La publicité foncière

La publicité foncière

ISBN 2 13 037019 5 1 édition : 4 trimestre 1981

© Presses Universitaires de France, 1981 108, Bd Saint-Germain, 75006 Paris

INTRODUCTION

L'expression de publicité foncière désigne de prime abord un ensemble de formalités imposées par le législateur aux titu- laires de droits immobiliers ; elle concerne essentiellement des droits réels, et à titre accessoire quelques droits personnels.

Aussi ne sera-t-il question pour l'instant que des seuls droits réels. La condition des base est qu'il s'agisse de droits afférents à un immeuble. A cet égard, la publicité foncière peut être considérée comme une branche du droit qui se rattache au droit immobilier.

Comme toute publicité, la publicité foncière a bien entendu un rôle d'information ; mais également, comme toute publicité, le législateur attache des conséquences à la formalité de publi- cité, et, à cet égard, la publicité foncière joue un rôle de protec- tion. Information et protection sont les deux rôles de la publi- cité foncière.

1 | LES DEUX RÔLES DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE On ne peut saisir les deux rôles de la publicité foncière qu'en prenant des exemples.

A / La protection

Envisageons les deux opérations les plus courantes en matière immobilière : la vente de l'immeuble et la constitution d'hypo- thèque.

La vente de l'immeuble a pour effet d'entraîner le transfert de propriété et, corrélativement pour l'acquéreur, l'obligation de payer le prix. L'acquéreur ne court pas de risques dans la mesure où il est assuré de devenir effectivement propriétaire, titulaire d'un droit réel de propriété opposable à tous. Il lui importe par conséquent de pouvoir vérifier que son vendeur était bien pro- priétaire de l'immeuble (et n'avait pas, par exemple, déjà vendu une première fois l'immeuble en question) et d'autre part que l'immeuble vendu n'était pas grevé d'hypothèque. La publicité foncière va permettre à l'acquéreur de vérifier que le vendeur n'avait pas déjà vendu une première fois l'immeuble et de connaître l'existence (éventuellement l'importance) des hypo- thèques grevant l'immeuble.

La constitution d'hypothèque implique également une pro- tection du créancier : ce dernier a besoin de savoir à quel rang va se situer son hypothèque, s'il en existe d'autres le primant et, dans l'affirmative, quel est le montant des sommes qu'elles garantissent. Là encore, la publicité foncière va assurer la pro- tection du créancier hypothécaire.

Faire de la formalité de publicité un instrument de protec- tion de l'acquéreur et du créancier hypothécaire (pour raisonner sur les deux cas les plus importants) peut se concevoir de plu- sieurs manières, avec un degré plus ou moins poussé. Dans certains régimes de publicité, on reconnaît à la formalité de publicité un effet constitutif : le droit naît non pas de l'accord de volontés des parties (à l'acte de vente par exemple) mais de l'accomplissement de la formalité de publicité. C'est par exemple ce qui se passe même en droit français pour des formalités comme la mutation en douane des navires en mer ou comme le transfert des titres nominatifs sur les registres de la société émettrice.

En matière de droits réels immobiliers un tel système existe dans certains pays où il porte en général le nom de livres fon- ciers et où il implique un certain contrôle de la régularité de

l'opération. Ce n'est pas le cas en France, en l'état actuel du droit : la formalité de publicité foncière a seulement un rôle confortatif.

Pour raisonner sur le cas de la vente d'immeuble, ce n'est pas la formalité de publication de la vente qui entraîne transfert de propriété de l'immeuble, mais bien toujours l'accord des parties (art. 1583 C. civ.). Seulement, et c'est là où la formalité de publicité foncière joue son rôle de protection, ce transfert de propriété n'est opposable aux tiers (à certains tiers, ceux définis par l'art. 30 D. 4 janv. 1955) qu'à compter de la publication de la vente de l'immeuble. Allons plus loin dans l'analyse de la situation et supposons, par exemple, que le vendeur, pour une raison quelconque (erreur, fraude, ou toute autre raison) ait vendu deux fois le même immeuble : dans le régime classique, si on ne tient compte que des seules règles du droit des biens et du contrat de vente, seule la première vente produirait des effets puisque, lors de la deuxième vente, il y aurait en réalité vente a non domino : le vendeur n'aurait plus pu transmettre un droit de propriété dont, par hypothèse, il s'est dépouillé lors de la pre- mière vente. En droit commun (par opposition à la publicité foncière), l'emporte nécessairement le premier acquéreur. C'est ici qu'intervient le droit de la publicité foncière qui, pour assurer la protection des acquéreurs, décide que l'emporte celui des acquéreurs qui a publié le premier son titre d'acquisition. S'il s'agit du premier acquéreur en fonction des dates des ventes, il y aura concordance entre le droit de la publicité foncière et le droit de la vente quant à la solution finale. S'il s'agit au contraire de celui qui a acheté en dernier, le droit de la publicité foncière va lui permettre de se rédimer de son infirmité et lui permettre de l'emporter dans le cadre du concours des deux acquéreurs d'un même immeuble. C'est en ce sens que le droit de la publicité foncière joue un rôle de protection.

