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"Spaghetti-Konzernrecht" : die neue und neuartige Regelung des italienischen Konzernrechts
PETER, Henry
PETER, Henry. "Spaghetti-Konzernrecht" : die neue und neuartige Regelung des italienischen Konzernrechts. In: Waldburger, Robert. Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahrhunderts : Festschrift für Peter Nobel zum 60. Geburtstag. . Bern : Stämpfli, 2005. p. 251-275
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«Spaghetti-Konzernrecht»
Die neue und neuartige Regelung des italienischen Konze rnrechts
HENRY PETER1
Inhaltsübersicht
VorwOIt ... ................ ... . .... 252
§ 1 Einleitung ......................................... 253
§ 2 Reform ... 254
1. Der Konzern in der Gesetzgebung vor der Reform ... 254
II. Grundzüge der neuen Ordnung ... .. ... 255
A. Problernatik im Zusammenhang mit dem Konzern ... " ...... 255
B. Ltisung des Gesetzgebers ............ 256
§ 3 lnha 1 t der neuen N onnen............... . ... 258
1. Definition des Konzerns ......... ........ 258
A. Allgemeines ... 258
B. Vermutung der einheitlichen Leitung ............... 259
Il. Haftungsregelung ...... 260
A. Verletzung des Grundsatzes der ordentlichen Geschafts-und Unternehmensftihrung (mala gestio) ....... 261 B. Aktiv-und Passivlegitimation und die Bestimmung des zu ersetzenden Schadens ... 262
C. Theolie der Ersatzvorteile aIs Haftungsau.sschluss.. .. .... 263
D. Die durch Art. 2497 Abs. 3 CC eingeführten Einschrankungen ... . ... 265
Il!. Offentliche Bekanntmachung...... ... ... ...... . ... 266
IV. BegrUndung der Entschcidungen ...... ...... .. .. 268
V. Austrittsrecht ........... ................... 270
A. Voraussetzungen des Austrittsrechts ... 271
Der Verfasscr dank1 Herm lie. iur. MATHIAS KŒ;J'ER (Basel) ml' die Ûbersetzung des TeX1es aus dem Italienischen sowic rur zah!l'ciehe Anrcgungen. Ebenfalls dankt der Verfasser Herm lie. iur. MARCO MOUNQ (Pescara) fur die eingehcnden Recherchen. welche dem vOlliegcnden Text aIs Grundlage gcdient hHben, sowic der i\owaltsk:\n:dci CIIlOMENTI & ASSOCIATI (Mailand) filr die 2'nvcrfU- gungstcllung ihrer Bibliothck.
«Spaghetti-Kollzernrech/» Die lieue und neuaf/ige Regelung des i/alienischen KOllzernrech/s
B. Modalitaten des Austritts ... .
VI. Finanzierungen im Rahmen der cinhcülichen Leitung
§4 Schlussbemerkung... .. ... .
.. .... 272 ... 273 ... 275
Vorwort
Professor PETER NOBEL hat si ch seit jeher immer wieder intensiv mit dem Konzernrecht auseinandergesetzL Weiss man von seiner Neigung für den südlichen Alpenraum, drangt es sich auf, die beachtlichen neusten Entwicklungen Italiens auf diesem Rechtsgebiet darzulegen.
Nach den «n.icht sehr positiven deutschen EIj'ahrungen mit dem (kompli- zierten) Recht der verbundenen Untemehmen (AktG 291-338),,' wurde vie- lerorts die Meinung vertretcn, dass cine Kodifizierung des Konzerm'echts keiner Nachahmung bedarf3. So erscheint es zwar aIs zieIIÙich unerwartet, dafür aber aIs ausserst interessant, dass ein wichtiges und industrialisiertes Land wie Italien eine derartige Gesetzesregelung schafft, die auf einfache, cinheitliche und grundlegende Weise den allgegenwartigen Sachverhalt des Konzerns zusammenfasst.
Ali diejenige, welche mit Italien zu tun haben, werden an dieser Neue- rung nicht vorbeisehen kannen. Für all diejenigen, die sich für das Konstrukt des Konzerns interessieren, wird der neue corpus spannend sein, werm viel- Ieicht auch nur in intellektueller Hinsicht. Es lohnt also, sich aufmerksam dem neuen italienischen Konzernrecht zuzuwenden, darüber nachzudenken und dann gespannt dessen Entwicklung abzuwarten. Und vielleicht wird man eines Tages. inspiriert von dieser italienischen Schopfung, auch in der Schweiz ein Konzemrccht schaffen und damit die teilweise akrobatischen und wagen Konstrukte wie zum Beispiel jenes der «Konzernvertrauenshaf- tung»4, der «Doppelorganschaft»5 oder andere im Grunde aussergewohnli- che Hilfsmechanismen wie etwa den «Durchgriff)} beseitigen kannen.
So die Festslellnng des Jubilars in PETER FORSTMOSER/ ARTHUR MELER-HAYOzl PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienreeht. Bem 1996, § 68 N 79.
HERBERT WIEDEMAi'lN, The German Experience with the Law of Aftïliated Enterprises, in Groups of eompanies in European Laws, Walter de Gruyter (Herlin / New York) 1982,21 ff.
Zur Konzernvertrauenshaftung vgL HENRY PETER, La responsabilité fondée sur la confiance en droit des sociétés, in Journée de la responsabilité civile - La responsabilité fondée sur la confiance, Zürich 2001, 49 ff.; CHRISTiNE C1lAPPUIS, La responsabilité de l'actionnaire majoritaire fondée sur la confiance, in Responsabilité de l'actionnaire majoritaire, Zürich 2000, 67 ff.; JEAN NICOLAS DRUEY, Konzernvertrauen, in Festschrifl für Man:us Lutter zum 70. Geburtstag, Kain 2000, 1069 ff.; Ro·
LAND VON BOREl',', Haftungsgnllldiagen im Konzern, in RSDA 1999,54 ff.; DERS .• Der Konzern, Rechtliche Aspekte cines wirtschaftlichen Phanomens, Basel 1997, 184 ff.; KRISTINA KUZMIC, Haf- tung aus Konzernvertrauen, Zürieh 1998.
HENRVPETER
§ 1 Einleitung
Das Thema des vorliegenden Beitrages hat einen ausgesprochen innovativen Charakter innerhalb der italienischen Gesetzgebung.
Diese Aussage ist nicht dahingehend zu verstehen, dass die italienische Gesetzgebung bisher das Konstrukt des Konzerns vollig ignoriel1e, denn der Konzem ist in der kapitalistisch-untemehmerischen WirkJkhkeit Italiens sebr wohl verwurzell und verbreilet. Vielmebr hal si ch der italienische Ge- setzgeber in der jüngsten Refonn für einige ganz besondere Elemente und für leilweise absolut neuartige Regelungen entschieden. Diese wei sen in der rat einige 'pionierhafte' Aspekte hinsichtlich der rechllichen Ordnung des Konzerns auf.
