Juge constitutionnel et interprétation des normes. Rapport suisse

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Juge constitutionnel et interprétation des normes. Rapport suisse

HOTTELIER, Michel

HOTTELIER, Michel. Juge constitutionnel et interprétation des normes. Rapport suisse.

Annuaire international de justice constitutionnelle , 2018, vol. 33-2017, p. 453-478

DOI : 10.3406/aijc.2018.2593

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constitutionnelle

Suisse

M. Michel Hottelier

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Hottelier Michel. Suisse. In: Annuaire international de justice constitutionnelle, 33-2017, 2018. Juge constitutionnel et interprétation des normes - Le juge constitutionnel face aux transformations de la démocratie. pp. 453-478

;

doi : https://doi.org/10.3406/aijc.2018.2593

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Annuaire international de justice constitutionnelle, XXXIII-2017 JUGE CONSTITUTIONNEL ET INTERPRÉTATION DES NORMES

SUISSE Michel HOTTELIER

1. Chacun sait l’importance du rôle que joue l’interprétation en tant que processus d’explicitation, de justification et d’argumentation logique appelé à conditionner, puis à guider la compréhension et la mise en œuvre des règles de droit.

Les méthodes en sont éprouvées – comme en témoignent les considérants types qui, grâce aux ressources qu’offrent l’informatique et le traitement de texte, sont repris de manière systématique par la jurisprudence –, le souci des exégètes de la loi de ne pas outrepasser leurs compétences en court-circuitant le processus politique et démocratique d’adoption des normes, l’exercice du pouvoir d’appréciation par le juge, la nécessité de combler d’éventuelles lacunes, tout cela est bien connu, enseigné, étudié, pratiqué et, en définitive, plus guère remis en cause¹. Traditionnellement, en Suisse comme ailleurs sans doute, l’interprétation gravite autour d’une structure quadrilatère associant la teneur de la norme, les méthodes pratiquées, le rôle du juge, allié au respect du principe de la séparation des pouvoirs.

2. Mais la constitution n’est pas la loi, ou du moins pas tout à fait, c’est le moins que l’on puisse dire. Son apparition, sa genèse, la forme qu’elle revêt, les révisions qu’elle subit au cours des âges, l’évolution de son contenu l’attestent avec éloquence. Dès lors, la nécessité de procéder à son interprétation se pose-t-elle dans des termes identiques que pour la loi ? La même approche, les mêmes techniques sont-elles applicables, mutatis mutandis, comme on dit dans les salons académiques et judiciaires, pour fixer le sens d’une norme légale ou constitutionnelle, voire conventionnelle ?

3. La Constitution, appréhendée comme un texte instrumental avant tout historique et politique, ne se suffirait-elle pas en quelque sorte à elle-même, sans appeler de développements approfondis sur le terrain juridique ? Ses racines fondatrices particulièrement démocratiques ne feraient-elles pas obstacle à toute tentative de construction intellectuelle ou de complètement par voie prétorienne (on

* Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Genève.

1 Parmi une doctrine abondante, voir Pierre MOOR, Alexandre FLÜCKIGER, Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, Les fondements, 3^e éd., Berne, 2012, p. 127 ; Dominique MANAÏ, Clés pour une introduction au droit, 2^e éd., Berne, 2012, p. 73 ; Yves LE ROY, Marie-Bernadette SCHOENENBERGER, Introduction générale au droit suisse, 2^e éd., Zurich, 2008, p. 409.

parle ici assez volontiers de « Richterrecht »), au risque de saborder la légitimité et donc la crédibilité du juge qui s’aventurerait sur ce terrain ? Du coup, si le texte constitutionnel n’est pas clair, s’il doit être adapté ou actualisé, n’est-ce pas son auteur qui serait seul à même de reprendre son œuvre pour la polir ? Ou encore, le fait que les constitutions sont en principe composées de quelques termes ne doit-il pas aller de pair avec une représentation symbolique qui limiterait d’emblée toute velléité d’interpréter ou de concrétiser ceux-ci autrement que par la voie politique ? Vox populi, vox dei… et, finalement, tertium non datur ?

4. Un bref survol de la littérature juridique helvétique révèle que l’interprétation, considérée comme objet d’étude à l’aune spécifiquement constitutionnelle, a donné lieu à des débats approfondis², dans le sillage constant des standards communément appliqués par la jurisprudence à l’interprétation des lois.

Les développements qu’a subis le droit constitutionnel depuis plusieurs décennies³ démontrent par ailleurs que la constitution n’échappe aucunement à la démarche exégétique⁴.

5. Le point de départ est le suivant : considérée dans sa fonction normative, la constitution se présente sans conteste comme un texte doté de juridicité et d’effet contraignant, qui fonde et s’intègre dans un ordre normatif global, n’en déplaise à certains politiciens, tout particulièrement dans les milieux populistes. Aussi, le juriste a son mot à dire à propos de la constitution, indépendamment ou plutôt en complément à la procédure qui conduit formellement à son adoption. Comme le souligne judicieusement le professeur Otto Pfersmann⁵, il n’est aucun thème constitutionnel qui ne peut être traité sans une réflexion sur l’interprétation. La chose procède, ici, d’une forme de rationalité matérielle, ainsi que le relève le professeur Jean-François Aubert⁶.

6. Généralement lapidaires, dotés d’un niveau élevé d’abstraction et d’indétermination⁷, les termes, les signes qu’emploient les constitutions n’en sont pas pour autant dépourvus d’ambiguïté. En Suisse comme ailleurs, on n’y trouve pas toujours de réponse prédéterminée aux enjeux sociétaux, souvent complexes (on pense par exemple à l’assistance au suicide⁸, au mariage entre personnes de même sexe⁹ ou encore à la gestation pour autrui¹⁰), que doit affronter l’État contemporain sur la base de textes constitutionnels, des textes par ailleurs souvent datés.

2 Voir par exemple les références citées en 1967 par Jean-François AUBERT dans son Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, Neuchâtel, p. 116 ; pour la doctrine récente, voirMOOR, FLÜCKIGER, MARTENET (note 1), p. 125.

3 Dans l’introduction à l’ouvrage qu’ils ont édité à Paris en 2012, intitulé Traité international de droit constitutionnel, tome 1, Théorie de la Constitution, Michel TROPER et Dominique CHAGNOLLAUD évoquent (p. V) les « prodigieux développements qu’ont connus depuis un demi-siècle le droit constitutionnel et la science du droit constitutionnel ».

4 Sur cette question, voir en particulier l’intéressante analyse de Karl-Peter SOMMERMANN,

« Normativité », AIJC XVII-2001, p. 371.

5 Otto PFERSMANN, « Théories de l’interprétation constitutionnelle », AIJC XVII-2001, p. 351.

6 Jean-François AUBERT, « La Constitution, son contenu, son usage », in « Recueil de travaux présentés au 125^e Congrès des Juristes suisses », Revue de droit suisse 1991 II, p. 110.

7 Voir Francis DELPÉRÉE, J’écris ton nom, Constitution, Bruxelles 2016, p. 95 ; SOMMERMANN (note 4), p. 371. Sur la nature des dispositions constitutionnelles, voir également Juan RUIZ MANERO,

« Une typologie des normes constitutionnelles », in TROPER, CHAGNOLLAUD (note 3), p. 297 s.