Il en est de même pour les créanciers hypothécaires : la

formalité de publicité foncière va se substituer aux dates de constitution des hypothèques pour régler le rang auquel celles-ci vont venir, le concours entre les créanciers hypothécaires.

B / L'information

Comme toute publicité, la publicité foncière joue également un rôle d'information, ne serait-ce que parce qu'elle permet à qui le veut d'obtenir copie des documents qui y sont déposées ou des renseignements y afférents. Dans nombre de cas, en effet, il ne peut être envisagé de faire produire à la publicité un effet plus important, ne serait-ce que parce que la protection n'est pas indispensable, voire n'est même pas utile.

On ne prendra qu'un seul exemple, celui des transferts de propriété qui ne sont pas liés à une manifestation de volonté ; le cas type est celui de la transmission successorale. Il ne peut être question de dire que le transfert de propriété ne sera opposable aux tiers qu'à compter de sa publicité à la conservation des hypothèques car ce serait là porter atteinte, sans raison fonda- mentale, aux conséquences de la transmission successorale. Dès lors, le transfert de propriété dû à la succession doit être publié mais la publicité ne sera pas sanctionnée par l'opposabilité aux tiers.

2 | L'HISTOIRE DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE

La mise en place en droit français d'un système complet cohérent est en définitive assez récente puisqu'elle remonte seu- lement aux réformes de 1955. Jusque-là, le système était demeuré assez incomplet.

Dans l'ancien droit, la publicité des transactions immobi- lières n'existait que dans certaines provinces ; par ailleurs, la noblesse, endettée, s'est toujours opposée à l'instauration d'une publicité des hypothèques. Sur un point seulement, le pouvoir royal a réussi à imposer une publicité de portée générale, celle des donations d'immeubles, qui est ensuite passée dans le Code civil où elle fait toujours l'objet de dispositions distinctes de celles du décret du 4 janvier 1955.

Le droit révolutionnaire a réagi en sens contraire et s'est montré très en avance pour l'organisation d'une publicité des droits réels immobiliers. Ce fut d'abord le fait de la loi du 9 mes- sidor an III qui ne concernait que les hypothèques mais orga- nisait ce qu'on a appelé les cédules hypothécaires, c'est-à-dire la possibilité pour le propriétaire d'un immeuble de représenter celui-ci en fractions appelées cédules hypothécaires garanties par une hypothèque sur l'immeuble ; ces cédules pouvaient être transmises comme des titres au porteur ; le système aboutissait en fait à une mobilisation de l'immeuble et soulève au demeu- rant des problèmes techniques de mise en place (évaluation de l'immeuble, etc.). En deuxième lieu est intervenue la loi du 11 brumaire an VII qui a remplacé la loi de l'an III, supprimé le système des cédules hypothécaires, et organisé une publicité d'ensemble des droits réels immobiliers.

Le Code civil, fidèle à l'esprit de transaction qui animait ses rédacteurs, a en définitive en ce domaine opté pour les solutions de l'ancien droit. Seule était maintenue la publicité des hypothèques mais non exempte de défauts majeurs, comme l'admission d'hypothèques générales occultes. Quant à la publi- cité des transferts de propriété, ne subsistait plus que la publi- cité des donations de biens susceptibles d'hypothèque, même si, par la suite, des textes divers ont indirectement, mais pas à titre obligatoire, incité les intéressés à publier les transferts de propriété.

C'est avec la loi du 23 mars 1855 qu'a été en droit positif mis en place un véritable régime de publicité. La réforme a déjà été rendue nécessaire par les besoins du crédit immobilier, à une époque de construction intense (la création du Crédit foncier de France est de la même époque). Un seul oubli d'impor- tance dans ce système, celui concernant les transmissions à cause de mort. C'est le décret-loi du 30 octobre 1935 qui est venu combler cette lacune ; comme la sanction n'était pas organisée de manière efficace, l'obligation de publier les transmissions à cause de mort a été mal respectée en pratique.

Après la guerre de 1939-1945, les besoins de la construction immobilière résultant des démolitions de la guerre, du défaut d'entretien des immeubles anciens lié au blocage des loyers, et du développement de l'habitat urbain, ont entraîné une nouvelle réforme : elle a été réalisée par le décret-loi du 4 janvier 1955, complété par le décret d'application du 14 octobre 1955. Sous réserve de quelques détails (articles du Code civil concernant les donations de biens susceptibles d'hypothèques et les substitu- tions, et quelques réformes très mineures intervenues depuis 1955) ce sont les textes de 1955 qui constituent l'ossature du régime de la publicité foncière en France.