Die konzernrechtliche Regelung isl in einen weiteren Kontext von Neue- rungen eingebettel, welche seit Anfang 2004 vorderhand das Gesellschafts- und dann aber auch das Sleuerrecht in seinen Grundzügen tier greifend ver- andert haben'.
Man denke etwa an die grundlegenden Neuerungen im Bereich der GmbH (soeietà a responsabilità lùnitata, S. 1'.1.) und der AG (soeietà per azioni, Sp.a.) hinsichtlich der Gründung und der Einlage oder an die neuar- tige Regelung des Auslrittsrechts der Gesellscbafter. Tm Weileren sei en die Einführung der allemativen Systeme der Geschaftsfühnmg und Kontrolle mit den dualistischen und monistischen Modellen für die AG, die Schaffung einer echten Einmannaktiengesellschafl und schliesslich die fundamentalen Ànderungen im Sleuer- und Abgabereeht erwahnt.
Zur Doppdorganschafl vgl. ANDREAS VON PLANTA, La théorie de l'organe double, in Responsabililé dc l'actionnaire majoritaire, Zürich 2000, 55 rr.; ROLAND VON BOREN, Der Konzern, Rechlliche As- pekte eines wirtschuftlichen Phanomcns, Busel 1997, 176 rr.; PETER FORSTMOSER, Huftung im Kon- zern, in Vom GesellschAfts- zum Konzernrecht, Sem 2000, 89 ff.
Zum Durchgriff vgl. PETER FORSTMOSER, Huftung im Konzern, in Charlotte M. Baer (Hg.), Vom GesellschafL-;-zurn Konzernrechl, Bem 2000, 89 ff., insb. 131 ff.; Ai'IDREAS VON PLANTA, La théorie de la lranspurence, in Responsabilité de l'actionnaire mujoritaire, Zurich 2000, 19 ff.; ALEXANDER VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschafl ais matedelles, faktischcs oder kundgegebenes Orgun der Tochtergcscllschaft mil einer rechtsvcrgleichenden Übersichl über andere Konzerhaftungsansat- ze, Bem 1997, 163 ff.; ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, Rechlliche Aspcktc cines wirtschaftli- chcn Phanomens, Basci 1997, 171 ff.; LUKAS HANDSCIUN, Der Konzcrn im gellenden schwcizeri- schen Privatrecht, Zürich 1994, 311 ff.; CARSTEN nIO~1AS EBENROTH, Zum Durchgriff im Gesell- schaftsrccht, in SAG 1985, 124 ff.; MARKUS DENNLER, Durchgriff im Konzern, Zürich 1984; ERIC HOMBURGER, Zurn Durchgriff irn schweizerischcn Gesellschaftsrecht. in SJZ 67,249 rr.
Vg!. FRANcESCO GALOANO. l gruppi di società di capilalî, in Contralto e Impresa 2002, 1015 ff;
ANTONIO PAVONE LA ROSA, Nuovi profili della disciplina dei gmppi sociclari, in RivÎsta delle So- cictà 2003, 765 ff.
«Spa.ghetli-Kol1zernrechr» Die lieue und neuartige RegeluJ1g des italienischel1 Konzem/'echts
Der vorliegcnde Beitrag solI dem Leser, ohne dabei den Anspruch auf Vallstandigkeit erheben ZlI wallen, einen Gesamtüberbliek über die Refarm des italienîschen Konzernrechts verschaffen.
Dabei wollen wir in einem ersten Sehritt kurz die Gründe aufzeigen, die den italienisehen Gesetzgeber dazu bewogen haben, die bestehenden Nor- men auf derart grundlegende Weise abzuandem', wabci wir uns auf den Gesetzgebungsstand unmittelbar var der Refolln beschranken'. Zudem solI die Yom Gesetzgeber eingesehlagenc Neuorientierung dargelegt wcrden 10
In einem zweiten Schritt wcrden wir eine vcrtiefterc Analyse des Geset- zestextes und der Auswirkungen der durch die Refarm neu eingeführten Regelungen vamehmen, Das Schwergewicht wird dabei auf die effektiven Neuheiten sowie auf die umstrittenen und problematischen Aspekte gelegt Il,
§ 2 Reform
Das gesetzesve,trelende Dekret (deereta /egislativo) NT. 6 yom 17. Januar 200312 ist am l. Januar 2004 in Kraft gelreten. Dieses entMI! einen bedeutcndcn Abschnitt unter dem Titel «Neue Bestimmungen im Bereich der Leitung und Koordinierung von Gesellschaften» 13 und fügt zum ersten Mal ein einheitlicbes und vallstandiges Regelwerk in die italienische Rechtsord- Dung ein. welches si ch ausdrücklich dem Konstrukt des Konzerns widmetl4.
I.
Der Konzern in der Gesetzgebung vor der Ref orm
Nach den Worten des ilalienisehen Gesetzgebers von 1942 ist der Konzern ein Erscheinungsbild, das in besonderer Weise den Ausrichtungen der modernen Wirtschaft ellfsprich.t, welche sich aus einem produktiven Ur- sprungskern herausentwickelt und sich dann fnit zunehmender Dauer Qnde-
y gl. nachfolgend § 2.
Ygl. nachfolgend § 2 T.
10 Vg!. nachfo!gcnd § 2 Ll.
11 Vgl. nachfolgend § 3.
12 Abrufbar auf www.parlamento.itlparlam/leggi/dcleghe/03006dl.htm und publiziert in Gazetta llffici- ale Nr. 17 vom 22. Januar 20!)3.
LI Obersetzung in der Fassung von MAX W. BAUElU BERNHARD ECCHmU BERNHARJJ KCNIGI JOSEPR KRliUZER/ HlliNZ ZANON, ltalienisches Zivilgesetzbllch - Codice civile, Zweisprnchige Ausgabe, 4. Aufl. Bozen 2004.
1( ln der Foige werden diese Bc."limmungen unter dem I3cgriff frifalienisches KOllloel11recht» zusam- mengefasst.
HENRY PETER
l'en Neben- und Ergiinzungstiitigkeiten zuwendet15. Der Konzern charakteri- siert sich also dllrch ein Gewebe von Verbindungen. welche in direkten oder indirekten Beleiligungen oder aber in vertraglichen und personlichen Bin- dungen zwischen verschiedenen Untemehmen bestehen. Der Konzern nimmt. ohne eigene juristische Persënlichkeit zu besttzcn, eigene individuel- le Handlungen vor, mit denen er eio gemeinsames wirtschaftliches und un- temehmerisches Ziel verfolgt.