8 Sur le sujet, voir par exemple l’arrêt X., Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse (ci-après : ATF) 133 I 58. Le texte intégral des arrêts du Tribunal fédéral suisse cités dans le présent rapport peut être consulté en ligne sur le site www.bger.ch.

9 En Suisse, il est communément admis que l’instauration du mariage entre personnes de même sexe supposerait une révision préalable de la Constitution fédérale, la disposition consacrée au mariage (art. 14) étant traditionnellement interprétée comme s’appliquant exclusivement aux couples hétérosexuels ; sur le sujet, voir AIJC XXX-2014, p. 171 et s. et les références citées. Sur les divers modèles entourant l’introduction du mariage entre personnes de même sexe en droit comparé, voir

7. Et puis, quelque élevée et sacrée que peut être la représentation idéologique et symbolique dont elles se voient affublées, les constitutions peuvent comporter des lacunes et des imprécisions. Elles sont aussi susceptibles de receler des contradictions ou – horribile dictu – être parfois affligées d’une rédaction hasardeuse, tous phénomènes à même de nuire à leur compréhension, donc à leur effet utile. Ce qui est un comble, s’agissant de la loi des lois, la loi fondamentale. Autant d’imperfections qu’il faut détecter, identifier, voire corriger comme les juristes savent le faire à propos des lois. Autant dire que la constitution, par la force des choses, bénéficie d’un système d’interprétation qui lui est propre¹¹.

8. En particulier, la place qu’occupent les droits fondamentaux au sein de l’appareil institutionnel des États va immanquablement de pair avec la nécessité de saisir leur sens, leur portée et leurs limites. Cet environnement, résolument favorable à l’interprétation, s’est trouvé rehaussé et enrichi avec l’irruption, il y a plusieurs décennies, des instruments internationaux de protection des droits de l’homme, et donc du droit international, à l’interne du paysage étatique. C’est dire que le développement de la juridiction constitutionnelle, en lien avec l’approche désormais conventionnelle, n’a pas non plus manqué de poser des questionnements sur le sens de la constitution elle-même, en lien avec le contrôle de la conventionnalité.

9. Il faut donc chercher à comprendre les termes de la loi fondamentale, les travailler, sans nécessairement passer par la voie de la révision formelle pour en préciser ou en limiter le sens. Trois auteurs ont bien situé l’ambiguïté du phénomène de l’interprétation de la constitution en précisant qu’elle « se situe quelque part entre le droit écrit et le droit non écrit, à une place méthodologiquement indéterminée »¹².

10. Nolens volens, c’est ainsi toute une théorie du langage constitutionnel et du droit révélé par le juge qui s’est fait jour, en particulier depuis la fin du second conflit mondial¹³, dans un environnement certes historiquement national, mais de plus en plus empreint d’une bonne dose d’internationalité. L’interprétation a, progressivement, conduit la constitution conçue comme loi fondamentale à se voir doublée et complétée d’un droit de nature constitutionnelle, au sens objectif de l’expression¹⁴. En Suisse, la juridiction constitutionnelle a contribué d’une manière déterminante à ce phénomène, dans le domaine des droits fondamentaux comme pour d’autres chapitres classiques comme l’agencement du fédéralisme, le statut des droits politiques ou la séparation des pouvoirs.

11. Il existe bien, fût-elle latente, une théorie et une pratique de l’interprétation constitutionnelle¹⁵. Il faut donc être reconnaissant aux organisateurs de la XXXIII^e Table ronde internationale de justice constitutionnelle comparée d’avoir pris le parti de revisiter cet aspect essentiel, mais pourtant souvent méconnu, de l’étude de la constitution.

12. Un mot introductif encore pour relever qu’en Suisse le processus d’interprétation des normes constitutionnelles ne concerne pas que le juge. Plusieurs autres acteurs institutionnels peuvent aussi entrer en ligne de compte¹⁶.

l’étude de Maria Daniela POLI, « Le mariage homosexuel dans les jurisprudences constitutionnelles

», Revue internationale de droit comparé 2014, p. 843-856.

10 ATF 141 III 312 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement.

11 DELPÉRÉE (note 7), p. 94 s.

12 MOOR, FLÜCKIGER, MARTENET (note 1), p. 74.

13 SOMMERMANN (note 4), p. 371.

14 Comme le relèvent en particulier MOOR, FLÜCKIGER, MARTENET (note 1), p. 75.

15 Sur un plan général, voir les développements de Riccardo GUASTINI, « L’interprétation de la constitution », in TROPER, CHAGNOLLAUD (note 3), p. 465.

16 Andreas AUER, Giorgio MALINVERNI, Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, L’État, 3^e éd., Berne, 2013, p. 501.

L’interprétation peut, par exemple, être le fait de l’auteur de la norme elle-même, qui explicite la manière de lire et de comprendre son œuvre lors de sa création. On parlera d’interprétation authentique. L’interprétation peut aussi incomber au Parlement fédéral, lorsqu’il met par exemple en œuvre les critères juridiques qui conditionnent la validité d’une initiative populaire tendant à la révision partielle de la Constitution, sur la base de l’analyse préalable que lui remet le Conseil fédéral¹⁷. De même, le Parlement fédéral interprète la Constitution lorsqu’il est appelé à octroyer sa garantie en faveur d’une constitution cantonale, en vérifiant pour ce faire que cette dernière respecte le droit supérieur¹⁸. Le Conseil fédéral est, quant à lui, amené à interpréter la Constitution lorsqu’il présente un projet de loi qui porte sur la mise en œuvre d’une norme constitutionnelle¹⁹. L’administration joue elle aussi un rôle non négligeable chaque fois qu’elle interprète et applique la législation de droit public, dans le respect de la Constitution²⁰.

13. Sans négliger l’importance du rôle imparti à ces acteurs institutionnels, la présente contribution se concentrera sur l’interprétation de la Constitution telle que la pratique le Tribunal fédéral, autorité judiciaire suprême de la Confédération helvétique au sens de l’article 188 alinéa 1 de la Constitution fédérale²¹.

I.- LES FONDEMENTS THÉORIQUES DE L’INTERPRÉTATION DES NORMES PAR LE JUGE CONSTITUTIONNEL

A.- L’identification des fondements théoriques de l’interprétation du juge constitutionnel

14. La juridiction constitutionnelle telle qu’elle se pratique en Suisse est fort ancienne²². L’instauration du contrôle concret de constitutionnalité des lois remonte en effet à 1848, année qui a marqué la création de l’État fédéral²³. De fait, les mécanismes de juridiction constitutionnelle qui ont été mis en place au ^XIXe siècle en Suisse se singularisent par rapport au contrôle concentré et abstrait tel qu’il a généralement cours en Europe, en raison de leur apparition nettement antérieure²⁴.

