (au minimum 8'000 km et au maximum 12'000 km; une couverture complète de la surface du globe nécessiterait au moins 10 MEO).
Supra n. 31.
Sur les contours législatifs généraux de ce secteur, cf. supra Section II, A.
Art. 1 de la loi vaudoise réglant l'occupation et l'exploitation des eaux souterraines dépendant du domaine public cantonal du 12 mai 1948 (RS/VD 7.2.C).
Art. 163 de la loi valaisanne d'application du Code civil suisse du 24 mars 1948 (RS/VS 211.11). Voir cep. infra n. 76 (les communes et non Je canton comme titulaires des droits sur les eaux souterraines faisant partie du domaine public).
Art. 4 lit. d de la loi fribourgeoise sur le domaine public du 4 février 1972 (RS/FR 750.1).
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les nappes d'eau soute1nine principales, à savoir les «nappes de forte capacité permettant une exploitation d'un débit moyen supérieur à 300 litres/minute et dont le bassin d'alimentation s'étend à une aire d'au moins un kilomètre carré»67; et
les nappes d'eau souterraine profondes, à savoir les «nappes pouvant exister dans la molasse profonde ou dans les formations géologiques plus anciennes»68.
L'exploitation des eaux souten-aines du domaine public est soustraite à l'usage commun69 et, en conséquence, soumise à concession. Celle-ci est en prin- cipe octroyée par le canton70 et toujours moyennant le paiement d\me rede- vance71; elle peut porter sur des opérations de pompage72 , d'utilisation de la force hydraulique 73 ou d'utilisation hydrothermiq ue (chauffage ou réfrigéra- tion) 74. Le droit valaisan prévoit cependant un régime particulier dans la mesure où, d'une part, les eaux souterraines remplissant les conditions de débit précitées75 font partie du domaine public communa[76 et, d'autre part,
«tout projet d'utilisation, à des fins autres que la production d'énergie électri- que, d'eaux souterraines dont le régime intéresse plusieurs communes, doit être soumis à l'approbation du Conseil d'Etat». En tous les cas, l'autorité concédante doit prendre en compte! 'intérêt public au moment de décider s'il y a lieu ou non d'octroyer une conce.ssion et, en pa1iiculier77:
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Art. 4 al. 2 de la loi genevoise sur les eaux du 5 juillet l 961 (RS/GE L 2 05).
Art. 4 al. 3 de la loi genevoise sur les eaux (n. 67).
L'usage commun comprend essentiellement le droit d'utiliser l'eau «pour naviguer, se baigner, abreuver les animaux ou puiser de l'eau sans moyens mécaniques» (art. 27 al. 1 de la loi genevoise sur les eaux (n. 67)).
Art. 7 de la loi genevoise sur les eaux (n. 67); art. 2 de la loi vaudoise réglant l'occupa- tion et l'exploitation des eaux souterraines dépendant du domaine public cantonal (n. 64); art. 21 de la loi fribourgeoise sur le domaine public (n. 66).
Art. 33 de la loi genevoise sur les eaux (n. 67); art. 13 de la loi vaudoise sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public du 5 septembre 1944 (RS/VD 7.2.A); art. 31 de la loi fribourgeoise sur le domaine public (n. 66); art. 25 de la loi valaisanne sur l'utilisation des forces hydrauliques du 4 juillet 1990 (RS/VS 721.8).
P.ex. art. 28 de la loi genevoise sur les eaux (n. 67).
P.ex. an. 7 de la loi genevoise sur les eaux (n. 67).
P.ex. art. 7 de la loi genevoise sur les eaux (n. 67).
Supra Il, A.
Art. 4 de la loi valaisanne sur ! 'utilisation des forces hydrauliques ( n. 71 ).
P.ex. art. l l ss du règlement genevois sur les nappes souterraines du 14 mars 1973 (RS/
GEL 2 05 09).
l'utilisation rationnelle des nappes souterraines;
le niveau général de la nappe;
les conditions naturelles;
la protection des eaux;
la qualité de l'eau;
l'intérêt des services publics de distribution.
C'est ainsi que:
1 L'octroi d'une autorisation ou d'une concession peut être refusé, ajourné ou soumis à des garanties ou à des conditions, notamment lorsqu'elle est de nature à porter atteinte:
a) aux objectifs généraux de la législation en vigueur ou aux objectifs prévus dans les schémas;
b) à l'hygiène publique, à la qualité de l'eau, au débit des cours d'eau, aux intérêts de la pêche, de la sylviculture, de la faune, de la flore ou de la protection des sites;
c) à la fertilité du sol ou à la fourniture d'eau de consommation;
d) à la stabilité des terrains;
e) à l'exercice d'un droit, à l'exploitation d'installations existantes ou à la création et à l'extension futures d'installations d'intérêt public.
2 L'autorité compétente peut prescrire un mode d'exploitation commune ou collective en vue d'assurer une utilisation ratio!Ulelle de l'eau78.
Les propriétaires privés de la surface se voient généralement reconnaître un droit à être indemnisés par les concessionnaires des dommages directs et indirects causés par les travaux de prospection (p.ex. des forages)79, par la construction et la présence d'ouvrages de longue durée pour l'utilisation de ces dernières (p.ex. une station de pompage), ainsi que par l'exploitation de ces ressources naturelles80. En outre, les propriétaires privés de la surface peuvent souvent prélever certaines quantités d'eau, de ! 'ordre de 2581 à 50 litres/minute82. Enfin, les droits acquis avant l'entrée en vigueur des disposi-
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Art. 30 de la loi genevoise sur les eaux (n. 67).
Art. 53 al. 3 de la loi fribourgeoise sur le domaine public, ainsi que les art. 8 de la loi valaisanne sur les forces hydrauliques (n. 71) et 3 de son règlement d'exécution du 4 juillet 1990 (RSNS 721.800).
Art. 32 de la loi genevoise sur les eaux (n. 67).
Art. 51 de la loi fribourgeoise sur le domaine public (n. 66).
Art. 3 de la loi vaudoise sur l'exploitation des eaux souterraines (n. 64) et 163 al. 4 de la loi valaisanne d'application du Code civil (n. 65).