Le controle des clauses de fixation unilaterale du prix dans les contrats de vente commerciaux : étude comparée

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Cyrille Lesourd Institut de droit comparé Unniversité de Mc Gill, Montréal

avril 1999

LE CONTROLE DES CLAUSES DE FIXATION UNILATERALE DU PRIX DANS LES CONTRATS DE VENTE COMMERCIAUX: ETUDE COMPAREE

Mémoire présentéà la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention de la maitrise en droit (LL. M.)

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REMERCIEMENTS

Alors que s'achève mon mémoire, je tiens à remercier l'université de Mc Gill et plus précisement le département de droit de m'avoir offert le temps et cette merveilleuse documentation sans laquelle rien n'eût été possible. Je remercie également le professeur Daniel Jutras pour ses commentaires éclairants, ses critiques judicieuses et sa grande disponibilité. Enfinje tiens à remercier ceux qui me sont les plus chers, mes amis dont les encouragements m'ont maintes fois réconforté, mes parents sans la patience desquels cette "tapisserie de Pénélope" n'aurait jamais vu le jour et enfin Julia Apostle dont les conseils, le soutien et l'affection ont été essentielsàla finalisation de ce mémoire.

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RESUME

Cette étude vise à apporter un regard nouveau quant à la résolution des problèmes posés par l'existence de droits contractuels discrétionnaires. A cette fin, nous nous intéresserons àla situation plus spécifique des clauses de fixation unilatérale du prix dans les contrats de vente commerciaux.

En partant de l'évolution de la question en droit français, nous procéderons à une mise en parallèle de ses solutions avec celles retenues par le ~~commonlaw" aussi bien anglais qu'états-unien. Nous passerons ainsi de la question de la reconnaissance de la validité de tels contrats et de telles clauses à celle du contrôle de leur exercice à travers la mise en place d'un régime de responsabilité du titulaire du droit. Nous nous intéresserons enfin au critère même de cette responsabilité qui s'avérera mixte, c'est à dire combinant à la fois des éléments objectifs et subjectifs.

ABSTRACT

The following study seeks to propose a new approach to the resolution of those legal problems that arise where discretionary clauses are contained \vithin contracts. To this en~ a specific legal scenario will he employed~ namely where provisions which unilateraly state the priee are inserted within commercial contracts of sale.

The paper begins with a consideration of how these clauses have been treated by the French civil law system and then proceeds to compare this approach with that adopted by the common law systems of England and the United States. The initial question is that of the validity of the provisions themselves~and of the contracts that contain them. After resolving this first issue, the paper then considers whether a regime might be introduced which would seek to control the impact of the clauses through the introduction oflega! responsibility for the partyinwhose favour the provision is created.

Finally~ the study addresses the precise nature of this potential responsibility, which is likely to be of a mixedcharacter~combining both objective and subjective elements.

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION...•.•....••...•...•...•...•...••...1

1: LE CONTROLE DE LA CLAUSE DE FIXATIONUNILATER~LE

DU PRIX LORS DE LA FORMATION DES CONTRATS DE

VENTE COMMERCIAUX 10

A:L'EXIGENCE D'UN PRIX DETERMINE 11

1: La détermination du prix dans les contrats de vente entre commercants 12

a) En droit civil francais 13

b) En "common law" 15

~ Angleterre 15

>

c) La CVIM 20

2: Indétermination du prix et contrat-cadre 22

) E d . "1 fr . ., ...

a n rOlt CIVl ancaIs _.:>

h) E .. 1 . H ..,..,.

n common aw _ __ _1

B: LE PROBLÈME DU CARACTÈRE UNILATÉRAL DE LA FIXATION

DU PRIX 28

1: En droit civil français 29

II: LE CONTROLE DE LA DETERJ\!IINATIONUl\~ATERALEDU PRIX LORS DE L'EXECUTION DES CONTRATS DE V~NTECOMMERCIAUX ....•••.••....•..38

A: RECHERCHED'l.J1'i FO!\cTIEMENT A LA RESPONSABILITE DU

TITULAIRE DU DROIT 42

1: Obstacle théorique: la liberté contractuelle 43

a) Principe 44

b)Aménagements 47

2:Obstac e pratIQue: a secunte ,un Igue es transactIons1 . l ' . , . -de d ' 5?_

a) Contenu 52

b) Dérogations 56

> L 'interprétation 58

> La responsabilité délictuelle 64

B: LE CRITERE DE L•.:\ RESPONSABILITE CONTRACTUELLE 67

1: Approche finaliste: absence de critère 68

~ La bonnefoi 69 ~ L'abus de droie 78 2: Critère objectif 81 3: Critère subjectif 86 CONCLUSIOl' 96 BIBLIOGRAPHY 97

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INTRODUCTION

H La liberté absolue, c'est le droit pour le plus

fort de dominer. Elle maintient donc les conflits qui profitent à l'infustice. Lafustice absolue passe par la suppression de toute contradiction: elle détruit la liberté. " A.Camus, L 'Homme Révolté

La question du contrôle des droits contractuels discrétionnaire a connu récemment en droit français une évolution remarquable dans l'hypothèse plus spécifique des clauses de fixation unilatérale du prix dans les contrats de vente commerciaux.

Les solutions retenues seront mises en perspective avec celles de "'common law" envisagé quant à deux de ses modèles, celui états-unÏen qui prévoit explicitement la nécessité ainsi que les instruments d'un tel contrôle et celui anglais pour lequel cette question ne fait l'objet d'aucun traitement spécifique.

Notre approche s'effectuera principalement sous Pangle de la théorie générale des contrats au sein de laquelle la vente occupe encore de nos jours une place importante aussi bien au niveau philosophique que pratique. En effet, en tant que forme d'échange nécessitant le recours à un numéraire, elle est le principal mode de disposition des biens en ce qu'elle procèdeà un transfert de propriété moyennant une somme d'argent.

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L'hypothèse qui nous intéressera ici renvoie à un rapport d'affaire entre deux individus donnant lieu, de façon non nécessairement exclusive, à un ensemble de ventes. Celles-ci s'étalant sur une période relativement étendue, le prix ne peut être établi à

l'avance car il est susceptible de varier dans des proportions trop importantes qui déjoueraient les prévisions des parties. Elles renvoient donc à plus tard sa fixation. Pour plus de commodité, elles introduisent dans l'accord une clause relative au mode futur de détermination du prix.