15. Doté à l’origine de compétences limitées dans ce domaine, le Tribunal fédéral a été érigé comme instance judiciaire suprême composée de magistrats indépendants siégeant à plein temps en 1874, à l’occasion de la révision totale de la Constitution du 12 septembre 1848²⁵. Le Tribunal fédéral ainsi conçu dans sa dimension moderne est entré en fonction le 1^er janvier 1875. Depuis, l’interprétation

17 Voir par exemple Feuille fédérale de la Confédération suisse (ci-après : FF) 2001, p. 3265, à propos d’une initiative populaire tendant à la révision partielle de la Constitution, acceptée en votation populaire le 18 février 2004 (art. 123a), qui posait le principe de l’internement à vie des délinquants sexuels ou violents jugés très dangereux et non amendables. La Feuille fédérale peut être consultée en ligne sur le site www.admin.ch.

18 Voir par exemple FF 2013, p. 8313, à propos de l’octroi de la garantie fédérale à la Constitution du canton de Genève, qui a fait l’objet d’une révision totale le 14 octobre 2012.

19 Voir par exemple FF 2013, p. 5380, à propos du régime de l’expulsion de certains délinquants étrangers, suite à leur condamnation pénale. Sur cet exemple, voir infra, note 45.

20 Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Zurich, 2011, p. 141.

21 Ci-après : Cst. ; Recueil systématique du droit fédéral suisse (ci-après : RS) 101. Le RS peut être consulté en ligne sur le site www.admin.ch.

22 Pierre BON, Didier MAUS (éd.), Les grandes décisions des Cours constitutionnelles européennes, Paris, 2009, p. XI.

23 Robert ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, Lausanne, 1987, p. 58.

24 Michel FROMONT, Justice constitutionnelle comparée, Paris, 2013, p. 26.

25 Alfred KÖLZ, Histoire constitutionnelle de la Suisse moderne. L’évolution institutionnelle de la Confédération et des cantons depuis 1848, Berne, 2013, p. 760.

constitutionnelle au sein de la Haute Cour se pratique de manière active dans une double perspective : à travers l’exercice du contrôle de la constitutionnalité des actes normatifs de rang cantonal – par voie aussi bien abstraite que concrète – et, dans les limites tracées par l’article 190 Cst. – qui fait obligation aux juges d’appliquer les lois fédérales –, celui des actes normatifs de rang fédéral, à l’occasion de leurs décisions d’application. C’est ce que l’on appelle le régime du contrôle préjudiciel général²⁶.

16. La Constitution suisse actuelle a été adoptée le 18 avril 1999 par le peuple et les cantons et elle est entrée en vigueur le 1^er janvier 2000. Elle a révisé totalement la Constitution fédérale antérieure qui, datée du 29 mai 1874, présentait un caractère de moins en moins adapté aux défis de l’État moderne. D’une part, le vénérable document souffrait d’un langage souvent désuet, inadapté et mal agencé. Il était de surcroît encombré de dispositions obsolètes²⁷. D’autre part, le développement du droit constitutionnel depuis la fin du XIX^e siècle appelait un important toilettage sous la forme d’une mise à jour, au sens à la fois formel et conceptuel. Le souci de voir la Suisse moderne appuyer ses fondements sur un texte cohérent, dépourvu de contradictions et logiquement ordonné a achevé de convaincre les Chambres fédérales d’entreprendre le processus de révision totale²⁸. Le même phénomène a du reste conduit, depuis le début des années 1960, la quasi-totalité des cantons à réviser entièrement leur propre constitution pour se doter de chartes fondamentales plus modernes²⁹.

17. L’une des questions originales qui s’est posée, sur le terrain juridique, à la faveur de l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale, a porté sur la nécessité de procéder à son interprétation. Dès lors que l’ambition de la loi fondamentale new-look se limitait à ordonner, agencer et rédiger son appareil d’articles de façon plus claire, plus lisible et plus cohérente, sans véritablement opérer de changements majeurs au système institutionnel lui-même, le nouveau texte devrait-il prêter le flanc à l’exégèse ? Si oui, les mêmes méthodes que celles qui avaient été pratiquées auparavant devaient-elles être mises en œuvre ?

18. Plus de quinze ans de pratique sur le terrain à la fois politique, administratif et judiciaire ont conduit à répondre par l’affirmative à ces interrogations. Pour avoir certes révisé entièrement sa loi fondamentale, la Suisse n’a pas changé de système pour autant. Oui, même nouvelle, la Constitution s’interprète. Et ce sont bien les mêmes méthodes qui trouvent matière à s’appliquer, si ce n’est peut-être que la méthode littérale et la méthode systématique paraissent trouver un champ d’application renouvelé, pour ne pas dire privilégié, à l’intérieur d’un texte mieux agencé³⁰.

19. La démarche interprétative s’inscrit dans un contexte institutionnellement et historiquement propre à l’État suisse. La Suisse se présente en effet comme un État plurilingue, dont les langues officielles sont, à teneur de l’article 70 alinéa 1 Cst., l’allemand, le français et l’italien. Tous les textes normatifs

26 AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 16), p. 648.

27 Voir par exemple les flèches que décochait, en 1967 déjà, le Professeur Jean-François AUBERT au texte de la Constitution de 1874 (note 2), p. 111.

28 Pour un aperçu de l’historique de la révision totale, voir René RHINOW, Markus SCHEFER, Peter UEBERSAX, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3^e éd., Bâle, 2016, p. 18 ; voir également AIJC XVIII- 2002, p. 821.

29 Voir Michel HOTTELIER, Thierry TANQUEREL, « La Constitution genevoise du 14 octobre 2012 », La Semaine judiciaire 2014 II, p. 342 et les références citées.

30 Pascal MAHON, Droit constitutionnel. Institutions, juridiction constitutionnelle et procédure, 3^e éd., Bâle, 2014, p. 67.

fédéraux sont adoptés³¹ et font l’objet d’une publication dans ces trois langues³². Les trois versions linguistiques du droit fédéral sont dotées de la même portée juridique³³. Comme la correspondance du droit fédéral entre les trois langues officielles n’est pas toujours absolue, on se doute que des problèmes de compréhension sont susceptibles de se produire. Lorsque tel est le cas, le juge doit déterminer le texte qui reflète le mieux le sens véritable de la norme, sans qu’une langue dispose d’une quelconque forme de préséance par rapport aux autres³⁴.

20. La Constitution fédérale n’assigne pas, cela étant, de cadre explicite aux conditions dans lesquelles les juges pratiquent l’interprétation. Pour prévoir, en son article 5 alinéa 1, que le droit est la base et la limite de l’action de l’État, que les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l’ensemble de l’ordre juridique à l’article 35 alinéa 1, pour indiquer en ses articles 163 et 164 la nature et le contenu de la loi ou encore proclamer, à l’article 190, que le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales, la Constitution ne contient pas pour autant d’information au sujet ni des méthodes d’interprétation, ni de leur champ opératoire. Le constituant pourrait-il d’ailleurs s’aventurer sur un terrain aussi sensible et mouvant, sans risque de voir sa crédibilité ruinée d’emblée ? Le domaine de l’interprétation ressortit donc, par définition même, au processus de mise en œuvre de la Constitution et donc de la fonction de juger. On peut y voir un aspect du principe de la séparation des pouvoirs.

