Soutenu par

Ecole nationale d’administration

Master Administration publique

Commande Publique au Sénégal : Efficacité de la dépense publique, enjeu de progrès économique et social pour les collectivités publiques

Sous la direction de M. Gabriel Eckert

Professeur à l’Institut d’Etudes Politiques de l’Université de Strasbourg

Soutenu par

Alassane Diallo

CIL Promotion Jean Zay (2012-2013) le 06 Mai 2013

Jury composé de :

,

Pascal Devillers

,

,

Remerciements

Je rends grâce au seigneur de m’avoir donné la force et la foi d’accomplir ce travail.

Mes remerciements les plus chaleureux à ma petite famille, à ma mère chérie, à mon épouse et mon enfant qui m’ont donné une force supplémentaire pour accomplir ce parcours. Je ne saurais oublier mes amis et mes collègues de travail qui m’ont beaucoup encouragé dans la vie de tous les jours. Que toutes les personnes qui ont participé de prés ou de loin à ce travail, trouvent ici l’expression toute ma gratitude

Mes sincères remerciements à toute la direction de l’ENA plus particulièrement à Monsieur Fabrice Larat, Directeur du Pôle masters et Madame Sandrine Blaison, Responsable de l’organisation et de la mise en œuvre du pôle masters.

Ce travail a été possible grâce au concours Monsieur Gabriel Eckert, Professeur à l’Institut d’Etudes et de Politiques à l’Université de Strasbourg, qu’il me soit permis de le remercier chaleureusement pour son apport, ses orientations pour l’aboutissement de ce mémoire.

Enfin, mes remerciements vont également à l’endroit de toute la promotion Jean-Zay plus particulièrement à Jean Marie Ondoua avec qui j’ai partagé des réflexions et des moments inoubliables.

Acronymes

AO Appel d’offres

APD Aide publique au Développement

ARMP Agence de Régulation des Marchés Publics

CRD Comité de Règlement des Différends

CMP Code des Marchés Publics

DCMP Direction Centrale des Marchés Publics

DAO Dossier d’appel d’offres

DRP Demande de Renseignement et de Prix

MP Marchés publics

DSP Délégation de services publics

CET Contrat de Constructions-Exploitations-Transfer

PPP Partenariat Public Privé

CPAR (Country Procurement Assessment Review) Revue de passation des Des procédures des marchés publics

UEMOA Union économique et Monétaire de l’Afrique de l’Ouest

OCDE Organisation de Coopération et Développement Economique

SDE Société des Eaux

SONES Société Nationale des Eaux du Sénégal

Table des matières

Introduction ………...3 Chapitre I : Une nouvelle réglementation de la commande publique au Sénégal en phase avec les directives communautaires et les pratiques internationale………..20

Section 1 : Une réglementation communautaire qui combine gestion saine des finances publiques et commande publique comme outil d’efficacité………21

A : Une influence internationale basée sur la lutte contre la corruption et la promotion de la

transparence ……….22

B : Un système de passation de la commande publique au sein de l’UEMOA : Une réglementation unique pour les marchés publics et les DSP………25

Section 2 : Une réglementation nationale de modernisation des règles de la commande publique……………………………….26 A : Les règles de passations des contrats sous le régime de la Loi CET : Une adaptation sur mesure pour répondre au besoin d’investissements de la puissance publique………..26 B : L’amélioration des procédures de passation des marchés publics……….30 Section 3 : L’’’’avènement d’’’’un organe de contrôle et d’’’’un organe de régulation ………………………………...39 A : Une nette distinction entre les fonctions de contrôles et les fonctions de régulation ……39 B Un nouveau cadre instituant un recours gracieux et un recours non juridictionnel……….43 Chapitre II : les obstacles à l’’’’efficacité de la dépense publique dans la commande publique………………………………46 Section 1 :les obstacles à l’’’’efficacité de la dépense liés à une préparation insuffisante des marchés et au payement de la dépense ……………………………….47

A : Une planification insuffisante et séparée nuisible à l’exécution de la commande

publique……….47

B : Des délais de paiement et retard de paiement mis en cause impactant l’efficacité de la

dépense et de la commande publique………49

Section 2 : Une instabilité normative et une dématérialisation inachevée : deux contraintes contraire au principe de la commande publique qui nuit à l’’’’efficacité de la dépense ………………………………53 A : Une réglementation fragilisée par ses modifications successives constituant un risque de gaspillage des ressources publiques………..53

B : Des lourdeurs administratives néfastes à l’efficacité pouvant être imputées à une absence de dématérialisation des procédures. ………57 Chapitre 3 : Comment concilier l’’’’impératif juridique de la commande publique et l’’’’efficacité de la dépense. ………………………………59 Section 1 : Assurer la sécurité juridique de la réglementation tout en simplifiant les procédures de passation et de dépense publique………………………………60 A : Assurer la stabilité des règles de la commande publique : un gage d’efficacité et de respect des principes de l’achat public………..60 B : Promouvoir la simplification et démocratiser l’accès de la commande publique par la

dématérialisation ………..62

Section 2 : La prise en compte du développement durable et des questions sociales dans la commande publique ……………………………….64 A : Faire du développement durable un outil d’efficacité et de performance de la commande

et de la dépense publique………..65

B : Promouvoir les questions sociales par la sensibilisation des acteurs et surtout des PME………..69 Conclusion ………………………………………………………………..71 Bibliographie………………………………...73

Annexe 1 : Décret n° 2007-546 du 25 AVRIL 2007 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP)

Annexe 2 : Décret n° 2007- 547 du 25 avril 2007portant création de la Direction centrale des Marchés publics (DCMP)

Annexe 3 : Décret n° 2007-169 du 13 février 2007 fixant le contenu d’un contrat de Construction, Exploitation, Transfert (CET) d’infrastructures

INTRODUCTION

L’Etat joue un rôle essentiel au sein du jeu économique, soit comme opérateur, soit comme régulateur. La crise actuelle confirme cette place primordiale et redonne toute sa valeur à l’action publique. L’acteur économique que représente l’Etat indique tout l’enjeu de sa participation au financement de l’activité économique. Les différents leviers à sa disposition contribuent largement à la satisfaction d’un besoin en rapport avec les agents économiques.