Bien que "la catégorie des contrats commerciaux n'existe pas en tant que telle"r en droit français, les contrats que nous qualifierons de tels, le sont soit du fait de la qualité de commerçant des deux parties, soit de la nature même de l'acte pour ceux plus particuliers qui s'inscrivent dans le cadre d'une opération commerciale. Ceci nous permet d'exclure toutes les législations et solutions jurisprudentielles spécifiques à la protection du consommateur.

Nous passerons ici rapidement en revue les fondements juridiques de la vente en droit civil français, en "common law" anglais et états-unien ainsi qu'en droit international afin de définir le cadre légal de notre étude.

En France, le modèle de la vente repose sur le schéma classique de l'échange isolé et instantané lié à l'économie essentiellement rurale du dix-neuvième sièc~e. Outre les dispositions générales applicables à tout type de contrat, le Code civil français consacre à

la vente ses articles 1582 à 1685. Elle y est considérée de façon globale, avec cependant

1F. Collart Dutilleui et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 3e éd., Paris, Précis Dalloz, 1996àla

p.20.

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des dispositions spécifiques concernant certains objets (fonds de commerce, immeuble à

construire) et certains types de vente (venteà la boule de neige, sur catalogue). Le Code de commerce ne contient qu'un seul article relatifà la vente2, qui ne se rapporte qu'au mode

probatoire qu'il assouplit par rapport à celui de droit commun. TI n'existe donc pas en droit français de règles de fond spécifiques à la vente commerciale qui obéit à des textes similairesà ceux de la vente civile3•

Au contraire, dans les pays de "common law", la vente est tout d'abord envisagée dans une perspective commerciale4• En effet, les règles qui lui sont applicables restent

marquées par l'absorption du "law merchant" au dix-huitième siècle. C'est ainsi que l'accent est mis sur les notions de "bargain" et de "consideration" pour l'approche doctrinale dominante.

En l'absence de codification, il n'existe pas à proprement parler de droit des contrats spéciaux en "common law", d'autant plus que cette notion, telle que comprise dans la tradition civiliste, correspond à un héritage du droit romain qui ne connaissait pas de théorie générale du contrat. Ce droit n'ayant pas été réceptionné par la "corumon law", c'est autour d'une théorie générale où la vente prédomine que s'est développée la matière contractuelle. Le droit du contrat tel qu'il a été défini par la jurisprudence, principale source de normes, coexiste avec des lois spécifiques à la vente commerciale.

2art. 109 Code du commerce:UAl'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyensàmoins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi",

3B. Nicholas, "The French Law ofContract" dans Contract Law Today, D. Harris et D. Talion, dir., Oxford,

Clarendon Press, 1990à la p. 16: "(... )the applicable lawwillbe the ordinary civil Iaw".

4Conclusion, ibid. à la p. 386: "English contract law is modelled on commercial transactions, which are treated by thejudges as paradigm of contract".

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En Angleterre,ils'agit duSale ofGoods Act de 18935, modifié en 1979 et 1994, qui

possède une importante valeur normative en tant qt:e réception du ,o;law merchant".

Aux Etats-Unis, plusieurs tentatives d'hannonisation ont donné lieu à des codifications privées visantà faire la synthèse des solutions jurisprudentielles en la matière, dont la valeur normative est en eUe-même secondaire: il s'agit du Uniform Commercial Code6et duRestatement (2d) ofContracts7•

En droit international, nous mentionnerons ici une source de règles qui nous intéressera en ce qu'elle est susceptible de régir des contrats se rapportant aux ventes mobilières passés dans certains des pays de notre étude. Il s'agit de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises de 19808 qui a vocationà s'appliquer, soit si le vendeur et l'acquéreur sort établis dans deux pays ayant ratifié la convention, soit lorsque les règles de droit international privé conduisent à l'application de la loi d'un pays ayant ratifié la convention. Celle-ci a été ratifiée par la France en 1988, par les Etats-Unis en 1986 mais pas par l'Angleterre bien qu'elle ait participéàsa rédaction.

Nous envisagerons ici les contrats de vente commerciaux dont une clause confère soit de façon expresse, soit indirectement le droit de fixer unilatéralement et donc exclusivement le prix à l'une des parties au contrat. Il est à noter que ce sera généralement au créancier de l'obligation, c'està dire au vendeur, qu'un tel pouvoir sera confié. De telles

5(R.-U.) 56& 57Vict., c.71.

6 UNIFORM COMMERCIAL CODE1978OFAClALTEXTWlTHCOMMENTS(1978). 7 RESTATEMENT(SECONO) OFCONTRAcrS(Tent. DraftNo.5,1970).

8 Final Act ofthe United Nations Conference on Contracts for the [nternational Sale ofGoods, U.N.

Ooc.AlConf.97/18,Annex 1 (1981).

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clauses peuvent revêtir différentes formes en ce que la facwté de fixation peut être explicitement unilatérale dans certaines hypothèses mais peut également se révéler telle lors de la mise enjeu de la·claUse alors que tel qu'il était formulé dans le contrat, le mécanisme paraissait échapperà la volonté des parties.

~ Clause conferant expressément la possibilité de fixer unilatéralement le prix à l'une des parties: Rares seront en pratique les clauses qui renvoient de façon explicite au seul libre arbitre d'un des contractants. Celui-ci sera généralement un minimum encadré sans que l'on sache véritablement quelles sont les contraintes réelles pesant sur lui. C'est ainsi que les clauses de renvoi au tariffournisseur présentent une objectivité qui peut paraître toute relative, celui-ci pouvant librement modifier ses prix. Il est cependant clair que le vendeur est le seul à même de fixer le prix de ses marchandises et que sa marge de négociation est limitée par le coût de revient du produit. fi faut ajouter à cela sa marge de profit dont le caractère raisonnable du coefficient peut être apprécié par référence àceux pratiqués par ses concurrents sur le marché. La possibilité de prendre en considération, dans certaines hypothèses, l'existence d'un réseau réduit la marge de manœuvre en ce qu'elle permet de contrôler les prix pratiqués par référence à ceux des autres membres. Il s'agit alors d'une opération à trois éléments, fournissant ainsi un moyen de contrôler de façon objective la fixation du prix. C'est ainsi que la Cour de cassation, dans l'arrêt HuareP, a condamné une compagnie pétrolière en ce que les prix pratiqués à l'égard d'un de ses revendeur étaient très supérieurs àceux consentisà ses commissionnaires.