3 | LES CARACTÈRES DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE

La formalité de publicité foncière dans le système français présente trois caractères principaux.

En premier lieu, il s'agit d'une formalité certes civile mais aussi à caractère administratif et fiscal. Cela explique la compétence d'un service administratif dépendant du ministère des Finances (la conservation des hypothèques), par opposition

par exemple à certains systèmes de livres fonciers dans lesquels la compétence est généralement reconnue à un juge civil. Cela explique aussi et surtout que la formalité de publicité foncière donne lieu à la perception de droits fiscaux (taxe de publi- cité foncière), et soit à la base de l'imposition de la contri- bution foncière (par le rôle reconnu à l'extrait d'acte qui doit être déposé en même temps que la copie de l'acte à publier). Cet aspect fiscal a d'ailleurs été accentué en 1969 par la réalisa- tion d'une fusion assez poussée entre la formalité d'enregistre- ment et la formalité de publicité foncière. On parle, depuis cette époque, de la formalité fusionnée, ou encore de formalité unique.

En deuxième lieu, la formalité de publicité foncière est en principe obligatoire, hormis quelques hypothèses de publicité facultative. Lorsque la publicité est obligatoire, il ne dépend plus de la volonté des intéressés de publier ou de ne pas publier. Le plus souvent (art. 32 D. du 4 janv. 1955), le rédacteur de l'acte est tenu de publier l'acte, les signataires de ceux-ci fussent-ils opposés à la publicité. L'obligation de publier est d'ailleurs sanctionnée de manière efficace au moyen de sanctions civiles (l'effet relatif de la publicité foncière, l'inopposabilité de l'acte non publié, une amende civile, outre la responsabilité civile des intéressés).

En troisième lieu, se pose le problème du caractère réel ou personnel de la publicité foncière. Les documents eux-mêmes (copie des actes, bordereaux d'inscription) sont classés de manière chronologique dans les registres. Le problème du carac- tère réel ou personnel se déplace par conséquent au stade du procédé technique (répertoire ou autre) qui va permettre de retrouver les documents publiés. Jusqu'en 1955, la classification était purement personnelle et se faisait par des répertoires alpha- bétiques. Du fait de la similitude des noms, les recherches étaient souvent difficiles.

La réforme de 1955 a institué un système mixte qui est à la fois personnel et réel, dans le cadre d'un fichier immobilier qui comprend d'une part des fiches personnelles et des fiches réelles.

Le système est à cet égard satisfaisant puisque aussi bien un système purement réel n'est pas exempt de difficultés : la preuve en est que, dans les pays qui connaissent de par les textes une publicité purement réelle, la pratique a éprouvé le besoin de la compléter par la mise en place de documents personnels. Par son caractère transactionnel, et par l'utilisation des avantages cumulés de la publicité personnelle et de la publicité réelle, le système français de publicité foncière est un des plus satisfai- sants, sinon pour les esprits qui veulent des solutions tranchées du moins pour les besoins pratiques des usagers de la publicité foncière, ce qui est sans doute plus important.

4 | PARALLÈLE AVEC LES LIVRES FONCIERS

Très fréquemment, on fait état en doctrine de l'utilité qu'il y aurait d'instituer en France, en remplacement du système de publicité foncière, un livre foncier : du fait de l'investiture offi- cielle qu'un tel livre comporte, une sécurité accrue en résulterait, peut-être au détriment d'une complication, mais le but essen- tiel n'est-il pas d'assurer la sécurité du commerce juridique.

L'opportunité d'une telle réforme n'est pourtant pas évidente dès lors qu'on se penche sur le fond de la question, qu'on ne se contente pas d'en affirmer l'idée et qu'on essaie de résoudre les problèmes concrets qu'une telle réforme impliquerait. En tout cas, toute réponse à la question implique un minimum d'inter- rogations, ce qui va être fait maintenant, étant entendu qu'il s'agit effectivement d'un minimum.

A / Pluralité et diversité des systèmes de livres fonciers C'est une vue singulièrement tronquée des choses que de ne parler que d'un système de livre foncier, comme s'il n'en existait qu'un. La réalité est tout autre : il existe de multiples régimes de livres fonciers entres lesquels les différences sont parfois considérables, souvent aussi importantes entre eux que celles existant entre l'idée d'un livre foncier (pour l'essentiel, il se ramène à une investiture officielle) et celle de la publicité fon- cière. Cela tient d'abord au fait que les sources sont différentes.

► Pluralité d'origine des livres fonciers

Il ne peut être envisagé ici même de citer tous les pays qui ont institué un système de livres fonciers. Disons sommairement, et donc abusivement, qu'à l'origine de tels systèmes on trouve deux législations.