Cependant La crise actuelle remet à l’ordre du jour le questionnement sur la capacité financière de l’Etat, sa capacité à générer des économies budgétaires et faire face convenablement à ses charges. Son mode de fonctionnement et sa capacité à influer sur l’économie par la commande publique remet au goût du jour l’efficacité de son action.

Cette préoccupation a été prise en compte depuis le moyen âge à travers des lois et décrets pour réglementer ses relations contractuelles avec les acteurs privés. Déjà en 1256 sous le régime de Saint louis¹ apparaissent les premiers modes de passations des contrats publics. En l’absence de l’abondance de prestations, c’est la mise en œuvre des procédés de délégations qui sont les plus utilisés par le pouvoir royal. La mise en place de cette procédure s’explique par une organisation administrative interne inachevée et l’absence de moyens financiers pour faire face aux différentes charges et travaux de la royauté.

Au Sénégal, pays en voie de développement, l’exigence d’une bonne utilisation des derniers publics est au cœur de la république des sa naissance en 1960. L’histoire de l’achat public n’est pas nouvelle dans notre pays, elle remonte à la période coloniale. Les textes applicables sont restés jusqu’à l’accession à la souveraineté internationale, ceux conçus par les autorités Françaises. Ces textes régissaient en grande partie les commandes orientées principalement vers l’achat de biens et services destinés à l’entretien des troupes et à la logistique des colons.

Le dernier texte en la matière est codifié par le décret 49-500 du 11 Avril 1949 portant application du décret du 06 Avril 1942 relatif aux marchés passés par l’Etat, pour les territoires relevant du ministère de la France d’Outre Mer.

1 Xavier Besançon, « l’essai sur les contrats de travaux et de services publics, Contribution à l’histoire administrative de la délégation de service publique », LGDJ, 1999, p 8

2 Revue Echos finance Sénégal, n°08, juin 2010 pp22-27

Fort de cet héritage colonial, le législateur sénégalais s’est attelé des 1961 à réglementer la passation des marchés sous forme de décret spéciaux. Le premier texte de la même année partiel dans sa constitution a vite été complété par le décret n°61-1126 du 23 mars 1961 portant création de la commission des marchés héritée du décret loi du 28 février 1910. Pour compléter l’architecture juridique naissante, le législateur a confié le pouvoir d’approbation au ministre chargé de l’économie pour les marchés engagés sur le budget de l’Etat et au ministre du plan pour les marchés engagés dans le budget issu de la coopération internationale et sur le fond routier².Conscient de la difficulté des acteurs à s’identifier dans des textes épars, un travail d’unification fut entamé en 1963 par l’adoption du décret n°63-031 du 22 janvier 1963 qui élargit le champ des marchés publics aux établissements publics qui étaient jusque là exclus de la réglementation.

Il apparait clairement à l’analyse de ces textes réglementaires trois constats repris du décret colonial de 1949, il s’agit :

de l’adjudication érigée comme mode par principe de passation ;

de l’appel d’offre prévue pour les marchés de plus de 50 millions de Francs CFA ; de l’exclusion des candidats dans les séances d’ouverture des plis ;

de l’absence de règles précises pour les marchés sur appel d’offres³.

C’est en réalité la Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 Portant Code des Obligations de l’Administration qui pose les véritables jalons d’une réglementation certes généraliste des contrats administratifs mais qui reste encore le cadre d’organisation des relations contractuelles de l’administration. L’obligation de publicité, les différents aménagements, les modes de passation des marchés par l’Etat y sont énoncés comme principe fondamental de validité des contrats administratifs par extension de l’achat publics. Les faits dominants étant la liberté contractuelle, la spécialisation de l’adjudication, la publicité obligatoire, le caractère public des séances d’adjudication, le principe d’égalité des soumissionnaires, les conditions de validités de l’approbation par l’autorité compétente et les conditions de recours pour la procédure de passation et d’attribution des marchés auprès de la Commission Nationale des Contrats de l’Administration ( CNCA) et pour les actes détachables pour excès de pouvoir⁴ auprès de la Cour Suprême....

La normalisation engagée des autorités connaitra un coup d’arrêt de presque quinze (15) années avec le maintien de la loi de 1965 portant Code des obligations de l’administration et du décret de 1967 comme les principaux textes d’organisation de l’achat public. Le dynamisme des premières années d’indépendance n’a pas suivi une évolution continue. La reprise en 1982 d’une nouvelle réforme à travers le décret n°82-690 du 7 septembre 1982 portant réglementation des marchés publics, répondait à une nouvelle conception de l’administration. En effet, elle coïncide avec un changement politique majeur⁵ qui apporte de nouvelles orientations dans la passation des marchés publics. La mise en œuvre du concept

« d’administration de développement » et la volonté de se débarrasser des lenteurs administratives afin d’amorcer un développement économique et social harmonieux, sont les moteurs de la réforme. La lecture en profondeur du rapport de présentation du décret précité ainsi que de son contenu renseigne sur la volonté de :

rationnaliser le mode de passation des marchés par la fixation des délais dans les différentes phases de la procédure,

le relèvement du seuil de passation,

la conclusion des marchés publics pluriannuels et l’introduction d’un plus grand nombre de techniciens dans la Commission national de Dépouillement (CND) et au sein de la Commission nationale des Contrats de l’administration (CNCA) prévus par les décrets 82-691 et 82-692 du 7 septembre 1982.