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~ Autres clauses ayant des conséquences similaires: Il s'agit essentiellement des clauses renvoyant au prix du marché. Cela dépend de la nature du marché: si le cocontractant est en situation de monopole ou d'oligopole comme c'est le cas dans certains secteurs économiques comme en matière d'hydrocarbure, le prix du marché ne résulte pas du libre jeu de l'offre et de la demande. Dans cette situation, une des parties peut donc faire librement varier le prix sans que son apparence d'objectivité en soit affectée. Le droit civil français dans son souci de protection va jusqu'à se montrer suspicieux quant aux clauses "à dire d'expert". L'impartialité de celui-ci à l'égard des parties fait l'objet d'une préoccupation absente de la "common law".

L'utilité de telles clauses peut être envisagée quant au coût des négociations, à la répartition des risques et/ou comme un échappatoire à la rigidité d'un certain nombre de règles de l'ordre juridique national.

~ Limiter le coût des négociations: Plus la relation contractuelle a vocation à durer, plus le nombre de problèmes susceptibles d'apparaître est important. Bien que le contrat soit un acte de prévision, il n'est pas possible de tout appréhender. Afin d'anticiper sur toutes les difficultés qui peuvent naître au cours de la 'Vie du contrat, il faut procéder à des études coûteuseslO, débourser des frais d'avocat importants quant à la rédaction du

contrat, prévoir des clauses d'indexation dont l'évolution de l'indice peut s'avérer

9Cassocorn., 3 nov. 1992,Huard,l.C.P. 1993 II 22164.

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contraire aux attentes des parties et cela sans même pouvoir pour autant avoir la certituded~êtreexhaustif L'inclusion d'une telle clause permet d'écourter la phase des négociations précontractuelles. Selon Goldberg~''the parties could attempt to increase their share of the gains before signing the contract by improving their information on the future course of costs and priees. The more theyeach spend on this search~ the smaller the pie"ll. Un tel calcul ne semble cependant valable que dans 1~hypothèse où le contrat connaît une vie paisible. En effe4 selon Gergen~en cas de contestation, ~'a

fixed term often is better than an open term because parties cao determine appropriate performance together better and more cheaply than cao courts"12.

~ Réduction des risques: C'est l'incertitude quantàla valeur future du bien qui incite Les parties à recourir à ce type de clause. Lorsqu'un prix est fixé dès rorigine de la relation, il s'agit, si le contrat a vocation à s'étendre dans le temps, d'une sorte de contrat aléatoire. Chacune des parties assumant que le prix du marché est susceptible de varier dans un sens comme dans l'autre, accepte d'être, quelle que soit l'évolution postérieure des circonstances, liée par ce prix. La survenance d'un événement imprévu peut grandement influer sur le prix, laissant un des contractants dans une position délicate tandis que l'autre ne reçoit pas plus que ce qui était prévu à l'origine. Plutôt que de voir peser les risques de fluctuation de façon exclusive sur l'une ou l'autre, elles vont préférer les partager. En procédant ainsi, elles s'isolent du marché dont les

10M.P. Gergen, "The Use ofOpen TennsinContract" (1992) 92 Colum.L.Rev. 997àla p. 1007; V.P. Goldberg, "Priee Adjustment in Long-Tenn Contracts" [1985] Wis.L.Rev. 527 aux p. 531-32.

IlV.P. Goldberg, ibid. à la p. 532.

12M.P. Gergen, supra note 10 à la p. 1000.

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variations seront amorties. En conférant une plus grande souplesse à la détermination du prix, les parties assurent une plus grande viabilité à leur relation.

~ Echapper à l'application de règles étatiques: il s'agit d'un problème lié à la rigidité des règles de droit internes en matière de modification du prix ou plus largement de révision du contrat. Les tribunaux refusent la révision pour imprévision au nom du principe du nominalisme monétaire aussi bien en droit anglais qu'en droit français13•

Ce principe que l'on peut rattacher à l'ordre public économique, vise principalement à

éviter l'inflation et à garantir la sécurité juridique des transactions. Il est cependant à

noter que le droit administratif français a admis une solution inverse14 et qu'un certain nombre d'auteurs préconise la suppression de cette règle en droit privé15• En l'absence

de clauses explicites, voir par exemple celles de "hardship" qui permettent une modification du contenu contractuel en cas de bouleversement des circonstances extérieures, le prix, quel que soit sa disproportion par rapportà la valeur réelle du bien calculée par rapport au prix du marché, ne peut être modifié. Ce type de clause autorise donc les réajustements automatiques de façon indirecte et permet ainsi de contourner ces règles trop strictes.

lJpour le droit anglais: P.S. Atiyah, "Contract and Fair Exchange" (1985) 35V.T.L.l. 1 aux p. 12-13; pour le

droit français: Casso civ. 6 mars 1876, Canal de Craponne, O. 1876.1.193 [ci-après Canal de Craponne] "qu'il n'appartient jamais aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants".

14 •

Cons. d'Etat, 30 mars 1916, Gaz de Bordeaux, O. 1916.3.25, S. 1916.3.17.

IS P. Stoffel-Munck, Regards sur la théorie de ['imprévision, Presse universitaire d'Aix-Marseille, 1994.