Vor Inkrafttreten der Rcform beschrlinkte sich das italienische Reche6 darauf, den Begriff der Kontrolle17 zu definieren und daran einige Folgen zu knüpfen, so etwa im Bereich der gegenseitigen Beteiligungen 18 oder hin- sichtlich der Verpt1ichtung, eine konsolidierle Buchhaltung zu prasentie- ren!'. lm Falle eines Alleinaktionars kannte die italienische Rechtordnung bereits die Moglichkeit einer selbstlindigen Verantwortlicbkeit20 Es handelle sich dabei gewissermassen um eine systematische Anwendung des uns be- kannten Konstrukts des «Durchgriffs>>,l
Diese Gesetzesbestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches wurden in gewissen Bereichen durch verschiedene gesetzgeberische Akte erganzt, so etwa durch das Gesetz 9511979 auf dem Gebiet der ausserordentlichen Ver- waltung von in Schieflage geratenen grossen Gesellschaften, oder durch die gesetzesvertretenden Erlasse (decreli legge) 385/1993 lllld 98/1998 hinsicht- lich Konzemen im Bereich Banken und Finanzintermediaren.
Il.
Grundzüge der neuen Ordnung
A. Problematik im Zusammenhang mit dem Konzern
Auch wenn das Konzernkonstrukt unziihlige Vorteile mit sich bringt, so sind mit einer derartigen Untemehmensstruktur und der Abwen-
15 ReJazionf! Mini.ueriale (Il nxiice civile, n. 963.
16 Für eine KUl7..darsleUung de." Redites vor der Gesel:l.esrcfonn vgl. PETER NOBEL. Europiiisierung des Aktiennx:hts. Diss. St. Galien 1974,415 ff,; MARIA ROSARlA CaVEI.L!, Direzionc c coordinamcnto di società, in Codice commen!alo delle nuove società, Milano (Ipsoa Editorc) 2004, 1194 ff.
J7 Vg!. Art. 2359 Cc.
lA Vgl. Art. 2361 Cc.
19 Vgl. Art. 25 ff. des D.Lgs (Decreta Legis/afivo) 9 lIpriie 199/, Il. 127, abrun)ar aul"
www.ragioneria.com/docurnenlilbilanciolDLGSI991NI27.htm
10 Vg!. Art. 2362 Cc.
21 Vgl. die Lilerntur in Fn. 7.
«Spagheui·Konzernrecht» Die neue und neuarfige Regelung des italienisc1zen Konzernrechfs
dung vom klassischen ModeU der unabhlingigen Gesel1schafl Problcmatiken verbunden, welche in verschiedenen Formen auftreten konnen22:
(i) in der schwer durchschaubaren Komplexitiil der Untemehmens- strukturen und der dauùt verbundenen Missbrauchsgefahren;
(ii) in der Vernetzung von Beteiligungen, Finanzierungen und Garanlie- leistungen innerhalb des Konzerns und der si ch daraus ergebenden Unsicherheit hinsichtIich der effektiven wirtschaftlichen Lage des Konzenls;
(iii) in der Notwendigkeit, das Handeln des Konzerns uùt den verschiede- nen Interessen der einzclnen UntergeselIschaften zu koordinieren.
B. Liisung des Gesetzgebers
Die Erkenntnis dieser ProblemkIeise hat zur Ausarbeitung einer allgemeinen Ordnung gefùhn, mit RegeLungen, welche garantieren sollen, dass die einheilliche Lei/L1ng:?3 den lnteressen sowohl des Konzerns aIs auch der beherrschten GeselischaJten und der Minderheitsbeteiligten gerechl wird24, mn es in den Worten der «Delega al Governo» auszudrücken. Der ilalienische Gesetzgeber hatte somit bei der Ausarbeitung des Konzernrechts drei Hauptaniiegen zu berücksichtigen:
(i) Schaffung von Transparenz: Dieses Anliegen gründet in der Erkennt- nis, dass im Rahmen des Konzerns die Obergesellschaft auf unter-
22 Vgl. zu den Problemen der Konzernbildung im Allgemeinen: PETER FORSTMOSERI ARTHUR MEIER- HAYOz! PETER NOBEL, Schwcizcrisches Aktienrecht, Bern 1996, § 60 N 12; zurn Schweizer Recht im Speziel1en: PETER BOCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl ZUrich 2004, § Il N 3 tI.; zum italie- nischen Recht: CARLO ANGEUCl, La riforma delle wcictà di cupitali, in Lczioni di diritto commercia- le. (Cedam) 2003, 1 ff.; MARJA ROSARIA COVEllJ, Direzione e coordÎnamento di società, in Codice commentato delle nuove società, Milano (Ipsoa Editore) 2004; FRANŒSCO GALtiANO, L'attività di dirczionc c courdinamento di sociclà: noz.iollc, mcccanismi presuntivi e imputa7jonc dell'attività, in Alti dei COllvegno "La disciplina dei gruppi nella riforma del diritto societario", Milano 28 novembre 2003.
1.1 Der ilulicnischc GCSCl:tgcbcr VClwcndel den Ausdruck der «allivirll di direziolle e {Ii coordinamellro».
also der <TTiirigkeir der Leirullg IIlId Koordillicllmg». ln Anlehnung ,ln die SchweÎzer Terminologie von Art. 663e OR wild luer jeweils von der «einheirfichen Leifllllg» gesprochen. lm WeilCl"en wird im vorlicgcndcn Beitmg diejcnige C.csellsehaft, welche die <teinlieirUche l.L!itu/lg» Înnehal. ais
«Obergesellschafr» (vgl. An. 663fOR) oder «ieifel/de Ge:ieif~'CIwfl" bezeichnel. diejenige. die dieser unterworfen ist, aIs .:Untergesdfj"C/wft» oder «heher,.<~c"re Geself<~chafr». Schlicsslich wird fUr die GcsclJ.'.ch:Jftcr der Unlcrgo;cllschaft auch der Begrjff der «ireien Akliol/tire» verwelldet (vgl. PETF.R.
BOCKLl, Sehweizer Aktienrecht, Zürich 2004, § Il N 3 fI.; ROLAND VON BUREN, Der Konzern, Rechtliehe Aspekle eines wirtschaftlichen Phanomcn~, Bascl 1997, 5 f.).
14 Vg!. LeCge 3 ottobre 20DJ, Il. 366 «De/ega af Govel11o pel' fa riforma dc{ ditirro societario», Art. 10 Abs. 1 lit. a), publiziert in der Gazzella Uj)iciale n. 234 vom 8 Okzober 21.X1l. abrufbar auf www.parlamento.iz.
HëNRY PI::!TER
schiedliche Weise mehr oder weniger Einfluss auf die Tatigkeit der Untergesellschaften ausüben kann, dass eine solche Einflussnahme die Bedingungen, untel' denen die beherrschten Gesellschaften ihre Ge- scbaftstatigkcit verfolgen, veranderl und dass eine absolu te Notwen- digkeit besteht, die freien Aktionare sowie die Gesellschaftsgliiubiger der Untergesellschaften Idar zu informieren und dadurch wirksam zu schützen25.