Malgré la volonté affichée pour rendre plus efficace les procédures de passation des marchés, le décret de 1982⁶ comportait un certain nombre de faiblesses à la fois organisationnelles et rédactionnelles. Sur le plan de l’organisation institutionnelle des autorités d’approbation, la présence des mêmes membres dans la commission nationale de dépouillement et de la CNCA, a fait régner pendant très longtemps une confusion. Cette situation a constitué une entorse aux règles de neutralité et de transparence dans les procédures de délibérations et d’attribution des marchés publics. L’interprétation erronée de l’article 39 du même décret a encouragé la prolifération de la passation des marchés par entente directe. En effet, le pouvoir d’autorisation de la CNCA⁷ a été utilisé abusivement en prenant pas en compte les conditions dans lesquelles cette possibilité était ouverte.

5 Avènement du Président Diouf en remplacement de Léopold Sédar Senghor

6 Giorgio Blundo,Politique africaine n°83 « dessus de table », la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au Sénégal, octobre 2001,pp 79-97

7article 39alinéa 2 du décretn°82-690 du 7 septembre 1982 portant réglementation des marchés publics

En effet, sous le régime du décret de 1982 l’entente directe ne peut être conclue que sous trois conditions :

la situation de monopole empêchant la concurrence pour la fourniture ou la prestation, objet de la commande de l’administration,

le lancement de deux appels à concurrence infructueux, les raisons tenant à la défense nationale.

En instituant la commande directe qui à la différence de l’entente directe peut être conclue

« sur simple lettre portant autorisation de passer des commandes auprès d’un ou de plusieurs fournisseurs… »⁸, le législateur ne se doutait pas du contournement du respect des seuils de passation des marchés dont cette disposition a fait l’objet. Elle a connu une mise en pratique sans aucune portée avec son objet initial du fait de la possibilité de dérogation accordée à la CNCA⁹ .Une mauvaise interprétation des dispositions de l’autorisation de dérogations a créé un mode de passation autonome pour la commande directe. Elle a atteint 70%¹⁰ de part de marché attribué au niveau de Trois ministères (Ministère de l’intérieur, ministère de la santé et ministère de la défense).

La particularité du décret de 1982 a été de rester en vigueur pendant 20 ans tout en étant vidé de toute sa substance tout au long de son existence. L’exclusion de son champ d’action des marchés passés par les établissements publics, les sociétés nationales et les agences d’exécution, a crée un système de passation distinct de chaque entité avec un pouvoir d’approbation confié aux directeurs généraux ou au premier ministre dans certains cas. Les différentes études ont montré une kyrielle de textes dérogatoires¹¹ aux modes de passation de droit commun.

8 Giorgio Blundo, Politique africaine n°83 « dessus de table », la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au Sénégal, octobre 2001,pp 79-97

9 Article 2,3 et 4 de la loi 65-51 du 19juillet 1965 portant code des obligations de l’administration

10 Giorgio Blundo, Politique africaine n°83 « dessus de table », la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au Sénégal, octobre 2001,pp 79-97

11 Rapport de la Banque Mondiale « Analyse du cadre juridique de la passation des marchés »Jean-Jacques LECAT CMS Bureau Francis Lefebvre, 31 Mars 2003, pp 3-19

Ces dérogations touchent des domaines important de la vie économique, allant du programme d’entretien routier jusqu'à l’achat de produit pétroliers. Les textes suivants, sans être exhaustifs, ont constitué des régimes dérogatoires jusqu’en 2002 :

convention N°2 conclue le 7 janvier 1993 entre le gouvernement sénégalais et l’AGETIP¹²,

décret 92-83 du 9 janvier portant programme d’entretien du réseau routier,

décret 93-847 du 27 juillet 1993 portant programme d’intervention précoce du canal du Cayor,

Décret 97-239 du 5 mars 1997 portant programme de revitalisation des vallées fossiles décret 97-632 du 18 juin 1997 portant projet de construction d’immeubles administratifs et de réhabilitation du patrimoine bâti de l’Etat qui autorise la procédure de l’entente directe jusqu'à un seuil de 100 millions de Francs CFA pour les marchés d’étude et de fourniture et 150 millions pour les travaux neuf¹³.Les marchés de gré à gré sont érigés en règle pour tout les travaux de rénovation, de réhabilitation et de maintenance sans fixation de seuil,

décret 97-1113 du 11 novembre 1997 portant projet de réforme et de renforcement des capacités d’expertise en matière de transports urbains

décret n°99-1156 du 26 novembre 1999 portant dérogation à certaines dispositions du décret n° 82-690 du 7septembre 1982 relatif à la réglementation des marchés publics au profit de l’Office national de l’assainissement,

décret n°95-262 du 21 février 2001 portant réglementation des marchés des produits pétroliers.

Par ailleurs l’imprécision des disposions du code des obligations de l’administration et l’absence de stipulations expresses sur les partenariats publics-privés et les délégations de service, n’a pas empêché au gouvernement de trouver des aménagements pour mettre sur pied le premier contrat de gestion partagée dans le domaine de l’eau.

12 Agence d’Exécution des Travaux d’Intérêt Public contre le Sous-emploicréée en Juillet 1989 par l’Etat du Sénégal 13Cour des comptes,rapport publicdu Sénégal 2006,p 92-104

En 1995, le gouvernement a passé un contrat de concession et un contrat d’affermage.

Conformément aux dispositions de la loi n° 95-10 du 7 avril 1995 organisant le service public de l'hydraulique urbaine et autorisant la création de la Société Nationale des Eaux du SENEGAL (SONES),l’Etat passe un contrat de concession de trente (30) ans avec la SONES dont il détient la majorité des actions, en vue de la gestion déléguée de l’ensemble du patrimoine hydraulique urbain et périurbain. De l’autre coté la SONES passe un contrat d’affermage de 10 ans avec la Société Des Eaux(SDE) qui assure, selon les termes de l’article 3 dudit contrat , l’exploitation des moyens de production et de distribution, la production et la distribution de l’eau potable, la maintenance de tous les biens affectés à l’exploitation, la réalisation des travaux de renouvellement des biens affectés ainsi que des travaux d’extension ou de renforcement du réseau¹⁴. La rémunération du fermier est assurée par les clients par le biais d’une facture de consommation dont le tarif est fixé par l’autorité affermante après déduction de la somme à verser à la SONES¹⁵.On retrouve dans ce contrat des concepts particuliers jusqu'à présent absent de la réglementation de la commande publique : la gestion du service public par un opérateur privé, la rémunération du cocontractant de l’administration émanant de la facturation des usagers-clients et enfin une durée d’exploitation suffisamment longue pour amortir le cout d’investissements privés.