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Les arguments précédemment énumérés en faveur de l'utilité de ce type de clauses sont cependant contrebalancés par les principales craintes que l'on peut éprouver à leur égard, à savoir qu'elles aient été imposées par un abus de position dominante en ce que celles-ci n'ont pas été librement consentie, et/ou que le créancier profite de la discrétion qui lui est laissée pour en tirer un profit injustifié. C'est ainsi que les problèmes posés par les clauses de fixation unilatérale du prix dans les contrats de vente commerciaux ont fait l'objet d'un important contentieux en droit français. Son évolution récente nous permet de dégager deux grands axes autour desquels s'ordonnera notre analyse comparative de ceux-ci ainsi que de leur résolution, résultant d'une distinction entre plusieurs instants de la vie du contrat. En effet, il y a eu un déplacement du contrôle exercé par les tribunaux, qui est passé de leur contenu à leur mise en œuvre, de la formation où seules les questions de validité du contrat contenant une telle clause ou de la clause elle-même pouvaient être débattues

CD,

à travers la mise en place d'un mécanisme de responsabilité civile afin d'en tempérer les conséquences indésirables (II).

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1: LE CONTROLE DE LA CLAUSE DE FIXATION UNILATERALE DU PRIX LORS DE LA FORMATION DES CONTRATS DE VENTE COMMERCIAUX

Nous nous situons ici au stade de la création de l'accord par lequel les parties qui projettent une vente, en définissent les modalités, tout en laissant le prix indétenniné. Sa fixation est cependant directement ou indirectement confiée de façon exclusive à l'une d'entre elles.

Postérieurement, Pacheteur qui est le débiteur de l'obligation de payer le prix, considérant que le montant fixé est excessif': va tenter d'être excusé de l'exécution de son obligation ou d'être autorisé à conclure un contrat similaire mais à un prix inférieur, soit avec son cocontractant originel, soit avec un tiers. A cette fin, un certain nombre d'arguments juridiques sontà sa disposition.

Le premier consiste à faire déclarer nul le contrat, en ce que celui-ci ne remplirait pas les exigences de validité du droit positif. Le premier accord de volontés serait donc nul en tant que vente ne contenant pas de prix dès son origine et, le fait d'y remédier postérieurement constitue un nouveau contrat de vente qui, en l'absence de son consentement explicite ne serait pas valable. Il s'agit donc ici de contester le caractère bilatéral du contrat qui est de son essence en matière de vente. Une telle argumentation n'est acceptable que s'il existe effective.ment une exigence légale d'un prix déterminé dans les ventes commerciales dès l'échange des consentements. La question renvoie au problème général de l'attitude des tribunaux face à l'absence d'un prix, celui-ci étant a priori nécessaire à la réalisation de la vente.

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TI lui est également loisible de s'attaquer plutôt qu'à la validité même du contrat, à

celle de la seule clause relative au prix. S'il n'arrive pas forcément ainsi à mettre fin à la relation, il peut néanmoins espérer trouver un certain appui des tribunaux. En effet, une telle clause confère un pouvoir très important à l'un des cocontractants qui peut ne pas trouver de justification en dehors de l'ascendant dont celui-ci disposait lors des négociations. De ce fait, une telle clause peut paraître a priori suspecte et justifier ainsi, si ce n'est le refus par les tribunaux de donner effet au contrat, tout du moins sa suppression.

Ce_s deux problèmes sont alors imbriqués en ce que si la clause est déclarée abusive, le prix ne peut plus être fixé en référenceà l'intention des parties.

Nous reprendrons ici, pour répondre à ces deux questions, la division proposée par Ghestin16 entre la nécessité structurelle d'un objet déterminé pour la formation du contrat CA) et celle de la protection de l'une des parties soumise par le contrat à l'arbitraire de l'autre (B).

A: L'EXIGENCE D'UN PRIX DETERlvllNE

Dans l'hypothèse qui nous intéresse, le problème naît du fait que le débiteur de l'obligation de paiement du prix est engagé, bien qu'il ignore quel est le contenu de sa prestation.

C'est ainsi que l'on peut s'interroger sur la possibilité, pour un contrat de vente, d'être formé, alors même que le contenu des obligations principales ou substantielles des

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parties n'est pas déterminé. En d'autres termes, l'exigence d'un prix détenniné lors de la formation est-elle une condition de validité du contrat de vente commercial?(1)

Sous ce seul angle, nous verrons qu'il existe en apparence une profonde opposition entre l'approche adoptée par le droit civil français et celles de "common law" quant à la possibilité de maintenir un contrat de vente incomplet. C'est ainsi que pour avoir une image plus exacte du droit positif français qui a lui aussi dû prendre en compte cette nécessité, il

faut quitter le droit strict de la vente. C'està travers une requalification de certains de ces contrats en contrats-cadre que la difficulté a été contournée (2).

Nous observerons ici les différentes techniques qui ont été utilisée dans les trois systèmes étudiés afin d'assouplir leur exigence de détermination du prix afin que de tels contrats dont le caractère incomplet résulte de la nature même de l'opération envisagée, puissent être maintenus.

1: La détermination du prix dans les contrats de vente entre commerçants

Il ne peut y avoir de vente sans prix. Cependant, le prix n'est nécessaire qu'à l'exécution du contrat, lorsque la vente doit être matériellement effectuée. Dans notre hypothèse, si le contrat lors de sa formation n'en contient pas, il existe néanmoins une clause en prévoyant les modalités de fixation.

Nous traiterons ici de la question de savoir si l'absence de prix lors de l'échange des

consentemen~est rédhibitoire.

16J.Ghestin et B. Deché, Traité des contrats, la vente, Paris, L.G.O.J., 1990àla p. 428.

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Voilà un problème que nous chercherons à résoudre à travers l'étude des solutions retenues par le système civiliste français Ca) et par les systèmes de "common law" anglais et états-unien(b)qui semblentiavoir admis des solutions opposées.

Nous verrons ensuite comment les dissensions entre les approches adoptées par ces différents systèmes ont été mises en exergue par les problèmes liés à l'interprétation des dispositions de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (c).

a) En droit civil français

Comme nous l'avons mentionné précédemmentI7, le régime des contrats de vente commerciaux, en France, ne diflère pas, quant à ses fondements textuels, de celui des contrats de vente de droit commun. C'estainsi que l'exigence de détermination du prix est régie parl'artic~e1591 du Code civil au terme duquel "le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties". TI s'agit là d'une solution trop rigoureuse que la jurisprudencea,

par la'suite~assouplie en admettant que le simple fait que le prix soit détenninable puisse être suffisant18•

Cette solution est inspirée de l'article 1129 de ce même Code civil, relatif à la détermination de l'objet dans les contrats en général, et dont le contenu est le suivant: "Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée". Il s'agit là d'une condition de validité dont l'absence entraîne la nullité de l'acte. En effet, selon

17voir Introduction ci-dessus.