21. Prétorienne par nature, la pratique de l’interprétation s’est développée, avec l’aide de la doctrine, à la faveur des innombrables cas successivement soumis au Tribunal fédéral³⁵. C’est ainsi à l’occasion de l’exercice du contrôle concret et aussi, s’agissant des actes normatifs cantonaux, du contrôle abstrait de la constitutionnalité que les méthodes d’interprétation de la Constitution fédérale ont été forgées et développées, ou plus précisément importées du processus d’interprétation des lois civiles et pénales, riche d’une expérience ancestrale en ce domaine. Il s’agit par conséquent d’une approche essentiellement pragmatique, qui n’a pas porté ombrage à la formulation de standards, de techniques et de règles éprouvés, formant un corpus solide, au fil et au gré des cas soumis au Tribunal fédéral.

22. L’on a donc affaire à une approche essentiellement inductive et pragmatique, plutôt que prédéterminée. Le règne, ici, est celui de la nécessité, inhérente à une mise en œuvre logique des normes. Cette approche est liée à la fois au fait que la Constitution est abordée, en Suisse, comme un acte normatif à part

31 Conformément aux articles 56 et 57 de la loi sur l’Assemblée fédérale, du 13 décembre 2002 (RS 171.10), le Parlement fédéral comprend une commission de rédaction commune aux deux Conseils (Conseil national et Conseil des États) qui le composent. Cette commission vérifie les textes et en arrête la version définitive avant le vote final et veille, en particulier, à ce qu’ils soient intelligibles et concis. Elle s’assure qu’ils sont conformes à la volonté de l’Assemblée fédérale et vérifie leur concordance dans les trois langues officielles.

32 Conformément à l’article 14 alinéa 1 de la loi fédérale sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale, du 18 juin 2004 (RS 170.512), la publication des actes normatifs fédéraux a lieu simultanément dans les trois langues officielles, les trois versions faisant également foi. Depuis le 1^er janvier 2016, la publication officielle s’effectue de manière centralisée non plus sur support papier, mais sur une plate-forme en ligne librement accessible au public. C’est donc la version électronique qui, à présent, fait foi (cf. www.admin.ch/gov/fr/accueil/droit-federal/recueil- officiel.html).

33 Mathieu DEVINAT, Pascal PICHONNAZ, « L’égalité des langues officielles devant les cours suprêmes : regards croisés sur le droit canadien et le droit suisse », Revue de droit suisse 2017 I, p.

271 ; Pierre TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4^e éd., Berne, 2016, p.

230 ; voir déjà AUBERT (note 2), p. 116.

34 AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 16), p. 506 ; pour un exemple, voir ATF 123 III 442 G. et J.-Cl. B.

35 MOOR, FLÜCKIGER, MARTENET (note 1), p. 74.

entière, à l’intérieur d’un contexte institutionnel de nature diffuse, qui voit les contrôles de la constitutionnalité, de la légalité et de la conventionnalité coexister d’une manière pour ainsi dire naturelle. Les mêmes juges investis de la mission de veiller à la correcte application des lois et des traités internationaux qui lient la Suisse sont en effet habilités à veiller aussi au respect de la Constitution³⁶.

23. Depuis sa création, le Tribunal fédéral exerce ainsi une double fonction au sein du système judiciaire helvétique³⁷. En sa qualité d’autorité judiciaire suprême de la Confédération au sens de l’article 188 alinéa 1 Cst., il lui appartient de faire respecter le droit fédéral dans son ensemble et, en particulier, d’en assurer une interprétation uniforme, valable invariablement dans toutes les régions du pays. En sa fonction de juridiction constitutionnelle, la Haute Cour assume, en parallèle, la mission d’assurer le respect des droits fondamentaux, ainsi que le respect des droits de la personne humaine qui sont contenus dans les instruments internationaux contenant des dispositions directement applicables auxquels la Suisse est partie. Sur le plan de la procédure, les mêmes voies de droit sont ouvertes pour provoquer le contrôle de la légalité, de la constitutionnalité et de la conventionnalité.

24. La cohabitation, pour ne pas dire la confusion, entre la juridiction constitutionnelle et la juridiction légale représente l’un des éléments majeurs qui permet d’expliquer pourquoi l’approche générale du juge face à l’interprétation des normes constitutionnelles ne diffère guère, fondamentalement, de celle qui est suivie pour l’interprétation des lois. À teneur des standards mis au point par la jurisprudence, la Constitution s’interprète de la même manière que la loi³⁸. Les principes d’application de la loi qu’énonce l’article 1 du Code civil³⁹, à commencer par la règle selon laquelle la loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre et l’esprit de l’une de ses dispositions, valent également pour la Constitution⁴⁰. Cette identification conceptuelle permet de souligner de manière évocatrice le caractère normatif de la Constitution, propre à l’acte qui contient des règles de droit générales et abstraites, typique d’un système qui pratique le contrôle diffus de la constitutionnalité.

25. Dès lors que toutes les cours (civiles, pénale, de droit public ou d’assurances sociales) qui composent le Tribunal fédéral sont habilitées à pratiquer le contrôle de la constitutionnalité, le fondement théorique de l’interprétation constitutionnelle est imputable à la juridiction dans son ensemble. Ce fondement et les standards qu’il a générés ne sont par conséquent pas destinés à osciller ou varier en fonction des juges eux-mêmes et des compétences qu’ils exercent.

26. À l’intérieur de ce contexte institutionnel, conformément à une formule consacrée, reprise d’arrêt en arrêt, le Tribunal fédéral fait usage d’une pluralité de

36 Pour un exemple, voir l’arrêt Integration Handicap, du 10 octobre 2012, ATF 138 I 475, où le Tribunal fédéral s’interroge sur la conformité à la loi, à la Constitution et à la CEDH du refus signifié à une personne atteinte de paraplégie d’accéder à une salle de cinéma.

37 MAHON (note 30), p. 259 s.

38 AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 16), p. 351. Pour un précédent récent, voir l’arrêt Oberstufenschulgemeinde Dübendorf-Schwerzenbach und Mitb., du 3 avril 2017, ATF 143 I 272. Dans une perspective plus large, voir ATF 139 II 243 A. und Mitb. ; 139 I 16 X. ; 131 I 74 Grüne Aargau und Mitb. ; 128 I 288 X. ; 125 II 480 Commune de Blonay ; 124 II 193 Eidgenössische Steuerverwaltung ; pour deux arrêts plus anciens, voir ATF 112 Ia 208 Kritisches Forum Schwyz und Mitbeteiligte, du 17 septembre 1986 et ATF 105 Ib 49 Département fédéral de justice et police, du 29 juin 1979.

39 Ci-après : CC (RS 210).

40 La règle figure à l’article alinéa 1 CC. Le deuxième alinéa de la disposition prévoit que, à défaut de disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. Le troisième alinéa indique que le juge s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence. Sur le rôle de la doctrine dans l’exercice de la justice constitutionnelle en Suisse, voir AIJC XXX-2014, p. 473 s.

méthodes d’interprétation, sans privilégier l’une au détriment des autres⁴¹. Ainsi, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre. C’est l’interprétation littérale, le texte écrit servant logiquement de point de départ à l’ensemble du processus⁴². Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations en sont possibles, il convient de déterminer la véritable portée de la norme, en dégageant cette portée de l’ensemble des éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique)⁴³.