La fin des années 90 voit la montée en puissance d’une organisation communautaire embryonnaire mais en croissance normative dans des domaines importants relatifs à la gestion publique. Les déclarations de la conférence des chefs d’Etat et de gouvernement du 28 janvier et du 08 décembre 1999 de l’Union Economique Monétaire Ouest Africaine(UEMOA)

16 sonne une réforme alliant gestion des finances publiques et commande publique. Le sursaut communautaire connait une accélération en 2000 avec l’adoption de deux directives en date du 26 juin :

14 www.sones.sn et www.sde.sn

15Voir Contrat affermageentre la SONES ET LA SDE, Titre 5,Stipulations financière

16UEMOA, organisation sous régionale qui regroupe huit pays (8)( Mali, Burkina Fasso,Togo,Benin,Cote-d’Ivoire,Guinée Bissau, Niger et Sénégalcrééepar le traité de Dakar du 10 janvier 1994 à Dakar

• La Directive 02/2000/CM/UEMOA¹⁷ portant adoption du Code de transparence dans la gestion des finances publiques qui pose les bases d’une modernisation des systèmes de passation de la commande publique par la prise en compte de l’économie budgétaire, de l’efficacité de la dépense publique, de l’importance de l’outil budgétaire dans l’atteinte des objectifs de l’union ainsi que de l’ouverture de la concurrence à toutes les entreprises de l’espace communautaire ;

• La Directive N°01/2000/CM/UEMOA portant adoption du document de conception du projet de réforme des marchés publics des Etats membres de l’UEMOA qui vise à corriger les faiblesses dans les systèmes de passations des marchés de l’union, l’harmonisation des règles de passation au sein de l’union, la participation à l’effort d’assainissement des finances publiques et l’application des règles de transparence et de publicité.

La mise en œuvre des recommandations de l’UEMOA pour réformer le système de la commande publique a pris du temps pour voir son application dans le droit interne du fait qu’elle est dans une phase de construction. Dans l’attente de la finalisation du droit communautaire de la commande publique, le Sénégal s’est engagé dans une nouvelle réforme de l’achat public.

Le changement de régime politique en 2000 a permis de revoir à fond les procédures d’attribution des marchés inefficaces et plus coûteuses que prévues qui prenaient une part importante dans le budget national ainsi que des fonds provenant de la coopération internationale. Le programme d’ajustement sectoriel des transports en est une parfaite illustration. Mis en place en 1990, le programme a engagé un budget de 190 milliards de Francs CFA sur une décennie avec 478 Km de route revêtues et 367 Km de routes non revêtues sur un objectif de 2065 km et 1300 km respectivement sans oublier la qualité des travaux jugés défectueux¹⁸ .

17www.uemoa.int

18 Giorgio Blundo,Politique africaine n°83 « dessus de table »,la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au Sénégal, octobre 2001,pp 79-97, voir aussi cour des comptes du Sénégal, rapport public 2006,pp 92-104

Le rapport de présentation du décret n°2002-550 du 30 mai 2002 portant code des marchés publics fait de la commande publique un outil d’une importance capitale dans la gestion saine des finances publiques ¹⁹. En effet, il indique la volonté des pouvoir publics « de moderniser le système à travers une réglementation assurant la sauvegarde de l’intérêt général et des fonds publics, le renforcement de la transparence des procédures de passation des marchés, la saine concurrence entre les candidats, l’allégement des procédures, l’égalité d’accès et de traitement des soumissionnaires, la promotion de l’intégrité, la réalisation d’économie et d’efficacité dans la pratique » qui sont des exigences de valeurs constitutionnelles²⁰. Le nouveau code des marchés publics pose des innovations majeurs par la suppression des commissions de dépouillement et de l’ensemble des textes dérogatoires à la réglementation de 1982²¹.Il pose le principe de l’appel d’offres comme procédure de droit commun en augmentant les seuils applicables à l’achat public ainsi que la mise en place des commissions des marchés dans chaque ministère, collectivité locale et établissement public. Malgré une plus grande clarté dans les procédures d’appel d’offres, de publicité, de la distinction entre l’autorité de contrôle et de l’autorité d’approbation ainsi que de la mise en place de mécanisme de règlement des litiges, des insuffisances et des contradictions sont notées avec le COA²². L’article 47 du code des marchés publics retient l’appel d’offres comme principe alors que l’article 24 du COA est resté toujours à la procédure par adjudication. Aussi on notera des zones d’ombre dans le champ d’application de la commande publique, car il n’y’a pas une distinction nette dans les procédures de passation des marchés publics et de délégations de services publics²³. La volonté d’unifier les textes réglementant la commande publique s’est heurtée à la résistance des autorités contractantes qui ont continué a appliquer les règles dérogatoires fixées par les décrets précités plus haut.les règles relatives à l’appel à concurrence, à la conclusion des marchés, au respect des enveloppes budgétaires, à la réception des travaux fournis par les entreprise, à l’absence de concours d’architecte ont été violées dans plusieurs marchés²⁴.