18Cassocorn., 24 mars 1965, D.S. 1965, Jur.474.

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l'article 1108, l'objet, au côté de la cause, du consentement et de la capacité, est une condition de validité de la convention.

Cette question ne semble pas,a priori, intéresser notre étude en ce.qu'il existe bel et bien dans le contrat une clause prévoyant un mode de fixation. A défaut d'être déterminé, celui-ci semble tout du moins déterminable, le contrat de vente étant ainsi valide juridiquement.

On peut cependant être renvoyé ànotre problématique si par la suite, le mécanisme de fixation est paralysé, ce qui sera le cas si l'indice de référence vientà disparaître ou si le créancier se refuse à faire jouer son droit. De même, la présence d'un tel mode de détermination dans le contrat n'offre aucune garantie quant à sa légalité. En effet, comme nous le verrons par la suite, les clauses de fixation unilatérale du prix peuvent être annulées du fait de leur caractère potestatir9•Nous nous retrouvons alors dans toutes ces hypothèse

face à un contrat de vente sans prix.

Le juge français peut-il, dans un telle situation, pallier à cette absence en fixant un prix selon des critères objectifs extérieurs au contrat, ou doit-il simplement constater l'absence d'accord entre les parties et refuser ainsi tout effet juridique à la convention invoquée?

fi semble que ce soit vers cette seconde orientation que penche le droit positif français. Le juge y adopte une conception stricte du principe de l'autonomie de la volonté au terme de laquelle les parties sont liées en fonction de ce qu'elles ont voulu et de ce qui est exprimé dans le contrat. Le juge ne peut intervenir pour refaire le contrat à leur place, donc, si celui-ci est incomplet, il n'y a pas de contrat valide.

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A ce titre, le prix ne fait aucunement l'objet d'un traitement spécifique dans les contrats de vente alors qu'en ce qui concerne les contrats engendrant essentiellement des obligations de faire, tels que ceux de louage de service ou de mandat salarié, le juge français se reconnaît le pouvoir de fixer le prixàdéfaut d'accord des parties20•

b) En~~commonlaw"

Sur cette question, les approches anglaises et états-uniennes présentent un grand nombre d'analogies entre elles: c'est la protection du consentement des parties qui guide la solution21•

;> Angleterre

Il n'a pas semblé dans un premier temps, selon la jurisprudence anglaise, que, si le mode de fixation est paralysé, il soit possible de recourirà un "prix raisonnable" pour compléter le contrat. Bien que ron se retrouve devant un contrat sans prix, le fait que les parties aient fait dépendre leur volonté d'être engagé d'un mécanisme spécifique, son dysfonctionnement devrait entraîner l'annulation de la convention22•

C'est ainsi que dans ce type de situation, ilsemble que ce soit à l'article 9 du Sale of

t9voir ci-dessous.

20J. Ghestin, "Reflexion sur le domaine et le fondement de la nullité pour indétermination du prix.", O. S.

1993 chrono 251à la p. 253;J.Belot, "La détermination du prix dans les contrats", (1982)R. R.J.349àla p. 354: "Il est admis depuis fort longtemps que le juge intervienne, a propos de certains contrats, pour fixer un prix que les parties n'avaient pas estimé utile de mentionner".

21Institut de droit comparé, Université de Parisn ,D. TalIon, dir., La détermination du prL'C dans les

contrats: étude de droit comparé,Paris, A. Pedone, 1989àla p. 30.

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Goods Acjl3 auquel il peut être faitanalogie~celui-ci prévoyantque~ si le prix ne peut être fixé par le tiers désigné, lecontrat est nul.

Cette approche commercialement critiquable a été limitée par la jurisprudence postérieure24 qui a fait prévaloir l'intention d'être lié sur l'indétermination de certains termes du contrat. L~exigence de détermination a donc été aménagée afin de répondre aux réalités du commerce qui nécessitent une certaine souplesse des instruments contractuels. C'est ainsi que selon Corbisier~ "la théorie de l'autonomie de la volonté a donc été appréhendée Outre-Manche de manière à tenir compte de la possible divergence entre les perceptions légale et commerciale du concept de détermination,,25.

La question de l'indétermination du prix lors de la formation du contrat est visée à

l'article 8 duSale of Goods Act. Le fait qu'au terme de son alinéa premier ~'theprice in a contract of sale may be fixed by the contract, ormay be left to be jixed in a manner agreed by the contract, or may be determined bythe course of dealing between the parties" [nos italiques], de par sa généralité, laisse entendre que tout mode de fixation convenu par les parties doit être considéré comme valable, écartant ainsi toute incertitude. Le prix déterminable suit donc le même régime que celui déterminé.

Dans l'hypothèse où aucun mode n'est expressément prévu, les alinéa 2 et 3 prévoient une solution supplétive qui permet au juge de compléter le contrat sans

22Lord Buckmaster, in May & Butcher v. R. (1934),2Ka, 17n(HL)[ci-après May & Butcher].

23 Art.9 S.G.A.:"(1)Where there is an agreement to sell goods on the tenns that the price is to be fixed by the valuation of a third party, and he cannot or does not make the valuation, the agreement is avoided; but that if the goods or any part ofthem have been delivered to and appropriated by the buyer he must paya reasonable price for them.(2)Where the third party is prevented from making the valuation by the fault of the seller or the buyer, the party not at fault may maintainanaction for damages against the party at fault".

24Héllas&Co. Ltel. v. Arcos Ltd[1932] AU ER 494, 38 Corn. Cas. 23, 147 LT 503 (HL);Foley v. Classique

Coaches, Ltd. [1934] 2 KB 1, [1934] AU ER 88 (CA).

25 L Corbisier, "La détennination du prix dans les contrats commerciaux portant vente de marchandises,

réflexion comparative" [1988] R.I.D.C.767à la p. 795.

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prix: "(2) Where the priee is not determined as mentioned in subseetion (1)above the huyer must pay a reasonable priee. (3) What is reasonable is a question of fact dependent on the circumstances of each particular case" [nos italiques].