27. Une autre approche qu’il convient de prendre en compte concerne la manière d’appréhender la Constitution, dans une perspective globale, lorsque celle-ci vient à être interprétée. L’équivalence de principe qui caractérise les normes de nature constitutionnelle repose sur un postulat fondamental : celui de l’unicité et de l’unité du texte de la Constitution et donc des diverses dispositions qui composent celui-ci⁴⁴. Toutes les dispositions de la loi fondamentale sont équivalentes. Elles doivent, partant, être coordonnées et non subordonnées, à moins bien entendu d’une clause instaurant ponctuellement une forme de hiérarchie. Pour la même raison, la Constitution peut en Suisse se modifier en l’absence de toute espèce de limite matérielle autonome.

28. Le Tribunal fédéral a posé des jalons précieux dans ce domaine, en se prononçant récemment sur la nature même de la loi fondamentale. À la faveur d’un arrêt de principe prononcé le 12 octobre 2012⁴⁵, la Haute Cour a indiqué que les dispositions constitutionnelles fixent le plus souvent l’essentiel et ne comportent qu’une faible densité normative. La Constitution n’arbore pas toujours une unité homogène, mais se présente comme un assemblage souvent historique de principes, garanties et mandats distincts qui ne sont pas nécessairement reliés et coordonnés.

Tant que le constituant n’a pas expressément conféré la primauté à une règle spécifique, l’interprétation doit en principe tenir les diverses règles pour équivalentes. L’interprétation de la Constitution doit en conséquence tenir compte, outre de la pluralité des méthodes déterminantes pour l’interprétation des lois, des principes structurels, de la conformité au droit international et d’une forme minimale de cohérence. Le Tribunal fédéral a ajouté que la Constitution doit se révéler, autant que possible, exempte de contradictions, raison pour laquelle certaines dispositions ne sauraient recevoir de manière exclusive et isolée l’interprétation que leurs initiateurs leur attribuent. L’interprétation de la Constitution, ont ajouté les juges fédéraux, doit rechercher la pondération la plus respectueuse possible de tous les droits et intérêts que ce texte consacre. Elle doit réaliser, en ce sens, une concordance pratique⁴⁶.

41 Voir les références citées par Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, vol. I, Notion, garantie, restriction et juridiction, Bâle, 2018, p. 101 ; TSCHANNEN (note 33), p. 62 ; MAHON (note 30), p. 66 ; AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 16), p. 502. Le Conseil fédéral suit la même démarche, voir FF 2013, p. 5380.

42 Pierre TSCHANNEN, « Verfassungsauslegung », in Daniel Thürer, Jean-François Aubert, Jörg Paul Müller (éd.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zurich, 2001, p. 150.

43 ATF 143 I 272 Oberstufenschulgemeinde Dübendorf-Schwerzenbach und Mitb. ; 143 I 109 A. et B. ; 142 II 388 X. Sàrl ; 142 IV 137 X. ; 142 IV 389 X. et les autres références citées.

44 Sur la question, voir les développements de TSCHANNEN (note 33), p. 58, qui évoque la notion de

« einerlei Verfassungsrecht ».

45 ATF 139 I 16 X.

46 ATF 139 I 16, 24 X., consid. 4.2.1 et 4.2.2. La traduction française de l’arrêt figure au Journal des tribunaux 2013 I, p. 167, 173. Dans le même sens, voir l’arrêt A. et B., ATF 140 II 157.

29. Le raisonnement du Tribunal fédéral s’explique par le fait que l’unité conceptuelle de la Constitution peut poser des problèmes délicats à la faveur de révisions issues d’initiatives populaires. En son article 139, la Constitution fédérale habilite 100 000 citoyens et citoyennes suisses à proposer des révisions partielles de la loi fondamentale sous la forme de projets rédigés. Les conditions de validité applicables à l’exercice sont limitées : le texte proposé doit être présenté sous la forme d’un projet rédigé ou d’une proposition conçue en termes généraux, sans mélanger les deux formes, pour des raisons de procédure. Il doit respecter l’unité de la matière – par quoi l’on entend l’existence d’un lien intrinsèque entre les différentes parties qui le composent –, de même que les règles impératives du droit international. Lorsque l’initiative populaire recueille le nombre de signatures que prescrit la Constitution et que l’Assemblée fédérale déclare que les conditions précitées sont respectées, il n’est pas possible de modifier, d’aucune manière, son texte. Celui-ci doit impérativement être soumis tel quel au suffrage du peuple et des cantons.

30. Or, il arrive que le langage qu’emploient les auteurs d’initiatives populaires ne suive pas toujours les canons de cohérence, de clarté et d’intelligibilité qui caractérise la Constitution fédérale elle-même. Lors de cet exercice essentiellement citoyen, souvent électoraliste, toujours politique et partisan, les considérations d’ordre légistique ne prédominent guère. Et lorsqu’elles viennent à être acceptées par une majorité des voix du peuple et des cantons, les initiatives populaires de ce genre prennent place, telles quelles, dans le corps de la Constitution, au risque de poser, en raison de leur manque éventuel de clarté, des problèmes de cohérence et d’interprétation qui peuvent ne pas s’avérer négligeables⁴⁷.

31. La question s’est posée à plusieurs reprises ces dernières années, en raison du nombre élevé d’initiatives populaires qui ont été plébiscitées par le peuple et les cantons⁴⁸. Elle s’est posée de manière frontale avec l’acceptation, le 28 novembre 2010, d’une initiative populaire qui a instauré le régime de l’expulsion automatique, prononcée par le juge pénal, des ressortissants étrangers condamnés pour avoir commis certaines infractions en Suisse (art. 121 al. 3 à 6 Cst.)⁴⁹.

32. Ce qui posait problème, en l’occurrence, n’était pas tant le régime de l’expulsion des personnes concernées que son caractère automatique, l’article 121 alinéa 3 Cst. disposant à présent que l’expulsion des étrangers concernés doit intervenir « indépendamment de leur statut, et de tous leurs droits à séjourner en Suisse ». Il n’est pas besoin de longs développements pour démontrer que la norme heurte de plein fouet le principe de la proportionnalité, conçu tout à la fois comme un principe fondamental de l’activité de l’État régi par le droit au sens de l’article 5 alinéa 2 Cst. et comme une condition de restriction des libertés au sens de l’article 36 alinéa 3 Cst. Dans le même esprit, la disposition pose de sérieuses difficultés sur le terrain de l’exigence de nécessité dans une société démocratique au sens en particulier de l’article 8 paragraphe 2 CEDH, sans parler du principe de non- refoulement tel qu’il découle de l’article 3 CEDH.

47 Ulrich HÄFELIN, Walter HALLER, Helen KELLER, Daniela THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9^e éd., Zurich, 2016, p. 26.