19Banque mondiale, examendespratiques et procédures de passation des Marchés au Sénégal CPAR, mars 2003,pp 3-32 20Préambule de la Constitution de la république du Sénégal du 22 janvier 2001

21Article 4 du décret 2002-550 du 30 mai 2002 portant code des marchés publics 22Banque mondiale

, examen des pratiques et procédures de passation des Marchés au Sénégal CPAR, mars 2003

,^{pp 3-32}

23Banque mondiale

, examen des pratiques et procédures de passation des Marchés au Sénégal CPAR, mars 2003

,^{pp 3-32}

Le nouveau code des marchés publics de 2002 était condamné à mourir malgré sa jeunesse pour 2 raisons :

L’influence du droit communautaire par la transposition des directives n°04/2005/CM/UEMOA et 05/2005/CM/UEMOA ;

La codification des normes relatives au partenariat public privé provoquée par un programme d’investissements publics ambitieux des pouvoir publics.

Le premier chantier de cette réforme est né avec la loi n°2004-13 du 1^er mars 2004 relative au contrat de construction-exploitation-transfert (CET) modifié par la loi n°2009-21 du 4 mai 2009 pour accompagner l’ambitieux programme de construction de l’autoroute Dakar- Diamniadio et du nouvel aéroport Blaise Diagne de Diass. Sa modification fait suite à la mise aux normes de la loi 2006-16 du 30 juillet modifiant le code des obligations de l’administration. Cette dernière intègre la convention de délégation de service publique et le contrat de partenariat²⁵ dans l’arsenal juridique. A ce titre le COA modifié définit les différentes formes de délégations de services publics sans être limitatif à travers la concession et la régie intéressée. En ce qui concerne la concession, il s’agit d’une opération par laquelle la personne publique charge le concessionnaire de l’exécution d’un ouvrage ou la réalisation de l’investissement relatif à un tel ouvrage et de l’exploiter en vue d’assurer un service public ou uniquement d’exploiter un ouvrage ou des équipements publics en vue d’assurer un service public. Le concessionnaire assume les risques liés à l’exploitation du service et perçoit une rémunération des usagers de l’ouvrage ou des bénéficiaires du service concédé. La régie quant à elle associe une personne publique et un cocontractant qui assume pour le compte de la dite personne publique l’exploitation d’un service public avec une rémunération basée sur les revenues ou les résultats de l’exploitation.

25Article 10 du COA modifié

Le contrat CET est construit dans cette même logique en vue d’associer le secteur privé au financement et à la gestion du service public tout en gardant l’équilibre financier du contrat²⁶. Le mode de passation des Contrats CET recèle des similitudes avec celle de passations des marchés publics à savoir :

L’appel à concurrence,

L’égalité des soumissionnaires, La procédure de pré-qualification,

La procédure de passation des CET de gré à gré.

La spécificité des contrats CET réside dans l’existence d’une commission d’appel d’offres²⁷ de 6 membres désignés par un décret du président de la République et le règlement a postériori des litiges à l’amiable par le Conseils des Infrastructures ainsi que la possibilité des parties de recourir à la procédure d’arbitrage. La Loi n° 2011-11 du 28 avril 2011 modifiant et complétant la loi n° 2004-13 du 1^er mars 2004 relative aux contrats de construction- exploitation-transfert d’infrastructures apporte deux aménagements à l’autorité concédante :

l’un tenant à la possibilité donnée à l’autorité concédante de conclure un contrat complémentaire. Ce contrat peut être passé par entente directe après avis du Conseil des Infrastructures et du Ministre chargé de l’économie et des finances après autorisation du Président de la République. Il concerne un projet en cours d’exécution et dont l’extension est conditionnée par des raisons de « nécessité économique sociale ou culturelle ou pour des exigences de cohérence dans la gestion technique et financière de l’infrastructure »,

et l’autre aux conditions de conclusion d’un avenant qui requiert l’autorisation du Conseil des Infrastructures. L’avenant à pour but de modifier un aspect du contrat initial qui touche aux travaux, fournitures, prestations ou délais à l’initiative de l’un des contractants. Il ne peut pas avoir pour effet « de substituer un autre contrat au contrat initial soit en bouleversant l’économie, soit en changeant fondamentalement l’objet ».

La mise en œuvre de l’architecture juridique communautaire a pris un tournant décisif en 2005 avec l’adoption des directives n°04/2005/CM/UEMOA et 05/2005/CM/UEMOA de la même année. La Directive n°4 pose les véritables bases de la réglementation des marchés publics et délégation de service. Elle définit les contours de ce que doit être l’organisation de la commande publique au sein de l’UEMOA. La Directive n°05 quant à elle édicte le cadre institutionnel de la commande publique par la mise en place d’une part d’un organe administratif chargé du contrôle et de l’approbation des marchés publics et des DSP et d’autre part d’un organe indépendant distinct chargé du règlement des litiges. Pour se conformer à l’ordre juridique de l’UEMOA, la transposition des directives dans le droit sénégalais a été effectué des 2007 avec l’adoption du décret 2007-545 du 25 avril 2007 portant code des marchés publics, le décret 2007-546 du 25 avril portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ( ARMP) et du décret 2007- 547 du 25 avril portant création de la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP). Le code de 2007 a été modifié et complété par le décret n°2010-1188 du 13 septembre 2010 avant d’être remplacé par le décret 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant code des marchés publics.

Le code des marchés publics de 2011 n’a pas su également résisté soit au souci de rendre plus efficace la commande publique soit à l’irruption intempestive du pouvoir règlementaire en vue de l’adapter à ses besoins du moment.

Contexte de l’étude

La commande publique est marquée ces dernières années au niveau international par une implication forte tendant à généraliser une pratique saine. Après l’accord de l’OMC sur les marchés publics de 1994, l’environnement mondial s’est forgé à travers la Loi type sur la passation des marchés publics de biens, de travaux et de services et de l’incorporation dans le droit interne des Etats membre de la Commission des Nations Unis pour le droit du commerce international de 1995.Elle institue un certain nombre de règles qui encadrent les modes de passations standards pour favoriser une bonne gestion des derniers publics et l’organisation d’une concurrence accrue et équitable dans la passation des marchés publics.