Le fait d'inclure une règle supplétive selon laquelle, en rabsence de prix~ celui du marché est sous entendu, permet de sauver les contrats dans les hypothèses où ils ne prévoient pas de mode de fixation du prix. Cette approche est critiquable en ce qu'elle part d'une présomption favorable au maintien du contrat et qui peut être difficile à renverser alors que les parties n'ont peut être jamais voulu recourir à un tel prix. Cependant, on peut considérer qu'il leur revient de formuler explicitement leur refus d'être soumises à celui-ci, manifestant ainsi leur intention de n'être pas liées en l'absence d'un prix déterminé selon le mode convenu.

~ Etats-Unis

Nous envisagerons ici la question de l'indétermination du prix en deux étapes: tout d'abord sous l'angle de la théorie générale du contrat afin de voir si un contrat sans prix lors de sa formation, peut être néanmoins "enforceable" c'est à dire recevoir des effets juridiques, puis quant à l'attitude du juge face à l'absence de prix en matière commerciale.

Le principe reste, selon l'analyse de la jurisprudence par Corbin26, que les cours

"cannot enforce a contract unless it can detennine what it is". De cela il conclut que

26A.L. Corbin,Corbin on contracts, St. Paul, West Pub. Co., 1952 auxp. 143 et s.

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"vagueness of expression, indefiniteness and uncertainty as to any of the essential terms of

anagreement, may prevent the creation of an enforceablecontract'~.

La solution semble, au départ, la même que celle adoptée par le Code civil français: le fait pour un contrat de ne pas être complet empêche le juge de lui donner des effets juridiques. Le "common law'~ états-unien, qui ne connaît pas d~équivalentau concept civiliste d'objet, a eu recours à d~autres types de règles pour pallier aux imprécisions laissées dans le contrat quant au contenu exact des obligations des parties.

Selon cette approche, si un tel élément est resté indéterminé~c'est que les parties ne sont pas arrivées à un accord. fi s~agÎtdonc de savoir si les parties ont bien voulu s'engager dans un contrat de vente et il n~y a pas besoin d'aller au delà. Pour Burton, il s'agit de l'idée que "the definiteness and mutuality requirements indicate that the contract formation depends on a real commitment by each party,,27.

Cette approche a été reprise de façon générale par le U.C.C. dont l'alinéa 3 de la section 2-204 prévoit que "even though one or more terms are left open, a contract for sale does not fail for indefmiteness if the parties have intended ta make a contract and there is a reasonably certain basis for giving an appropriate remedy".

Elle est également formulée négativement mais avec une référence explicite au prix

à l'alinéa 4 de la section 2-305 qui dispose:

Where, however, the parties intend not to be bound unless the priee be fcxed or agreed andilis not]rxed or agreed, thereisno contracta In sueh a case the buyer must return any goods already

reeeived or if unable to do so, must pay their reasonable value at the tirne of delivery and the saler must return any portion of the priee paidinaccount [nos italiques].

27S.J. Burton, "Breaeh ofContract and the Cornrnon Law Duty to perform in Good Faith" (1980) 94 Harv. L. Rev. 369àla p. 387.

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Contrairement au droit français où cette règle est appliquée de façon formelle, c'est

à dire de façon systématique, le "common law" états-unien adopte une approche d'avantage substantielle. En effet, le juge va s'interroger sur la finalité de la règle, qui est de protéger le consentement des contractants, puis, tenter d'en établir l'existence à travers l'analyse de l'ensemble du contrat. S'il en ressort que les parties ont librement entendu être engagées de la sorte, l'exigence de détermination est écartée. La rigueur du principe de l'

"unenforceabilit,y' du contrat dont le contenu est indéterminé semble très relative en matière commerciale et tout particu1ièrement en matière de vente. L'absence du prix n'est donc nullement rédhibitoire en "common Iaw" états-unien, sauf s'il résulte du contrat que les parties ont entendu en faire une condition de sa formation.

Tout dépend donc de l'analyse que fera le juge de l'exigence du prix en l'espèce. S'il lui semble que les parties ont conditionné leur accord à celui-ci, en son absence Le contrat sera nul. Au contraire si les éléments du contrat démontrent suffisamment que son indétermination tientàson caractère secondaire, Le contrat sera maintenu et un prix trouvé.

Cette question n'a cependant pas été abordée par La jurisprudence relative à la fixation unilatérale du prix dans les contrats de vente commerciaux, bien que selon Burton, "many of the contracts in which good faith performance is of central importance once would have been unenforceable for indefmiteness or lack of mutuality,,28.

A coté de cela, il existe aux Etats-Unis, comme en Angleterre, des règles supplétives à la volonté des parties permettant au juge de compléter le contrat sans prix dans Le D.C.C.,à l'alinéa 1 de la section2-305 consacrée au "open price term":

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The parties ifthey so intend. ean eonc/ude a eontraet for sale even though the priee is not setlled ln sueh a case the priee is a reasonnable priee al the lime ofdelêvery if(a) nothing is said as to the priee; or(b)the priee is left to be agreed by the parties and they fail ta agree; or (e) the priee is to be fixed interms of sorne agreed market or other standard as set or reeorded bya third person or agency and itisnot set or reeorded [nos italiques}.

ilne semble pas qu'en droit états-unien, si le mécanisme de fixation est paralysé, le contrat doive systématiquement disparaître. S'il existe une véritable volonté d'être engagé, peu importe le mode de fixation, 1Ulprix pouvant toujours être trouvé.

On peut toujours si l'on adopte une approche économique, trouver 1Ul prix en matière commerciale, du moins pour les produits standards, du fait de l'existence d'1Ul marché. il s'agit du "reasonable priee" qui est consacré aussi bien en "common law" anglais qu' états-unien.

En droit français, par contre, le juge ne peut substituer un tel prix en l'absence d'un texte l'y autorisant explicitement. En présence d'un contrat ne contenant aucun mode de fixation, ou si celui-ci s'avère impossible àmettre en œuvre, il ne dispose pas d'alternative àPannulation.

c) LaCVIM

La Convention de Vienne dont la vocation est de créer un régime international uniforme de vente, n'a cependant pas tranché quant au problème de l'absence de prix. Elle se contente de reproduire la divergence aperçue précédemment entre l'approche française et celle de "common law" .