(ü) Berücksichtigung der mit der Unterordnung verbundenen Problemnli- ken: Dabei hat sich die Regelung auf die Probleme der einheitlichen Leitung, auf die Verfolgung der Geschaftsinteressen gem3ss dem Grundsalz einer ordentlichen Geschlifts- und Haushaltsführung sowie auf die Zurechnung einer allflilligen mata geslio und der daraus bei der Obergesellschaft gegenüber den freien Aktionaren und den Gesell- schaftsgHiubigern der beherrschten Unternehmen entstehende Haftung konzentriert.
(iii) Wahrung des Grundsalzes der Gewinnstrebigkeit: Auch wenn der Gesetzgeber die Zulassigkeit der Unterordnung einer Gesellschaft un- ter fremde einheitliche Leitung anerkennt, so muss diese Unterord- nllng doch ibre Grenzen in der Beachtung der der gesellschaftlichen Beteiligung innewohnenden, eigentlichen Grundwerte finden. Diese sieht das Gesetz in der gemeinsamen Ausübung einer wirtschaftlichen Tatigkeit mit der Absicht, die dabei erziclten Gewinne aufzuteilen'6 Diese Hauptanliegen fan den tatsachlich ihre Umsetzung in den Bcstim- mungen des italienischen Konzernrechts. Sie konkretisieren si ch in der Schaffung einer Haftung der Obergesellschaft (Art. 2497 CC), in den den Verwaltem der Untergesellschaften auferlegten Ptlichten zur Offentlichcn Bekanntmachung bei Zugeh6rigkeit zu einem Konzem (Art. 2497'" CC), in der Verpilichtung, die im lnteresse des Konzerns getroffenen Entscheidun- gen in allen Einzelheiten zu begründen (Art. 2497'" CC), im Austrittsrccht des Gesellschaftcrs bei Schaffung und Aufl6sung der Konzernstruktur (Art.
2497"'"'' CC), in den Rcgelungen bczüglich der konzerninternen Finanzie- rungen (Art. 2497",'oq,''') und in der Vermutung hinsichtlich der einheitli- chen Leilung (Art. 2497'.iexics und scplies CC) 27.
Nachfolgend werden diese Neuerungen je nach deren Tragweite einer mehr oder weniger vertieften, analytischen Betrachtung unterzogen.
1.\ Vgl. Relaûone della Cumùsione di rifomw dei dirirro socierario. 1. AbschniU, lit. a}.
u. Vgl. Relaz;olle a/ D.Lg.f 17 genlloÎQ 2001, n. 6.
17 Zur Termjnologie vgl. Fn. 24.
«Spagheui-Konzem,.ech/» Die neue und nellarfige Regelung des italienÎsche/l Konzernrechts
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§ 3 Inhalt der neuen Normen 1. Definition des Konzerns
Art_ 2497 lautet wie folgt:
(1] Die Gescllschaften oder die Korpcrschaften, die Tlitigkeiten der Leitung und Koordi- nielung von Gesellschaften ausUhen und dabei unter Verlet:wng der Grundsatze einer ord- nungsgcmassen Gcsellschaft<;- und Untemehrncnsführung dieser Gescllschaften im cigenen oder fremden lInternchmerischen Interessen handc1ll, haftco unmiuelbar gcgcnüber den Ge- sellschaftern dieser Gesel1schaften tUr den NachteiJ, den sic der Ertragsfühigkeit und dem Wert der Gesellschaftsbeteiligung zugcfügt haben, sowie gegenüber den Glaubigem der Gesellschaft fur dic Verletzung der Unversehnheit des Gcsellschansvcrrnogens. Kcine Haf- fUng besteht, wcnn in Hinblick auf das Gcsamtergebnis der Leilungs-und Koordinienmgsge- wall keio Schaden enlstanden ist oder ein solcher allch infolge darallr ausgerichteter Geschlif- te vollstlindig beseitigt worden ist.
l2J Ais Gesamlschuldner hafte!, weI' wie auch immer an der schadigenden Handlung teil- genornmen ha!, und in den Grcnzen des enieltcn VOIteil"" wer bewus",t daI'au,<; Nutzen gezo- gen hal.
[3) Ein Geseltschafter und GesellschaftsgHlubiger konnen gegen die Gesellschaft oder Korperschaft, welche die Lcitungs· und Koordinierungsgewalt ausilbt, nur dann vorgehen, wenn sie nicht von der der Leitung und Koordinierungsgcwalt unterwotfenen Gescllschaft bcfriedigt wordcn sind.
[4J lm Fal1e des Konkurses. der Zwangsliquidation im Verwaltungsweg und der ausseror- dentlichen VCIwaltung einer Gesellschaft, die der Leitung und Koordinierung durch andere unterworfen ist, wird der den GHi.ubigern diesel' Gesellschaft zustehende Klageanspruch vom Massevcrwalter, vorn Liquidationskommissar oder vom ausscrordentlichcn Kommissar crho- ben'II.
A. AlIgemeines
Die neue Regelung enthlilt weder eine Definition des Konzembeg- riffes noch erwarmt sie diesen in irgendeiner Weise29: Diese Lücke wird in erster Linie mit dem Willen des Gesetzgebers begründet, den konzernrecht- lichen Bestimmungen den weitest moglichen Anwendungsbereich zu verlei- hen.
lB Vgl. Fn. 14.
'l!I E.s mllg vielleicht paradox erschc:inen, dass demgegenüber das Schweizer Recht, welches kcin ein-
heillichcs Konzemrccht kennt, den Konzembegriff in Art. 663e Ahs. l OR definicrt: Ein Kon7,Cm liegl VOT, wcnn eine Gescllschaft «d//rch Stimmellmehrheit oder (IIif andere Weise mehrere Ge~dl
schaften III/fer einheitlicher l,eirung» zusammenfassi (vgl. auch PETER FORSTMOSERI ARTHUR MEI- ER-HAYozl PETER NOBEL, Schwei7.crisches Aktienrccht, Bern 1996, § 51 N 19 J. ft).
HENRVPETER
Mil anderen Worten hat es der italienische Gesetzgeber angesichts der Viclfaltigkeit der Erscheinungsfonnen eines Konzerns für zweckrnassig erachtet, den Konzernbegriff nicht durcI! prazise, typalogisch-normative Elemente einzuschrlinken.
Die vom Gesetzgeber gewahlte L6sung mit dem blossen Verweis auf die Gesellschaft, welche die einheitliche Leitung ausühtJO, scheint die neuu'alste und treffendste für die Umsetzung eines solchen Zieles ZlI sein31 Der Ge- setzgeber walltc somit aile, auch bloss faktischen, Erscheinungsfornlen des Konzerns miterfassen, und dies ungeachtct der Art der dem Konzemkon- strukt zugrunde gelegten vertraglichen Bindungen oder gesellschaftsrechtli- chen Beteiligungen und ungeachtet der Form der zur Konzernstruktur zu- sammengefassten Gesellschaften (Kapital-oder Personengesellschaften32).