Les conclusions de la conférence de Paris sur l’aide publique au développement ont conditionné l’obtention de résultats aux pays bénéficiaires à l’amélioration de la gestion des finances publiques et des conditions de passations de la commande publique. Trois conditions essentielles ont émergés comme facteur pouvant faire profiter les pays bénéficiaires des retombées de l’aide publique au développement. Il s’agit :

D’une nécessaire réforme des finances publiques

Du renforcement des systèmes de passation des marchés,

De la culture de reddition des comptes et de la gestion axée sur les résultats.

En France c’est un ensemble de réforme qui a abouti à une plus grande souplesse dans les marchés publics. Le code des marchés public a été à plusieurs fois modifié pour se conformer aux directives communautaires ou simplifier les procédures pour l’Etat et les Collectivités territoriales. Ces réformes ont été marquées par plusieurs innovations notamment : la dématérialisation des procédures, l’introduction des clauses sociales et environnementales dans le code des marchés publics. D’autres textes comme l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 apporte une réglementation aux personnes publiques ou privées qui ne sont pas soumises au code des marchés publics.

Comme évoqué plus haut, l’espace UEMOA s’est investi dans la réforme de la commande publique depuis 1999 en adoptant une série de directives. C’est d’abord une directive de 2000 portant code de transparence des finances publiques au sein de l’UEMOA abrogée par la directive n°01/2009/CM/UEMO ainsi que deux directives de 2005 portant respectivement procédures de passations des marchés publics et des délégations de services publics et contrôle et régulation des MP et des DSP.

C’est dans ce contexte combiné avec les études de la Banque Mondiale sur le système de passation des marchés publics en 2003, qu’une vaste réforme sur les finances publiques et la commande publique ont été engagées. Depuis l’adoption du CMP de 2007 et de la loi CET, l’environnement juridique est en constante mutation. Le contexte est aussi marqué par la continuité de pratiques non conformes aux règles de la commande publique suscitant une attention toute particulière de la société civile et de tous les acteurs.

Problématique et hypothèse de travail

L’enjeu de la gestion rationnelle des finances publiques a connu une très grande importance au cours des dernières années. Le gouvernement du Sénégal a mis en œuvre une reforme de la procédure de passation des marchés publics pour répondre d’une manière adéquate à l’efficacité de la dépense publique et pour satisfaire ses besoins de fonctionnement courant et d’un investissement public en croissance constante.

L’expression de ce dynamisme se traduit par l’augmentation considérable de l’enveloppe dédiée à la commande publique qui est passé de 127, 7 milliards en 1999 à 297, 6 milliards en 2008 représentant 4 % du PIB national²⁸.

L’évolution de cette masse financière implique une réglementation en vue de la régulation de la commande publique. D’ou la question fondamentale de l’efficacité de l’utilisation des ressources dans l’exécution de la commande publique. A cette question fondamentale d’une meilleure allocation des ressources dans la commande publique s’ajoute l’interrogation sur l’apport en terme de cout/qualité tant dans la relation entre l’administration et ses administrés que dans son apport à la lutte contre la pauvreté.

Nous essayerons d’apporter une réponse à ces questions à travers les hypothèses suivantes.

H1 : la réglementation sur la commande apporte un changement majeur dans la pratique de l’achat public qui suppose la prise en compte de plusieurs enjeux :

Une plus grande prise en conscience de l’efficacité de la dépense par une planification plus rigoureuse.

Imposer une culture de la bonne gestion des derniers publics par la promotion accrue de la gestion axée sur les résultats.

Nous essayerons de démontrer que l’apport de la réglementation constitue une valeur ajoutée dans le sens souhaité.

28 www.marchéspublics.sn

H2 : La commande publique constitue un domaine d’intervention souvent lourd par ses procédures. Elle suppose une bonne organisation des autorités administrative en dissociant l’autorité chargée de l’approbation et l’autorité chargée du règlement des litiges à priori et à postériori.

Au Sénégal même si les rôles sont bien définis, il subsiste des zones d’ombres notamment avec les organes de contrôle de l’Etat qui ont une compétence large qui touchent la commande publique (IGE,IGF, Cours des comptes, IAF dans les ministères).

H3 l’adaptation des dispositifs par les réformes successives engagent les autorités administratives à plus de rigueur dans la gestion des finances publiques et la conduite des procédures de passations de la commande publique. Cela implique une mise à niveau constante et l’application des sanctions prévues en cas de contournements des régler pour préserver les derniers publics et la qualité de la commande publique.

METHODOLOGIE

La méthodologie utilisée dans cette étude s’appuiera sur une approche théorique basée sur une littérature peu abondante dans ce domaine au Sénégal. Les sources principales utilisées sont d’origines législatives et réglementaires. Elles sont complétées par des rapports publiés régulièrement par des institutions nationales et l’exploitation d’études menées par des organismes internationaux ainsi que des ouvrages de référence et des publications des administrations en matière de commande publique.

Les autres ressources utilisées sont tirées de la pratique en stage au sein d'une préfecture en France, des échanges et rencontres avec les personnes qui s’occupent de la commande publique au Sénégal.

ARTICULATIONS DU TRAVAIL (PLAN) Cette étude sera présentée selon trois parties :

La première partie fera la présentation de l’architecture juridique de la commande publique à travers la nouvelle réglementation tirée des directives de l’UEMOA. Elle s’attèlera à montrer les innovations dans la recherche de l’efficacité et les efforts consentis pour y arriver tout en rappelant le contexte économique et social et l’impact de la commande publique.

La deuxième partie cherchera à montrer les différents freins à la bonne application de la réglementation et les obstacles à la rationalisation de la dépense publique.

La troisième partie essayera de tirer des conclusions, d’envisager des perspectives avant de formuler des recommandations allant dans le sens de l’amélioration de la pratique de la commande publique.

Chapitre I : Une Nouvelle Réglementation de la commande publique au Sénégal en phase avec les directives communautaires et les pratiques internationale.