28lbid.

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~

Au tenne de son article 1429, le contrat ne peut être considéré comme fonné que si

le prix a été fixé, expressément ou implicitement, ou si des indications ont été données, pennettant de le déterminer' Ce texte semble proche de l'analyse civiliste française en ce qu'un contrat ne contenant aucune référence au prix y est nul.

La rédaction de cet article semble avoir été des plus houleuse en ce qu'une minorité composée principalement des représentants des pays de "common law", se refusait à y voir une condition de formation du contrat. C'est ainsi que fut inséré dans la partie relative aux obligations de l'acheteur, un article 55 ayant trait à la fixation du prix en cas de silence du contrat:

Si la vente est valablement conclue sans que le prix des marchandises vendues ait été fIxé dans le contrat expressément ou implicitement ou par une disposition pennettant de le détenniner, les parties sont réputées, sauf indication contraire, s'être tacitement référées au prix habituellement pratiqué au moment de la conclusion du contrat, dans la branche commerciale considérée, pour les marchandises vendues dans des circonstances comparables.

Il y a donc un conflit manifeste entre le contenu des articles 14 et 55 de la convention en ce que ceux-ci couvrant une situation analogue, prévoient des solutions divergentes. La doctrine a émis sur la question des opinions contradictoires suivant les

....

solutions de son droit interne et, bien que la convention doive faire l'objet d'une interprétation uniforme, ilsemble que le juge ne puisse faire abstraction de son propre droit quant à sa compréhension du texte.

La coexistence de ces articles reflète une situation intéressante de pluralisme juridique, démontrant ainsi une résistance à toute volonté unificatrice. Chaque tradition

29Art. 14 al.l: •• Une proposition de conclure un contrat adresséeàune ou plusieurs personnes détenninées constitue une offre si elle est suffisament précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Une proposition est suffisament précise lorsqu'elle désigne les marchandises et, expréssement ou implicitement, fiXe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de le détenniner".

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reste fortement attachée à sa conception de l'exigence d'un prix dans la vente. Cependant comme nous allons le voir par la suite, le droit français parvientà des solutions analogues à

travers la requalification du contrat.

2: Indétermination duprixet contrat-cadre

En France, la seule façon dont sont envisagés les contrats de vente tient à leur validité fonnelle, au respect des exigences légales au moment de la naissance de la convention. L'application de cette méthode pose deux types de problèmes. D'une part, de par son caractère général, cette approche s'avère incompatible avec certains types de contrats complexes qui se prêtent mal àcette idée d'unicité de temps. Leur contenu pouvant varier au cours de la relation, ils comprennent une part d'incertitude, de souplesse. D'autre part, se pose le problème de l'instant qui sera choisi comme étant celui du passage de la phase précontractuelleà celle de la naissance du contrat.

Dans le cadre des contrats donnant lieuà une ou des ventes, contenant une clause de fIXation unilatérale du prix, deux instants peuvent être choisis. Tout d'abord, celui où les parties s'entendent sur les modalités de l'opération, leur contenu restant sur certains points indétenniné. Ensuite, celui où la vente est finalisée, c'està dire lorsque l'ensemble de ses composantes sont fixées. Le contenu des droits et des obligations dont l'existence prête à désaccord entre les parties, .une fois déterminé, rétroagÎt. Le contrat ainsi défini reste alors identique jusqu'à son exécution ou son annulation. C'est ainsi que, selon Rouhette, le Code civil français considère le temps "abstraitement, comme le cadre homogène, indifférencié et

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vide dans lequel les événements naissent et se continuent dans la stabilité ou alternent par rupture,,30. Si un élément est laissé indéterminé, soit la convention est déclarée nulle, soit plein effet lui est donné sans que par la suite cette validité puisse être remise en cause. C'est ainsi qu'en France, dans le cadre des contrats à exécution successive, la partie qui voulait échapper à son obligation de paiement du prix, une fois celui-ci fixé, cherchait à

faire déclarer nul, dès son origine, l'accord qui ne contenait pas de prix.

Placé devant une alternative aussi radicale, le juge français a fait dans certaines situations une analyse spécifique de l'accord contenant les modalités de fixation du prix. En effet, s'il n'est pas dénué de tout lien avec la passation postérieure des ventes, il peut, de par sa complexité, prétendre à une existence juridique autonome surtout lorsque ron se place dans une relation contractuelleà long terme comme dans les contrats de distribution. C'est ainsi que, si en France un régime distinct de celui propre à la vente lui a été appliqué Ca), ilne semble pas pouvoir en être distingué en '''common law" (b).

a) En droit civil français

Au début des années soixante-dix, la Cour de cassation entreprit d'annuler pour indétermination du prix, sur le fondement de l'article 1591 du Code civil, un certain nombre de contrats d'approvisionnement exclusif3l. Le fait que ceux-ci contenaient une

clause relative aux modalités de fixation du prix, a entraîné l'assimilation du régime de ces accordsà celui des contrats de vente.

30G. Rouhette, "La révision conventionnelle du contrat", [1986] R.I.D.C. 369. 3lCasso corn., 27 avr. 1971, D.1972, Jur. 353; 12 févr. 1974, D.1974, Jur. 414.

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Reprochantàla Cour de cassation d'avoir annulé des conventions qui n'étaient pas des ventes, c'est sur le fondement employé et à travers lui sur la qualification du contrat qu'une violente réaction doctrinale s'est faitejo~2.

En ce qui concerne la nature de l'accord, il semble que désormais, le droit français ait opéré une distinction entre l'accord principal ou contrat-cadre et ses contrats d'applications qui eux seuls sontà proprement parler des ventes.