Il y a d'un côté la législation australienne, connue sous le nom d'Act torrens, dans laquelle l'investiture est conférée par une administration fiscale, implique une publicité, et n'est sans doute réalisable que parce qu'au départ la propriété indi- viduelle des terres n'était pas appréhendée. Il y a d'un autre côté la législation allemande pour laquelle le problème était tout autre puisque, par hypothèse peut-on dire, la terre était déjà appréhendée au moment de l'intervention du législateur. Ce qui importe le plus, c'est la régularité des transmissions du droit de propriété. On comprend que, dans ces conditions, le rôle de conférer l'investiture officielle ait été confié à un juge chargé de contrôler la régularité de ces transmissions.

Partant de ces deux systèmes, bien d'autres législations ont consacré un système de livre foncier, c'est-à-dire, pour en revenir à l'essentiel, une investiture officielle du transfert du droit de propriété, de la reconnaissance de manière plus large du droit de propriété immobilier.

L'un d'entre eux intéresse particulièrement les Français ; c'est celui qui est applicable dans les trois départements recou- vrés d'Alsace-Lorraine, dont l'inspiration est évidemment la législation allemande mais dont les effets sont moins forts : l'immatriculation sur le livre foncier ne crée qu'une présomption d'existence du droit. Déjà on voit que, même en partant d'une base commune, il est possible d'aménager de manière différente l'investiture officielle que constitue l'immatriculation sur le livre foncier, et ses effets.

► Variété au fond des livres fonciers

Etant admis qu'il soit opportun de créer une investiture officielle du droit de propriété immobilier (l'immatriculation sur le livre foncier), il faut résoudre nombre de problèmes ; la réponse donnée par chaque législation est fort différente, ce qui justifie une fois de plus qu'on parle de livres fonciers au pluriel.

Citons quelques-uns de ces problèmes.

Le premier problème est celui de l'autorité chargée de procéder à l'investiture officielle, à l'immatriculation (après contrôle) du droit de propriété. Selon les pays, cette mission est confiée à une administration fiscale (Act torrens) ou à un juge (Allemagne, Alsace-Lorraine). Il est certain que seule cette deuxième conception pourrait être admise en droit français, s'agissant en définitive de contrôler la régularité des transmis- sions de propriété pour l'essentiel. Elle serait, notons-le au pas- sage, en contradiction avec la tradition du droit français, qui a toujours confié la charge de la publicité foncière à l'administra- tion fiscale.

Le deuxième problème tient au caractère réel ou personnel de la publicité. Les thuriféraires des systèmes de livres fonciers vantent à cet égard la supériorité de tels systèmes organisés sur le plan réel par rapport à la publicité foncière française consi-

dérée comme purement personnelle. C'est oublier d'une part que, depuis 1955, la publicité foncière n'est plus une publicité purement personnelle mais une publicité à caractère mixte (à la fois personnelle et réelle). C'est méconnaître d'autre part que, dans les systèmes de livres fonciers, la publicité est parfois à caractère mixte, à la fois réelle et personnelle (système d'Alsace- Lorraine où on peut même se demander si le caractère personnel n'est pas le plus important ; à tout le moins, y a-t-il mixité) ; parfois, même organisée dans les textes sur un plan purement réel, les nécessités pratiques ont impliqué la mise en place, paral- lèlement en quelque sorte, de répertoires personnels (Allemagne).

En définitive, l'argument tiré de la supériorité d'une publicité réelle sur la publicité foncière française considérée comme pure- ment personnelle n'est plus qu'un souvenir historique, antérieur à 1955, au demeurant excessif même avant la réforme de 1955.

Le troisième problème est celui de la force reconnue à l'immatriculation sur le livre foncier. En clair, peut-on ou ne peut-on pas contester cette immatriculation, compte tenu du fait qu'elle a été l'aboutissement du contrôle effectué par l'autorité chargée de la tenue du livre foncier ? Les solutions sont variables selon les pays qui ont adopté un système de livre foncier. Dans certains d'entre eux, l'immatriculation crée une présomption irréfragable d'existence du droit immatri- culé ; dans d'autres (Alsace-Lorraine), il s'agit d'une présomp- tion simple.

De toute manière, le problème doit être appréhendé égale- ment sur un autre plan, sur celui de l'organisation des conflits de droits puisque aussi bien on ne conteste normalement un droit publié que pour soutenir l'existence d'un droit concurrent.

Or, l'aménagement de ces conflits peut être mené de manière différente et, en définitive, largement indépendante de la portée reconnue à l'immatriculation sur le livre foncier. Exemple : lorsque le droit français (art. 2108, al. 2, C. civ.) dit que l'action

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