La réforme de la commande publique au Sénégal a suivi une évolution dans sa mise en œuvre tout en essayant de répondre aux exigences communautaires et internationales. Les prémices de la réforme communautaire ont été bâties sur un concept dualiste reposant sur la rationalisation de la dépense publique et la modernisation de la commande publique.

L’adoption du Code de transparence dans la gestion des finances publiques en 2000 posent les axes majeurs de cette réforme d’envergure. Elle s’est construite tout au long des années sur le respect des prescriptions internationales dans le domaine de la commande publique par la promotion :

d’une plus grande transparence dans la commande publique, d’une égalité entre les candidats soumissionnaires,

d’une transparence des procédures dans toutes les phases, d’une dépense publique plus efficace.

Ces objectifs répondent aux recommandations de la loi type sur les marchés publics de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International et à la convention de l’ONU sur la lutte contre la corruption. Sur ce point les partenaires au développement ont contribué largement à l’accélération de la réforme des finances publiques et de la commande publique. L’examen des pratiques et procédures de passation des marchés publics au Sénégal²⁹ a mis à plat la réglementation de la commande publique en insistant sur les axes d’une réforme conforme au standard international. Dans la même logique, la conclusion de la Conférence de Paris de 2005 sur l’aide publique au développement (APD) a insisté sur des pistes de réformes dans les finances publiques et dans le renforcement des systèmes de passation de marchés des Etats bénéficiaires pour une meilleure utilisation des ressources allouées. En somme, la nouvelle construction de la réglementation de la commande publique de l’UEMOA et au niveau national s’est basée sur les bonnes pratiques au niveau international par la combinaison de plus d’efficacité de la dépense publique, d’un système de la commande publique plus ouvert à la concurrence et à la lutte contre la corruption.

29 Banque Mondiale, Examen des pratiques et procédures de passation des marchéspublics au Sénégal, CPAR, 2003.

Section 1 :Une réglementation communautaire qui combine gestion saine des finances publiques et commande publique comme outil d’’’’efficacité.

Après la dévaluation du Franc CFA en 1994 et la mise en œuvre des politiques d’ajustement structurel au sein de l’espace UEMOA, la priorité a été de retrouver le chemin d’une gestion publique vertueuse. Après l’austérité imposée par les institutions internationales, il était urgent de conduire les réformes nécessaires pour accompagner la vague de stabilité des différentes économies. Pour ne pas retomber dans les travers qui ont conduit à l’ajustement structurel, l’organe communautaire a entrepris un programme ambitieux d’encadrement des politiques budgétaires.

En effet, les directives phares ont posé les jalons d’un système des finances publiques construit sur la recherche d’économie, la prise en compte de l’enjeu démocratique de reddition des comptes et d’un système de la commande publique qui répond à des besoins ayant un rapport avec l’amélioration de la qualité du service public et l’amélioration des conditions de vie des populations. La Directive N°01/2000/CM/UEMOA du 29 juin 2000 portant adoption du document de conception du projet de réforme des marchés publics des Etats membres de l'UEMOA, pose dans sa note de présentation le soubassement réel de la réforme de l’achat public. L’impact de la commande publique sur les finances publiques motive une réforme globale dans les procédures. C’est en conformité avec les conclusions de la conférence des chefs d’Etat du 8 décembre 1999 qui recommande la mise en œuvre « des principes de bonne gestion des finances publiques, celle-ci étant à la fois une condition indispensable à la stabilité macroéconomique et un élément essentiel de la bonne gouvernance.³⁰ ». L’union entre l’utilisation des deniers publics et la commande publique a donné naissance au Code de transparence dans la gestion des finances publiques. C’est la Directive N°02/2000/CM/UEMOA modifié par la Directive N°01/2009/CM/UEMOA qui régit les conditions d’engagement, de collecte, de programmation budgétaire ainsi que la place de la transparence et de l’information envers les citoyens.

30lettre de présentation de la DirectiveN°01/2000/CM/UEMOADU 29 JUIN 2000, Réunion du conseil desministres du 28-29,p1

Le Code de transparence indique la conformité des passations de marchés publics et des délégations de services publics, et les conditions dans lesquelles la commande publique adopte les règles qu’il a prescrites³¹. Il réglemente par la même occasion les conditions d’intégrité de la commande publique en rapport avec les pratiques internationales.

A- : Une influence internationale basée sur la lutte contre la corruption et la promotion de la transparence.

La moralisation de la commande publique a toujours été une préoccupation constante de la gouvernance mondiale. En effet, en 1994 l’OCDE attirait l’attention des gouvernements sur la nécessité de renforcer les normes contre la corruption du fait notamment de la part importante de la commande publique sur le PIB mondiale. Consciente des effets néfastes de la corruption sur la qualité d’exécution, la transparence dans la commande publique et le détournement d’objectif, l’OCDE a émis un certain nombre de recommandations pour éradiquer ce fléau néfaste qui gangrène l’économie mondiale. Ces mêmes problématiques ont été abordées en 2002 et 2003 lors des Sommets du G8 en insistant sur la nécessité d’avoir un système de prévention et de lutte contre la corruption. Cette lutte visait essentiellement à rendre plus efficace l’APD à travers une gestion saine des finances publiques et des procédures de passations des marchés publics. La Convention des Nations Unies sur la lutte contre la Corruption de 2003 pose les bases d’éradication de la corruption par la mise en place d’un système de passation des marchés transparents et l’adoption d’une programmation budgétaire sincère. En effet l’article 9 de cette dernière préconise la définition claire des prérogatives des agents publics pour éviter les conflits d’intérêts. Au niveau continental, la Convention de l’Union Africaine sur La Prévention et la Lutte contre la Corruption a abouti après une longue période de préparation des institutions et des Etats membres à travers les différents sommets³². Parmi ses objectifs, la convention se veut un outil de coordination et de promotion des différents mécanismes de prévention et de lutte contre la corruption par l’adoption d’une politique pénale commune.