B. Vermutung der einheitlichen Leitung Art. 2497~';" lautet wie folgt:
Für die in diesem Abschniu vorgesehenen Bestimmungcn wird bis zurn Bewcis des Ge- genteils vermutet, da')s die Leistungs- und Koordinierungsgcwalt über Gesellschaftcn von jener Gesellschaft oder Korperschaft ausgeübt wird, die zur Kousolidierung der Jahresab- schlilsse jener Gcselh;chuften verptlichtel ist oder jedenfaHs diese GescJl~haften gernass Artikel2359 beherrschl33.
Der italienische Gesetzgcber sieht - prima fade - die einheitliche Lei- tungsmacht34 und folglicb die Anwendbarkeit· von Art. 2497 CC bei derjeni- gen Gesellschaft oder Kürperschaft, welche zur Konsolidierung der Jahres- abschlüsse verpflichtet ist35 oder welche die anderen Gesellschaften auf- grund von Art. 2359 CC kontrollierr\6
.~ Zur Telminologie vgl. Pn. 24.
31 Vg1. UMBERTO TOMBARI, RifofIna dei diriuo sociclurio e gruppo di impresc, in GiurisprudenZ3 commerciale n 31.1 gen/fcb 2004, 61-66, Giuffrè Editore. welche!' belont, dass keine Regelllllg nach dem deurschen Akriengeselz eingefiihrllVurde, d.h. es liegt kein Beherrschungsvertrag i.S. der §§ 291 ff. AktG vor, dUl'ch den deI' Obergesellschuft dn Wcisungsrecht zukommt, wobei dem VOl'stand der beherrschlcn Gesellscbaft die Befolgung diesel' Weisungen geselzlicb vorgeschriebcn iSI (§ 308 AktG), <luch wenn damit zwangsweise die Schadigung der U!ltergescllschaft verbunden ist. Vgl. wm deutschen Recht die Kurzdal'stellung bei PETER BOCKJ.J, $chweizcr Aktienrecht, Zürich 2004, § 11 N 44 ff.
32 MARIA ROSARlA COVEtLI, Direzione e coordinamento di soc.ietà. in CCKlice commcntato delle nuove
Jl socictà, Milano (lpsoa Editore) 2()(}4, 1197.
Ygl. Fn. 14.
:loi AusfUhrlich zurn Bcgriff der cinbeitlichen Lcîtung im Schweizer Recht: SEllASTIAN HAHSCH, Die
einhcitliche Lcitung im Konzern. Sem 2005
.1\ Wiihrend der italjenische Gesetzgcber die Yennutung der cinheitlichen Lcitung an die Konsolidic- rungspnicht knüpft, findet sich in der Scbwciz mit Art. 663e OR die gegenteilige Konstell~(iun: Hier begriindet die cinheitliche Leitung die Pflicht zur Erstellung einol' konsolidicrten KOnZCl1lTCChnung.
«Spaghe(/;~Kou'lj!mrecl,,» Die lIelle lInd neuanige Regehmg des i/aliellischell KOllzernrec:hls
Ooch kannen auch Falle .uftreten, in denen die KOnlTolle nicht aufgrund eines Beteiligungsverhaltnisses ausgeübt wird, sondern aufgrund eines Ver- trages (z.B. Know-how-Vertrag, Franchisingvertrag, Lizenzvertrag etc.") oder aufgrund von Statutenbestimmungen. Der Gesetzgeber hat folglich die Vermutung der einheitlicben Leitung des Art. 2497"';0' CC auch auf diese Falle ausgeweitet und in Art. 2497"";" CC verankert:
Die BestimIDungen dieses Abschnius fmden auch a.uf cine Gesellschaft oder Kôrperschaft Anwendung, die abgesehen von den in Artikel 249ieXJcs vorgeschenen Fallen cine Leitungs- und Koordînienmgsgewalt über die Gesellschaflen aufgrnod eines VerLrages m.it diesen Ge- sellschaften oder aufgmnd von Klauseln ihrer Satzungen ausübl38.
Il. Haftungsregelung
Wie wir gesehen haben, befasst sich Art. 2497 CC mit den Folgen einer Missachtung des Grundsatzes der ordentlichen Geschtiftsführung durch die Verwalter der leitenden Gesellschaft gegenüber den Untergesellschaften und insbesondere gegenüber den freien Aktionaren sowie den GUiubigern der beherrschten Gesellsehaft.
Gemass der bisher überwiegenden Lehrmeinung39 handelt es sich in Art.
2497 CC um einen Fall der ausservertraglichen Haftung der Obergesellschaft sowohl gegenüber den GesellschaftsgHiubigern wie au eh gegenüber den Gesellschaftern der beherrschten Gesellscbaft.
lm Übrigen isi beim italienischen Ansalz zu bedcnken, dass bei internationalen Saehvcrhalten auf- grund der nationalen Unlerschiedc die Regelungen hinsichtlich der Konsolidierungspflicht divergie- ren ki:inncn.
)t\ Ar\. 2359 CC: «[li Ais ablltil!gilfe Ge~-d15chaf7en 8ellel!.· 1) Geselfsclwflen, i/1 denen eine am/ere Gesellsdwji liber eille MehrheiT der Srimmrechle ve/fü8T, die in der ordemlichen Gesellschaftel1'er- mmmfuII8 lIIugeiib/ !Verden kihmclI; 2) Gesellsclwflell, ill dellen eille alldere Gesellsdwfl ilber.fO viele Slimll/redlte \'f!/jfigl. dan sie llfr AIIsüblfll8 eilles belterrscltelldell Eillflusses ill der onlemfi- chen Gesell schaftervermml1llu//8 amreichen; 3) Gese/l.çchaftell, die llllier del1l beherrscltellden EIII' fiu5s ciner wuluen Gesell.rclwft aufGrund hesO/ule,.er ver/ruglicher BilldulIgen lU lit,. slehen.» (vgl.
Fn.14).
y) VINCENZO SAI.AFIA, La responsabilitù della holding vcr.~o i soci di rninoranza delle controllatc, in Le Società 2004, Nr. 1,6.
lS Vgl. Fil. 14.
19 GIUSEPPE GUIZZI, Elerodirezionc dcll'aUività sociale c rcsponsabilità per roala gestio ncl nuovo diriuo dei gruppi, in Rivisla dei diriuo commerciale 2004 1,444; ViNCENZO SALAFIA, La responsubi- lità della holding verso i sod di minoranza delle conlrollate, in Le Società 2004, Nr. 1,9. III diesem Sinne auch die «Re/aziolle di accompagllumellfO» 7.ur Einfiihrung des italienischen Konzcrnrechls, welche festhtilt, dass cs sich grundslit7.lich um eine ausservertragliche Haftung handle.