48 Depuis 1891, année d’introduction du droit d’initiative populaire tendant à la révision partielle de la Constitution fédérale, 210 initiatives ont été soumises au vote du peuple et des cantons et 22 seulement ont été acceptées. Par rapport à ce dernier chiffre, dix initiatives populaires ont été acceptées depuis 2002. Les douze autres l’ont été entre 1893 et 1994 (www.admin.ch/f/pore/vi/vis_2_2_5_9.html?lang=fr).

49 FF 2009, p. 4571.

33. Dans le message qu’il a présenté à l’Assemblée fédérale au sujet de la validité de cette initiative, le Conseil fédéral a identifié ces problèmes, en considérant qu’à l’exception du principe de non-refoulement qui devait être pris en compte au moment de l’exécution d’un renvoi, la proposition ne contrevenait pas aux règles impératives du droit international. L’initiative a donc été considérée comme valable, les problèmes pratiques que sa mise en œuvre était susceptible d’occasionner sur le terrain du « droit international non impératif » (sic) étant reportés au moment de sa mise en œuvre par le législateur⁵⁰.

34. Confrontée à la concrétisation et à la mise en œuvre de la nouvelle norme constitutionnelle dans la loi pénale, l’Assemblée fédérale a, suivant en cela la proposition du Conseil fédéral, finalement opté pour une lecture convergente des normes constitutionnelles et conventionnelles en présence. Le régime de l’expulsion a par conséquent été durci à l’égard des délinquants étrangers concernés, mais autant que possible dans le respect du principe de la proportionnalité, dont le rappel a été introduit au titre d’exception au caractère automatique de l’expulsion⁵¹.

35. Le Tribunal fédéral a quant à lui confirmé, dans l’arrêt de principe cité ci- dessus, rendu précisément au sujet de la mise en œuvre de la règle qu’évoque l’article 121 alinéa 3 Cst., que l’interprétation de la Constitution ne saurait procéder d’une approche limitée à une disposition unique, mais qu’elle doit au contraire prendre en compte les principes constitutionnels et conventionnels plus généralement applicables qui, eux aussi, sont dotés d’une légitimité qui leur est propre⁵². En bref, l’instrument de l’initiative populaire ne saurait avoir pour conséquence d’introduire un élément de rupture dans le processus d’interprétation et de compréhension globales de la Constitution. L’exigence de concordance, en lien avec la pratique de l’interprétation conforme, pratique règne ici en maître.

36. Les arrêts que prononce le Tribunal fédéral mentionnent les noms des juges et du greffier qui ont participé au jugement, conformément à l’article 60 alinéa 1 de la loi sur le Tribunal fédéral⁵³. Ils ne portent pas la signature de l’ensemble des juges, mais seulement celle du président de la Cour et du greffier⁵⁴. Il n’est pas possible de savoir qui a été le juge rapporteur, ni si l’opinion de ce dernier a été suivie. Le système judiciaire suisse ne connaît pas l’opinion séparée – concordante ou divergente – des magistrats qui composent le Tribunal fédéral. La loi sur le Tribunal fédéral prévoit néanmoins que les délibérations de la Haute Cour concernant certaines affaires particulièrement difficiles ou sensibles peuvent se dérouler en public⁵⁵. En pareille hypothèse, les juges sont amenés à se prononcer publiquement et successivement sur le projet d’arrêt que leur présente le juge rapporteur. Leurs opinions ne sont cependant pas consignées ni jointes au texte de l’arrêt. L’expression de ces opinions ne dépasse donc pas le cadre de la délibération.

50 FF 2009, p. 4581 : « Si le conflit entre la nouvelle disposition constitutionnelle et le droit international ne peut pas être évité, comme dans le cas de l’initiative sur le renvoi, il appartient à l’Assemblée fédérale de statuer sur la suite à donner à l’affaire. Si elle choisit d’appliquer la disposition constitutionnelle, elle prend le risque que la Suisse viole le droit international et, partant, que sa responsabilité internationale soit engagée. Le cas échéant, le pays encourt des mesures de rétorsion de la part des autres États parties ou une condamnation par une instance internationale, pour autant que cette possibilité soit prévue. »

51 FF 2013, p. 5380.

52 ATF 139 I 16 X. ; supra, notes 45 et 46.

53 Loi sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (ci-après : LTF ; RS 173.110).

54 Voir l’article 47 alinéa 2 du règlement du Tribunal fédéral, du 20 novembre 2006 (RS 173.110.131).

55 Le Tribunal fédéral statue en principe par voie de circulation, dans une composition de trois ou, plus rarement, de cinq juges. L’article 58 alinéa 1 LTF dispose que la Haute Cour délibère en audience dans une composition de cinq juges si le président de la cour l’ordonne, si un juge le demande ou s’il n’y a pas unanimité.

37. L’opinion séparée est en revanche occasionnellement pratiquée au sein du système judiciaire de certains cantons. Les cantons de Vaud et de Genève l’ont par exemple instaurée pour leurs juridictions supérieures, en particulier pour leur cour constitutionnelle, qui pratique notamment le contrôle abstrait des normes locales⁵⁶.

38. Pour opposer certes ses partisans et ses détracteurs, le système de l’opinion séparée représente à notre sens un outil qui peut s’avérer précieux, sous l’angle précisément de la théorie de l’interprétation. Tant le recours aux méthodes utilisées, leur mise en œuvre dans un cas d’espèce que les résultats auxquels celles-ci sont susceptibles de conduire en ressortent en effet incontestablement renforcés et vivifiés.

39. Une affaire récemment jugée par la Chambre constitutionnelle du canton de Genève au sujet de l’accès à des directives du Ministère public concernant la politique pénale en matière de criminalité étrangère, puis portée devant le Tribunal fédéral, a ainsi conduit la Cour suprême à désavouer les magistrats cantonaux sur la base de la liberté d’information en lien avec le principe de la transparence de l’action de l’État, en se référant entre autres à l’opinion dissidente qui avait été exprimée par l’un d’eux⁵⁷.

B.- L’incidence de la nature des contentieux constitutionnel sur les théories de l’interprétation mises en œuvre par le juge 40. Les contentieux qui portent sur l’interprétation de la Constitution sont diversifiés en Suisse. Deux distinctions doivent être opérées à cet égard. D’une part, tant le contrôle abstrait que le contrôle concret de constitutionnalité sont pratiqués par le Tribunal fédéral, comme indiqué précédemment. L’interprétation peut porter sur le sens de la Constitution fédérale ou sur les droits constitutionnels de rang cantonal à la faveur de ces deux types de contentieux, étant précisé que le rejet d’un recours sur contrôle abstrait d’une loi cantonale ne fait aucunement obstacle à l’exercice d’un contrôle concret ultérieur sur la même disposition. Considérée de façon générique, la Constitution fédérale abrite, d’autre part, diverses catégories de normes, dont l’interprétation s’avère plus ou moins ouverte pour le juge constitutionnel.

41. Le contrôle abstrait de la constitutionnalité obéit à une logique préventive tout entière fondée sur une forme de pari spéculatif, qui tient au fait que l’acte attaqué, considéré dans sa composante normative, n’a pas encore pu déployer ses effets. Du coup, le contentieux porte sur la question de savoir si la norme en cause est, par elle-même, intrinsèquement conforme à la Constitution, sans que le juge ne dispose encore, à ce stade, d’éléments ou d’indices issus de sa mise en œuvre.