31Annexe Code de transparence de la gestion des finances publiques au sein de l’UEMOAdu 28 Mars 2009,p 3-4 32Convention de l’Union Africainesur la prévention et la lutte contre la corruption de 2003,p 1,2 et 3

L’influence de ces textes s’est fait ressentir dans l’arsenal juridique de l’UEMOA avec l’adoption du code de transparence des finances publique. Ce code met un accent particulier sur la prévention de la corruption dans la commande publique en insistant sur les modes de passations de l’achat public par une ouverture à la concurrence transparente et le bannissement des conflits d’intérêts. Au niveau national, l’existence de pratiques répréhensibles dans le système de passation des marchés a été reconnue comme handicapant et faussant le jeu de l’égal accès à la commande publique. Dans la logique de transposition des directives communautaires, la charte de transparence et d’éthique en matière de marchés publics a été adoptée par le décret n°2005-576 du 22 juin 2005. La charte dessine les conditions dans lesquelles l’intégrité des marchés publics doit être assurée. Elle a été complétée par l’arrêté n° 011587 du 28 décembre 2007 qui institut dans les documents obligatoires, un formulaire d’engagement respectant les prescriptions de la charte au moment de la soumission.

Pour renforcer la lutte contre la corruption, des dispositions nouvelles ont été introduites dans le CMP conformément au Code pénal et l’ensemble des conventions internationales ratifiées par le Sénégal. Le titre VII du CMP consacre un régime de sanctions sans préjudice de celles prévues par le code pénal pour les agents publics, les candidats ou les titulaires des marchés contrevenant aux dispositions légales et réglementaires³³. Il est à noter que le « droit pénal de l’achat public³⁴ » demeure en construction en l’état actuel car les délits visés dans la commande publique ne lui sont pas propres et touchent à toutes les activités de la vie publique.

33 Il s’agit de sanctions administratives pouvant découlées sur des amendes et le déferrement devant la Chambre de discipline financière de la Cour des Comptes. Pour les candidats au marché les sanctions peuvent aller jusqu’à l’interdiction de participer aux procédures de passation des marchés pour une certaine durée. Les actions pénales découlant de la corruption dans marchés publics sont peu connues.

34 Frédéric Allaire, « l’essentiel du droit des marchés publics », Gualino, 2012, p 12

B- : un système de passation de la commande publique au sein de l’’’’UEMOA : Une réglementation unique pour les marchés publics les DSP et les contrats de partenariat.

Par souci de simplicité et d’unification de la réglementation des marchés publics et des DSP, le législateur communautaire s’est contenté de deux directives : l’une régissant les contrats administratifs de la commande publique et l’autre organisant les activités des autorités de contrôle et de régulation.

A la lecture de l’objet de la première directive N°04/2005/CM du 9 décembre 2005, on constate une approche qui distingue clairement les marchés publics et les DSP. Elle inclut également les contrats de partenariat public privé. La définition des différents termes donnent une idée précise sur les différents contrats visés par la directive, elle ne fait pas de distinction de marchés publics entre les secteurs d’activités contrairement à la législation européenne qui consacre une directive spécifique dans le secteur de l’eau , de l’énergie, des transports et des services postaux et une autre directive concernant les marchés publics. Cette directive pose les véritables bases de l’organisation de la passation des marchés publics, des DSP et des contrats de partenariat. Elle consacre dans sa première partie la définition des différents marchés publics, la procédure de passation des marchés publics, les différentes phases avant leur conclusion et les modalités de leur révision. Sa seconde partie définit la procédure spécifique de passation des DSP et des contrats de partenariat.

Quant à la deuxième Directive N°05/2005/CM/UEMOA, elle organise les fonctions et mécanismes de contrôle et de régulation des marchés publics et des DSP. Cette directive réglemente les dispositifs de sanctions et de discipline dans la procédure de passation des marchés et des DSP. Elle englobe un volet important dans le domaine du recours gracieux et du recours non juridictionnel.

Section 2 : Une réglementation nationale de modernisation des règles de la commande publique

La notion de commande publique connait un champ large reconnue par les directives communautaire et le droit interne sénégalais. Les marchés publics, les DSP et les contrats de partenariat public-privé appartiennent à la catégorisation dualiste^33335555 de la commande publique.

Ils sont régis par le CMP et la loi n°2004-13 du 1^er Mars 2004 portant les contrats CET, qui définissent le champ d’application et les règles de procédures propres à chaque type de contrat. Considérés comme des contrats administratifs par le code des obligations de l’administration, les contrats de la commande publique englobent en leurs seins des similitudes et des différences tant dans la procédure de passation que dans le règlement des différends. Aussi différents qu’ils soient, les contrats de la commande publique respectent les règles universelles à savoir : la transparence dans les procédures, l’égalité de traitement et le libre accès des candidats. Le mode de passation des contrats CET est organisé par la loi alors que les marchés publics, les DSP et les contrats de partenariat sont du domaine réglementaire.

A- Les règles de passations des contrats sous le régime de la Loi CET : Une adaptation sur mesure pour répondre au besoin d’’’’investissements de la puissance publique.

En précédent à l’adoption du code des marchés publics de 2007, la loi CET répondait à un nouveau dynamisme né d’une association public-privé pour répondre au besoin de financement des projets publics. En effet, la naissance des grands projets de construction de l’autoroute à péage, du nouvel aéroport ont constitué le soubassement de l’adoption de la loi n°2004-13 du 1^er Mars 2004 relative au contrat de Construction-Exploitation-Transfert modifié par la loi n°2009-21. Le « moins d’état, mieux d’état » s’exprime ici pour combler un déficit d’investissements publics dans des secteurs essentiels de l’économie. Depuis les indépendances la capitale sénégalaise ne disposait que d’une seule autoroute, d’un aéroport dont les installations ne permettaient pas d’accueillir les gros porteurs, d’un port porte d’entrée de l’Afrique de l’ouest sans équipements adéquats.