HENRY PETER
Doch findet sich auch die gegenteilige Ansicht40, wanach es sich um eine vertragliche Hartung bandeln müsse, da von der ObergeseUschaft der gleiche Verhaltensmassstab wie von den Verwaltern gefordert werden mtisse.
Die Qualifikation aIs vertragliehe oder ausserveltragliche Haftung ist in der Praxis durchaus bedeutend, so etwa hinsichtlich der Frage der Beweis- Jast, der Veljahrung und der Vorhersebbarkeit des zu ersetzenden Schadens.
Dennoch scheint diese Frage nicht restlos gekHirt zn sein.
A. Verletzung des Grundsatzes der ordentlichen Geschiifts- und Unternehmensführung (mata gestio)
Die Verletzung des allgemeinen Grundsatzes der ordentliehen Ge- scbafts- und Unternehmensführung hat eine direkte Haftung der Obergesell- schaft (i) gegenüber den freien Aktionaren für den bezügJich der Ertragsfli- higkeit ihrer gesellsehaftsrechtlichen Beteiligung erlittenen Schaden (Share- holder value) sowie (ii) gegenüber den Gesellschaftsglliubigern der Unterge- sellsehaft zur Folge.
Der neue Gesetzestext enthalt jedoeh keine Definition der mala gestio.
Gemass dem Bericht zum italienisehen Konzernrecht obliegt es vielmehr der Lehre und Reehtsprechung, die Grundsatze der ordentliehen Gesehafts- und Untemehrnensführung zu entwickeJn und festzulegen".
Die fehlende Definition der mala gestio durch den Gesetzgeber hal zahl- reiche Bedenken hervorgerufen, da eine zu weile und offene Formulierung den Richtern einen zu grossen Auslegungsspiell"aum lasst, was sich in einem Rechtssprechttngsaktivismus niederschlagen und zu einer inhaltlichen Über- prtïJung VOI1 Konzenlentscheidungenfiihren k6nnle42.
ln diescm Zusammenhang ist im Übrigen zu erwahnen, wie dies von VINCENZO SALAr·1A hervorgehoben wird, dass die ordentJiehe Geschaftsfüh- rung der Obergesellschaft und deren Verwalter gegenüber der Untergesell- schaft nieht nur in der Korrektheit der im Bereich der Unternehmensführung getroffenen Weisungen zu bestchen haben, sondem aueh in der Korrektheit
010 Pœ:rn.o RESCIGNO, Eterogcstione e responstlbilità nella riforma socielaria Ira aperture c inccrtezze:
una prima rillessionc, in Società 2003, 334 ff.; NlecoLO' AuRIANI, Gmppi di socictà e criterio dei vantaggi compcnsativi nella rifonna dei diritlo societario. in Giurîsprudenza Commentata 2002 T, 624 ff.
41 RelllZÎOlle a/ D. Lgs 17 gemll/io 2003, Il. 6.
42 AGOSTINO GAMBINO, Spunli di riftessione sulla riforma: ]'uutonomia socielliria e la risposla lcgisla- tiva aile esigcl\zc di finanziamento dell'impresa, in Giurisprudenza Commentala 2002, 641 ff.
«Spaghelli-Kollzernrecht» Die /teue und neuartige Regeltlllg des italielli.!ichell KO/Il,emrechfs
der Gewichtung hinsichtlich des SpannungsfeJdes zwischen eigenen Interes- sen und denjenigen der beherrschten Gesellschaitcn43.
Mit anderen Wonen besteht eine ordentliche Konzernführung darin, im Rahmen der strategischen und operationellen Entseheidungen ein Gleichge- wieht zwischen den Interessen der Obergesellschaft und denjenigen der Un-
tergesellsehaften zu finden. Dieses Gleichgewicht ist dann erreicht, wenn die "
Interesscn aller beteiligten Gesellschaften sa gut wie nur immer moglich mittelbar oder unmittelbar berücksichtigt worden sind44.
B. Aktiv- und Passivlegitimation und die Bestimmung des zu ersetzenden Schadens
Art. 2497 Abs. 1 CC enthillt wie bereits erwahnt eine direkte Haf- tung der Gesellschaft oder Korperschatl, welche die einheitJiche Leitung innehat45.
Aufgrund von Absatz 2 des Art. 2497 CC ist auch derjenige, der auf ir- gendeine Weise an der schadigenden Handlung teilgenommen hal und wer- in den Grenzen des erzieHen Vorteils - bewusst aus clieser Handlung einen Nutzen gezogen hat, für die von der Obergesellschaft angeordnete schMi- gende Handlung verantwortJich und solidarisch haftbar.
Gemass cinem Teil der Lehre konncn folglich diejenigen, welche direkt an Handlungen mitgewirkt haben, die sich spater ais schadigend entpuppcn, ebenfalls haftbar gemacbt werden; so etwa die Personen, welche der Hand- lung der Verwaltung der leitenden Gesellscbaft personlich zugestimmt ha- ben, d.h. die Teilhaber der Obergesellschaft".
Schliesslich finden sich passivlegitimierte Rechtstrager bei der Haftungs- Idage auch im Bereich der Aufsicht über die Gesellscbaft. Je nach Struktur der kontroliierendcn Gesellschait konnen dies Exponenten der anderen Ge-
43 SALI\f'1A VTNCENW, Ut rc. .. ponsabilità ddla holding verso i soc; di mÎnoram.a delle controllale, in Le Società 2004, Nr. 1,9.
44 SALAFIA ViNCENZO, La responsabilità della holding verso i sad di minoranza delle controllatc, in Le Società 2004, Nr. 1, 9 f.
4S GUIZZI GilJSF.PPE., Eterodirczione dell'attività sociale e respolL'iabiLità per mala geslio nel nuovo diritto dei gruppi, in RivÎSla dei diliuo commerciale 2004 l, 439 ff.
~~ Gemiiss VINCENZO SALArIA, La responsabilità della holding verso i soci di minoraJ1Za delle control- late, in Le Socictà 2004, Nr. l, 10, k!.imcn auch die Glii.ubiger der Obergesellschaft in Frage, \\le/cr,e ihre Venvaller zurAlfsm-beifllllg u/ld Durchfiilmmg âner snkhen Haudhmg entun(/el habcn und llie I\>lfsslel/. dau diese Handflmgel/ ihl/ell VorlcÎle bringell wilrde. wc/che ZlIr Bejriedigullg ihrer AIl- spriiehe genutzl werden kannell, oblVohl dies lwillgend lU Ln.Y/en der Interesse!! der Unlergesell- sella!t sOIVÎe deren Geseffschaftem /llId Glaubigel1l geht.