L’application future de la norme offre-t-elle, à l’intérieur de ce contexte, des garanties de respect de la loi fondamentale ? En raison de la nature du contrôle pratiqué, qui place le juge constitutionnel en aval certes de la norme mais en amont de sa mise œuvre, pour ainsi dire directement face à son auteur, l’interprétation se présente par définition comme extrêmement ouverte.

56 Les avantages et les inconvénients de ce système sont régulièrement évalués par la doctrine. Voir par exemple Mirjam BALDEGGER, « Der wiederkehrende Ruf nach dissenting opinions am Bundesgericht », Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2017, p. 131 ; Luc GONIN, « L’opinion dissidente en droit public suisse. Une nécessité pratique et théorique », Revue de droit suisse 2017 I, p. 63 ; ETIENNE POLTIER, « La présence des minorités au sein des organes judiciaires », in Les Minorités et le Droit. Mélanges en l’honneur du Professeur BarbaraWilson, Zurich, 2016, p. 260 ; RobertZIMMERMANN, « Opinion dissidente sur l’opinion dissidente », in Mélanges en l’honneur de ClaudeRouiller, Bâle, 2016, p. 257.

57 Arrêt du Tribunal fédéral 1C_604/2015 A. et Association des juristes progressistes c. Ministère public de la République et canton de Genève, publié et commenté in Pratique juridique actuelle 2016, p. 1244.

42. De manière presque naturelle compte tenu du type de contentieux dans lequel la norme baigne, le juge constitutionnel est destiné à conférer une interprétation de celle-ci qui s’avère finalement, autant que possible, conforme avec les canons propres au droit constitutionnel. Ainsi, lorsqu’il pratique l’interprétation conforme, le Tribunal fédéral s’impose une certaine retenue. Il n’annule les dispositions attaquées que si ces dernières ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit supérieur de rang cantonal, fédéral ou international ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées ou appliquées d’une façon contraire au droit supérieur⁵⁸.

43. Ce type d’approche relève de la méthode d’interprétation systématique, qu’elle a par conséquent tendance à privilégier, en poursuivant l’objectif de déployer un effet protecteur à l’égard de la norme contrôlée. L’idée d’une forme de concordance pratique établie entre la norme et la Constitution vise ici à désamorcer et, autant que faire se peut, à réduire les risques de conflit, dans la perspective ouvertement affichée de permettre la coexistence des règles en cause. Sur contrôle abstrait, les normes cantonales subissent ainsi une forme d’examen et d’explicitation qui poursuit l’objectif de les rendre compatibles avec la Constitution.

44. Ce n’est que lorsque la lettre et le sens de la norme cantonale sont clairement contraires à la Constitution que l’interprétation conforme trouve sa limite et qu’elle ouvre la voie à une éventuelle invalidation de l’acte attaqué⁵⁹. Dans tous les autres cas, notamment lorsque la norme litigieuse se prête à plusieurs interprétations, qu’elle comporte des lacunes ou qu’elle est ambiguë, le Tribunal fédéral a pris l’habitude de pousser extrêmement loin sa pratique de l’interprétation conforme. Fréquemment utilisée dans le cadre du contrôle abstrait, l’interprétation conforme imprègne également la pratique du contrôle concret de constitutionnalité, en particulier lorsque les dispositions en cause présentent un caractère ouvert et imprécis.

45. Un autre chef de variation qui influence l’approche interprétative du juge constitutionnel concerne la nature des normes en cause⁶⁰. Parmi la variété des dispositions qui composent les constitutions – fédérales et cantonales – de la Suisse moderne, certaines catégories de normes sont en effet plus ou moins ouvertes, plus ou moins précises. L’approche interprétative s’en trouve fortement influencée⁶¹.

46. Comme l’a relevé de manière évocatrice le Tribunal fédéral, les dispositions qui instituent et organisent les pouvoirs de l’État sont relativement peu ouvertes⁶². Peu imprégnées de notions juridiques imprécises, elles appellent

58 ATF 143 I 137 A. und Mieterinnen- und Mieterverband Baselland und Dorneck-Thierstein ; 140 I 2 A.

und Mitb.

59 ATF 137 I 167 Dame X.

60 Giovanni BIAGGINI,« Grundfragen der Verfassungsstaatlichkeit », in Giovanni BIAGGINI, Thomas GÄCHTER, Andreas GLASER (éd.), Staatsrecht, 2^e éd., Zurich, 2015, p. 91 ; MOOR, FLÜCKIGER, MARTENET (note 1), p. 74.

61 Voir AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 16), p. 503 et les exemples cités.

62 ATF 112 Ia 208, 212 Kritisches Forum Schwyz und Mitbeteiligte, consid. 2a : « Die Auslegung einer Verfassungsbestimmung hat grundsätzlich nach denselben methodischen Regeln zu erfolgen, wie sie für die Auslegung der einfachen Gesetze entwickelt wurden. Die Gewichtung der einzelnen Auslegungselemente kann allerdings unterschiedlich ausfallen, je nachdem ob die zu interpretierende Norm den organisatorischen Bestimmungen der Verfassung angehört oder verfassungsmässige Grundrechte schützt, deren Inhalt es zu erarbeiten gilt. Im ersten Fall ist der Auslegungsspielraum relativ eng begrenzt, sind die organisatorischen Normen der Verfassung doch nicht durch jene Weite und Dehnbarkeit geprägt wie die Bestimmungen, welche das materiell- rechtliche Verhältnis des Staates zu seinen Bürgern ordnen. Letztere bedürfen eher der Konkretisierung denn der Auslegung, einer Konkretisierung, welche auch sich wandelnden geschichtlichen Bedingungen und gesellschaftlichen Vorstellungen Rechnung zu tragen vermag.

Demgegenüber geben die organisatorischen Verfassungsnormen den Willen des Verfassungsgebers

généralement une explicitation et une interprétation qui ménagent une marge de manœuvre limitée au juge constitutionnel. Leur nature limite de surcroît l’intervention au juge constitutionnel. Celles qui sont de rang fédéral et qui sont concrétisées par voie législative ont en effet tendance à échapper à la juridiction constitutionnelle, en raison de la règle de l’article 189 alinéa 4 Cst., qui exclut du contrôle du juge les actes de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral⁶³. Celles qui relèvent des cantons sont en revanche susceptibles de contrôle, pour autant que la partie recourante arrive à démontrer qu’elles portent atteinte à des droits constitutionnels au sens de l’article 189 alinéa 1, lettre d Cst. – c’est-à-dire à des droits directement applicables qui poursuivent l’objectif d’assurer la protection d’intérêts individuels – ou qu’elles contreviennent au droit fédéral⁶⁴. La tâche ne s’avère pas toujours aisée⁶⁵.

47. Le principe de la séparation des pouvoirs mérite une place à part dans ce contexte. À l’égard des actes normatifs de rang fédéral, ce principe est réputé découler du principe général de la légalité. Cette filiation permet au juge de contrôler la conformité d’une norme contenue dans une ordonnance du Conseil fédéral avec la loi qui lui sert de fondement ou avec la Constitution fédérale elle- même. S’agissant du droit des cantons, le principe de la séparation des pouvoirs représente un droit de nature constitutionnelle à part entière, soumis à la juridiction constitutionnelle du Tribunal fédéral. La Haute Cour dispose par conséquent du pouvoir d’examiner le respect de ce principe, essentiel à l’agencement et au fonctionnement de l’État, dans le cadre du contrôle aussi bien abstrait que concret des normes cantonales.

48. Les règles qui agencent la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons sont souvent sommairement énoncées et ne sont pas toujours extrêmement précises. Nombre d’entre elles appellent des éclaircissements relatifs à leur champ opératoire, des éclaircissements que le juge constitutionnel est, par définition, souvent à même d’apporter à la suite du législateur. Par ailleurs, l’exercice de ces compétences génère inévitablement des frictions et des conflits, que la justice constitutionnelle a précisément vocation à arbitrer. L’approche est tout à fait spécifique au droit constitutionnel.

49. Le fédéralisme représente, à cet égard, un pan extrêmement important de la juridiction constitutionnelle qu’exerce le Tribunal fédéral. Il couvre un contentieux complexe, au cours duquel la Haute Cour est fréquemment appelée à

über die Strukturen und Mechanismen des Staates wieder. Diese Ordnung ist kaum konkretisierungsbedürftig. Allenfalls sich wandelnden Auffassungen vermag nicht die Auslegung, sondern lediglich eine Verfassungsänderung Rechnung zu tragen. Für die Auslegung solcher Verfassungsbestimmungen gilt daher, dass beim Fehlen eines klaren und unmissverständlichen Wortlautes vorab die historischen Elemente heranzuziehen sind: Massgebend sind die Vorstellungen des Verfassungsgebers im Zeitpunkt des Erlasses der Bestimmungen sowie die nachfolgende Praxis der rechtsanwendenden Organe. »

63 Pour un exemple évocateur, voir l’arrêt Roy Erismann c. Vereinigte Bundesversammlung (1C_649/2015), du 16 décembre 2015, cité in AIJC XXXI-2015 : l’élection des membres du Conseil fédéral par l’Assemblée fédérale échappe à la compétence matérielle du Tribunal fédéral.

64 Sur le sujet, voir AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 16), p. 692 ; AIJC XXVII-2011, p. 1013 ; AIJC XXI-2005, p. 720.

65 Voir par exemple l’arrêt Association Oxyromandie, Diethelm et Starobinski, ATF 136 I 241, du 9 juin 2010 : la disposition de la Constitution du canton de Genève qui interdit de fumer dans les lieux publics constitue une norme générale de protection de la santé, qui tend à préserver le public dans son ensemble des effets de la fumée passive. Elle est, à ce titre, dépourvue d’applicabilité directe.

Voir également l’arrêt Schweizerische Volkspartei des Kantons Solothurn, ATF 131 I 366, du 3 mai 2005 : la règle de la Constitution du canton de Soleure selon laquelle il y a lieu de prendre en considération, entre autres éléments, les sensibilités politiques lors de la désignation des membres des autorités publiques affiche une nature programmatique, sans conférer aux partis politiques un droit constitutionnel à la protection des minorités.

arbitrer le partage des pouvoirs entre les autorités fédérales et celles des cantons. Le match oppose ici une tendance à l’unification au respect des particularismes locaux, comme l’a relevé un auteur⁶⁶. L’interprétation joue un rôle irremplaçable dans ce processus.

50. Il sied toutefois de préciser que le match a tendance à se jouer en un sens quasiment unique. Le Tribunal fédéral est en effet compétent pour examiner si les cantons respectent le droit fédéral dans son ensemble. L’article 49 alinéa 1 Cst.

indique à ce sujet que le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire⁶⁷. L’inverse est moins vrai. Une loi fédérale qui, par hypothèse, contreviendrait à la répartition des compétences qu’opère la Constitution fédérale entre la Confédération et les cantons, en empiétant ou en usurpant une compétence cantonale, devrait en tout état être appliquée, conformément à la règle de l’article 190 Cst.

51. Cette particularité permet de démontrer qu’en Suisse, le contentieux constitutionnel lié à la structure fédérale porte surtout sur l’activité déployée par les cantons. La chose a été voulue : la juridiction constitutionnelle agit en l’occurrence comme un moyen permettant à la Confédération d’exercer une forme de contrôle et de surveillance sur l’activité des collectivités fédérées⁶⁸.

52. Les normes constitutionnelles qui, parmi toutes, sont tributaires d’interprétation sont sans conteste les droits fondamentaux. Pour trouver une assise déterminante dans leur consécration, la garantie juridique des droits et libertés ne s’épuise pas pour autant dans leur procédure d’adoption, quelque démocratique celle- ci soit-elle. Chacun sait que leur définition elle-même (on pense par exemple au principe d’égalité de traitement), qui précède leur mise en œuvre (avec notamment le rôle assigné au principe de la proportionnalité en matière de restrictions des libertés), à travers la pratique de la juridiction constitutionnelle et conventionnelle, s’avère indispensable à leur conférer leur caractère concret et effectif, par opposition à une vision théorique et illusoire, comme le relève fréquemment la Cour européenne des droits de l’homme⁶⁹. L’interprétation, ici, joue un rôle central.

53. L’article 35 Cst. contribue à sa manière à ce phénomène, en indiquant que les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l’ensemble de l’ordre juridique, quiconque assumant une tâche de l’État étant tenu de les respecter et de contribuer à leur réalisation. La même disposition indique que, « dans la mesure où ils s’y prêtent », les autorités veillent à ce que les droits fondamentaux soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux, consacrant du coup le principe de l’effet horizontal de ces garanties. No right without remedy, certes, mais no remedy without interpretation pourrait-on dire, en paraphrasant un aphorisme célèbre.

54. Parmi les droits fondamentaux, une mention particulière doit être apportée aux droits politiques cantonaux au sens de l’article 34 Cst. Au nombre de ces droits compte celui de lancer des initiatives populaires sur le plan cantonal. Il n’est pas rare que des questions d’interprétation et de compréhension se posent dans ce contexte, en lien avec le respect de la Constitution, cantonale ou fédérale. Pour les régler, le Tribunal fédéral a précisé que l’examen de la validité matérielle d’une initiative populaire suppose, comme première règle d’interprétation, la prise en considération du texte de l’initiative elle-même. Conformément à la jurisprudence, celle-ci doit s’interpréter selon sa lettre et non selon la volonté de ses auteurs. Bien

66 Voir AUBERT (note 2), p. 111.

67 Voir par exemple ATF 143 I 109 A. et B., à propos de la compétence du législateur genevois de fixer le tarif des transports publics sur le plan cantonal.

68 Sur cette facette originale du fédéralisme suisse, voir AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 16), p.

371s.

69 Voir par exemple ACEDH Osmanoglu et autres c. Suisse, du 10 janvier 2017, par. 93 ; Emonet et autres c. Suisse, du 13 décembre 2007, par. 77.