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HENRY PETER
schaftskontrollorgane (d.h. die Mitgliedcr des Vcrwaltungs- oder des Auf- sichtsrals) oder die Revisionsstelle sein, welcher die Rechnungsprüfung übertragen wurde".
Was die Aktivlegitimation anbettifft, el1lhalt Art. 2497 CC eine Rege- lung, welche direkt (und nicht nur stellvertretend) den freien Aktionfuen und den Gesellschaftsglaubigem der Untergesellschaft zukomml.
Der Gesellschafter der behelTschten Gesellschaft verfügt also über eine direkte Klage zur Geltendmachung des (indirekten) Schadens, welche seine Beteiligung erlitten hat, und dessen Hahe aufgrund des Minderwertcs der kliigetischen Beteiligung zu bestimmen ist"".
In gleichem Masse stehl auch dem Glaubigcr der untergeordneten Gesell- schaft die Maglichkeil zu, eine direkte Klage gegen die leitende GeseHschaft anzustrengen wegen Verletzung der Unversehrtheit des Gesellschaftsverma- gens in Folgc einer von der Obergesellschaft vorgenommenen schiidigenden Handlung.
Die Schaffung einer direkten Klage gegenüber der leitendcn GeseHschaft zur Erlangung des Ersatzes für den (indirekten) Schadcn steHt cine ausserst beachtliche Ncuerung dar. Mit der direkten Klage wird in der Tat die be- kannte Schwierigkeit beseitigt, welche sich daraus ergibt, dass die Unterge-
sellschaft von Entscheidungen der Obergesellschaft abhangt und daher
schwerlich den Rechtsweg gegen die GeseHschaft einschlagen kann, die sie kontrolliert (zumindest solange das Kontrollverhaltnis andauert).
C, Theorie der Ersatzvorteile aIs Haftungsausschluss
Art. 2497 CC folgt der in Lehre49 und Rechtsprechung'· verbreite- ten Theorie der sogenannlen Ersalzvorteilc. So besagt Art. 2497 Abs. 1 CC
~7 VINCENZO SALAFlA, La responsabilità della holding verso i sad di milloranza delle controllatc, in Le Società 2004, Nr. 1, lO, sieh! cine Hartung der Revi~ionsstellc hei borsenkotierten Gcsel1schaften, deren Handeln mit demjenigen der Vcrwalter der Obergesellschafi zur Entstehung des Schadens ge- flihlt haben: Dje Geschadiglen müssten jedoch den Kausalzusammcnhang zwischen den Unregel- miissigkciten bei der Buchpriifung und der unrechtmassigen Ausilbung der einheitlichcn Leitung nachwcisen kannen.
4~ Auf den spannenden LchrenstreiL hinsichtlich der Frage, ob die Müglichkeit dncr K.lage auf Ersat/.
der enU:Îuschten Ertrugserwartungen beslehc, und auf die Ansicht verschietlcner AUloren (FRANCES- CO GI\LQANO in primis, vgl. Fn. 23), wanach es sich hierbei nicht um ein k]agbar~s subjektives Recht handeln kann, muss im cngen Rahmen dieses Beitrages lcider verzichlet werden.
~, PAOLO MONTALENTI. Operaz.ioni intragruppo e vantaggi compemativi: l'evo]u7.Îoue giuri.~prudenzia
le. in Giurisprudcnza Commentata 1999. 1, 3095 ff.; VINCENZO SALAAM DIEGO CORAPI! GIUSEPPE MARZIALl3I RENATO ROROOR.FI Gumo BONFANTE, Codicc commentato delle nuove società, Milano (Ipsoa Editore) 2004, 1206 ff.
«Spagherri-Kollzemrechf» Die lieue und neuarfige Rege/lIl1E; des iralienischell KOl/zemrechrs
in seinem letzten Satz, dass keine Haftung besteht, wenn im Hinblick auf das Gesamtergebnis der Leitungs- und Koordinierungsgewalt kein Schaden ent- standen ist oder ein solcher infolge darauf ausgerichteter Geschafte vollstan- dig beseiLigl worden ist.
Mit der Übemahme dieses Prinzips wollte der Gesetzgeber ausdrücldich einen Haftungsausschluss für den FaIl vorsehen, dass sich cine scheinbar schadigende Handlung gegenüber einer Untergesellschaft in Wirldichkeit aus der Gesamtoptik des Konzerns ais vorteilhaft erweis!.
Dieser heilde FaU wurde auch schon von der Schweizer Doktrin aufge- griffen, welche diesen unter der Bezeichnung «Einrede des Konzerninteres- ses»51 oder «ù1.direkte Vergütung» abgehandelt hat. Es ist in der Tat nicht zu 1eugnen, dass meist jede zu einem Konzern zugeh6rende Gesellschaft von den Wohlfahrtsinteressen des gesamten Konzems profitiert. So kann eine Handlung anfanglich in einer sehr beschrankten Sichtweise ais schadigend für eine Tochtergesellschaft (oder auch Schwester- oder MlItlergeselischaft) erscheinen und in ciner weiteren Sichtweise und mit der Zeit ais durchaus gewinnbringend fUr die betroffene Tochtergesellschaft betrachtet werden".
Man denke beispielsweise an den Idassischen FaU einer Gesellschaft in- ncrhalb eines Konzerns, welche aufgrund einer Weisung der leitenden Ge- sellschaft dieser cine unentgeltliche Bankbürgschaft zur Verfügung stellt, Ufi der MlIttergeselischaft zu einem Bankdarlehen zu verhelfen, das für ver- schiedene Finanzoperationen eingesetzt werden soU, welche der Finanzlage des gesamten Konzems zugute kornmen.
ln einem solchen Fall entspricht dem Opfer der Untergesellschaft, wenn auch nur indirekt, ein ganz bestinunter, aus den anderen geUitigten Operatio- nen resultierender Vorteil.
50 Entscheid NI". 12325 des Corre di Ca.'i,mVolle vom 5. Dczcmbcr 1998; Entscheid Nr. 2001 des Corte di Cas.wÛolle yom 1 J. Marz 1996.
51 ROLAND VON I3üREN, Der Konzern, Rechtliche Aspekte eines wirtschaftlichen Phanomens, Base!
1997,452; HENRY PETER, L'action révocatoire dans les groupes de sociétés, RSDA 1989. Il; Ro- LAND RUEDIN, Vers un droit des groupes de sociétés ?, ms 1980, Vol. n, 166, N 1.
52 Wie im Obrigcn in der Relaziolle al/a legge hervorgehoben wird, muss der einer Haftungsklage zugrundeliegende Schaden nicht aus cincr ganz bcstimmtcn Handlung Slammen, sondern kann sich insgcsamt aus dem Handeln der Obergesellschaft ergeben. Der Schadcn kanl1 folglich auch durch spti.terc, zu dicscrn Zwcck getiitigte Handlungen beseitigl werden.
HENRY PET'ER
D. Die durch Art. 2497 Abs. 3 CC eingeführten Einschran- kungen
Die Bestilmnungen des Art. 2497 Abs. 3 CC nehmen die Oberge- sellschaft von der Verantwortlichkeit aus, sofem die Gesellschafter oder die Gesellschaftsglaubiger der Untergesellschaft dureh letztere befriedigt war- den sind.
Mit dieser Regelung soli vermieden werden, dass der Handlungsspiel- raum der Obergesellschaft gegenüber der Untergesellschaft durch das Dro- hen einer direkten Klage der freien Aktionaren und der Gesellschaftsgliiubi- ger der Untergesellschaft übermassig eingeschrankt wird.
In der Prax.is bezweckl diese Bestimmung einerseits. das lnteressc der po- lenziellen Kliiger (Gesellschafter oder Gliiubiger der Unlergesellschaft), gegen die Obergesellschaft varzugehen, mit der zwisehenzeillichen Enlseha- digung durch die Unlergesellschafl einzuschranken, und andererseits die Obergesellschaft zu bewegen, die Untergesellschaft zu übcrzeugen, die Er- satzforderungen des unbefriedigten Gesellschafters oder GcsellschaftsgUiu- bigers ZLI begleichen, um sich selbsl von Ersatzklagen scbadlos zu hallen".
Unbefriedigend ist hingegen das Fehlen einer klaren AntwOIt auf die Fra- ge, in was ein solcher Ersatz denn effektiv ZlI bestehen hat, damil die Gesell- schafter und Gesellschaftsglaubiger sich fiir befriedigl halten kannen.
Wahrend auf der einen Seite einige54 die einzig gangbare Losung im Er- satz des erlittenen Schadens an die Gesellschafter oder Gesellschaflsglaubi- ger sehen, beurteilen andere" auch die Vergütung an die Untergesellschaft des durch die Handlung der Obergesellschaft von der Untergesellschaft erlit- tenen Sehadens für ausreichend, da sa die negaliven vennbgensrechtlichen Folgen, welche sich aus der Sicht der Gesellschafter oder Gesellsehaflsglau- biger auf den Wert der Beteiligungsrechte respektive auf das Gesellsehafts- vennbgen ausgewirkl haben, ausgeglichen werden.
H VINCENZO SALAFIM DIEGO CORAPII GIUSEPPE MARZIAI.E! RENATO RORDORF/ GUIDO BONFANTE, Codice commcntato delle nuove socictil, MiJano (Ipsoa Editorc) 2004. 1222.
~ VTNCENZO SALAFlAl DIEGO CORAPU GIUSEPPE MARZIALE! RENATO RORDORI'I GuIDO BONI"'ANTF., Codicc cornmentillo delle nuovc socielà, Milano (lpsoa EdilOre) 2004, 1218.
" VINCENZO SALAFJA, La rc.'lpDnsabilità della holding verso i soci di mi.nonmza delle controllate., in Le
Società 2004, Nr. l, 12.
<ôpaghetli-Konzemrecht» Die lIeut: und lIel/(/l'lige Regelllllg de.~· ilalienischell KOlll.ernrec/IfS
Ill. Off entliche Bekanntmachun g
AIt. 2497bi' CC lautet wie folgt:
[1J Die Gescllschaft muss in den Schriflslücken und im Schl'iftvel'kehr jene Gcsell- schaft oder KOl'perschaft, del'en Leitungs· und Koordinierungsgcwalt sic unterliegt, angehen sowie auf Veranlassung der Verwalter in die im folgenden Ahsatz vOl'geschene Abteilung des Handelsregisters einll'ugen lassen.
[2] Beim Handelsregister wird eine eigene Abteilung eingerichtet, in der die Gesell- schaften oder Korperschaftell, dic cine Lcitllngs- und Kool'diniel'ungsgewalt ausübcn, und jenc, die einer solchen unlel'worl'en sind, angeführl werden.
[3J Dic Venvalter, welche die im el'slcn Absalz vorgesehene Angabe oder die im zweiten Absatz vorgesehene Eintragung unterJassen, oder diese beibehalten, nachdcm die Abhangigkeit bcelldet ist, hanen ml' die Schaden, die den Gcsellschaftern oder Drit- l'en durch die fchlende Kenntnis diesel' Umstiinde verursacht worden sind.
[4] Die Gesellschaft hat in einem cigenen Abschnitt des Anhangs cine zusanullenfas- scnde Übcrsicht über die wesentlichen Daten des !elzlen Jahrcsabschlusses jcner Gesell- schaft odel' Korperschaft darzulegcn, welche die Leitungs- und Koordinierungsgewalt über sic ausübt.
[5] Ebenso haben die Verwallcr im Lageberichl die Beziehungen anzuführen, die mit dcmjenigen, der die Leitungs-und Koordinierungsgcwalt ausübt, und lnit den übrigcn GesellscJml'ten, die dieser Tatigkeit unterworfen sind, bestanden haben, sowie die Aus- wirkung anzufiihrclI, die dicse TaLigkeit uuf die Führung des GesellscJlUftsunterneh- mens und auf ihre Ergebnisse hatte56•
Die BestilTllnung des neu geschaffcnen Art. 2497h" CC sieht eine Viel- zahl von Bekanntmachungspflichten zulastcn der Konzeme vor: Die EinFüh- rung ciner derart cigenartigen Regelung gründel in der NOlwcndigkeit der Schaffung eines allgemeinen Grundsalzes der Transparenz und des Informa- tionszugangs. Wir befinden uns somit im Bereich der Corporate Governan- ceS7
Die zu Lasten der KonzerngesellschaFten eingeflihrten Bekann!- machungspfliehten sollen ennogliehen, dass Drilte, seien dies potenzielle GHiubiger oder Teilhaber, die Risiken und Chaneen besser und bewusster absehtitzen konncn, welche die Zugehorigkeit zu einer derarligen Struktur mit sieh bringt.
Erste Pflieht der beherrsehlen Gesellsehaft isl, in ihren Akten und in der Korrespondenz die eigene Unlerordnung unter eine frerude cinheitliehe Lei- tung anzugeben.
56 Ygl. Fn. 14.
57 Ygl. zum Schwei7.cr Recht: KARL HOFSTE1TliR, Corporate Governancc im Konzern, in Neuere Tendcnzen im GcseUschufisrecht: Fcstschrift fUr Peter Forslmoser zum 60. Gcburlstag, ZUrich 2003, 301 ff; PETER BôcKU/ CLAIRE HUGUENINI FRANÇOIS DESSEMONT, Expenenbcricht der Arbeits- gruppe «Co.rponne Governance» zur Teilrevision des Aktienrechts, ZUrich 2004.