La spécificité du contrat-cadre ainsi que son autonomie par rapport aux contrats d'application ont été consacrés par le droit positif et notamment un arrêt de la Cour d'appel de Paris qui en donne la définition suivante:

[...1il est constant que le contrat de concession automobile qui, dans ses modalités habituelles, peut se définir comme un contrat complexe par lequel une société, fabricante ou importatrice de véhicules automobiles, réserve à une société distributrice la vente de ses produits dans un territoire déterminé moyennant certaines sujétions, est manifestement un contrat-cadre dans le contexte duquel viennent s'insérer des contrats d'application consistant dans des ventes individuelles de véhicules automobiles; que le contrat-cadre de base définit le contenu des contrats individuels qui vont progressivement et concrètement remplir ce cadre; quele conlrat-cadre de base, sans être lui-même un contrat de vente, fût-ceàexécution successive, définit le contenu des contrats individuels de vente qui vont progressivement et concrètement remplir ce cadre [...][nos italiques]33.

Au terme de l'étude que lui a consacré le Centre de recherche sur le droit des affaires, le contrat-cadre est défini par la doctrine comme étant le "·contrat dont la réalisation de l'objet pour laquelle les contractants se sont d'ores et déjà engagés -implique la conclusion, le plus souvent entre les mêmes parties, de contrats d'applications dont ils fixent Les modalités,,34.

32voir conclusion de l'avocat général M. Jéol sous Casso corn 22 janv. 1991, D.S. 1991, lur. 175; I.M. Leloup, "La création de contrats par la pratique commerciale" dansL'évolution contemporainedudroit des contrats, Journée René Savatier, Paris, P.U.F., 1986, 167àla p. 168.

33 C.A. Paris, 20 oct. 1981: I.C.P. éd.CI 1982, suppl. no 2.

34 Institut de droit comparé, A. Sayag, dir., Le contrat-cadre /- Exploration comparative, Paris, Litec, 1994à la p. 79.

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il s'agit ici d'envisager les hypothèses où les ventes s'inscrivent dans un schéma relationnel plus général entre les contractants, c'est à dire quand la nature des prestations "annexes" est telle que sa finalité ne peut être réduite aux seules ventes.

li y a derrière cela l'idée d'une intégration dans une perspective plus générale que celle qui consisterait à ne prendre en compte que les ventes. Cette analyse de la situation semble permettre d'écarter le problème de l'indétermination du prix en tenant mieux compte des spécificités de ce type d'accord commercial. En effet, alors que dans le contrat-cadre, le prix est par nature indéterminé, il semble que celui-ci soit fixé dès la formation des contrats de vente. Par cette division de l'opération en un ensemble contractuel, le droit français contourne la rigueur de l'exigence d'un prix déterminé dès la formation du contrat. C'est ainsi que plutôt que d'adapter le droit de la venteà ce type de situation, les tribunaux français ont préféré créer une nouvelle catégoriesui generis relevant de la théorie générale du contrat. Ils ont donc opéré un changement de fondement quant à la question de l'indétermination du prix dans les contrats de bière et de pompiste en passant de l'article 1591 à l'article 1129 du Code civies, du droit spécial de la vente à la théorie générale du contrat.

Ils n'ont cependant pas poussé immédiatement jusqu'au bout leur raisonnement, i'objet du contrat restant, selon eux, indéterminé, alors que seul le prix pouvait être considéré comme tel. Venant de constater qu'il ne s'agissait pas d'un contrat de vente, cette question n'aurait plus dû être pertinente car l'objet était désormais distinct du pn.x. Le lien de causalité entre les deux contrats semble donc bien difficile à rompre!

35CasSo corn. Il octobre 1978, O.S. 1979 Jur. 135.

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TI est manifeste dans ce type de contra~que, du fait des investissements effectués, il existe une véritable volonté de contracter. Cependant pour des considérations de politique judiciaire, la Cour de cassation et ce malgré la résistance des juges du fond, a adopté une conception rigide de l'exigence de détennination de l'objet. C'est ainsi que, malgré le changement de fondement, c'est à travers le recours à robjet, l'absence de prix qui était sanctionné.

La Cour de cassation revint sur sa position par sa décision dans l'affaire Alcatet36 dans laquelle elle affirme que la référence au"tarif' fournisseur ne s'oppose pas à ce que le prix soit "déterminable", l'exigence de l'article 1129 étant ainsi respectée. Elle donne ainsi plein effetà son changement de quaIification.

Cette approche fut définitivement consacrée par quatre arrêts de son Assemblée Plénière du 1 décembre 1995 au terme desquels, "lorsqu'une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l'indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n'affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de

ceUe-b) En "common law"

En "common law'\ que ce soit en Angleterre ou aux Etats Unis, il n'existe pas à proprement parler d'équivalent à la notion de contrat-cadre38• L'accord n'est analysé que

comme une promesse unilatérale de contracter n'ayant pas en elle-même d'effets

36Casso 1civ.29nov. 1994,A/calel,I.C.P. 1995 II 22371; D.S. 1995,Iur. 122[ci-après A/calel] . 37CassoAss. Plén., 1déc. 1995, D.S. 1996,Iur. 13.

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juridiques. fi ne s'agirait alors que d'une offre ouverte qui serait rendue parfaite et le contrat formé une fois que celle-ci serait acceptée, c'est à dire chaque fois qu'un prix est fixé par le cocontractant auquel l'offrant s'est adressé. En contrepartie de cette situation, il semble que l'offrant soit susceptible de la retireràtout moment précédent son acceptation.

Une telle analyse semble cependant critiquable dans le cadre des contrats de distributiondans lesquels le fournisseur procure des avantages en contrepartie du maintien de cette offre. En effet, une aide au financement, le transfert d'un savoir-faire voire même la simple concession d'une exclusivité territoriale peuvent constituer une "considération" ou contrepartie suffisante pour que l'offre ne puisse être retirée de façon discrétionnaire. Il y aurait dès lors un contrat valablement formé. L'adoption d'une telle approche ne répond cependant ici à aucune nécessité pratique en ce que, comme nous l'avons vu auparavant, l'exigence de détermination du prix a été aménagée afin de tenir compte de ce type de situations.

B: LE PROBLEME DU CARACTERE UNILATERAL DE LA FIXATION DU PRIX

Dans l'hypothèse qui nous intéresse, un mode de détermination du prix est prévu dans le contrat qui devrait écarter le problème de [' indétennination. En effet, [' existence d'une clause unilatérale de fixation du prix, à défaut de permettre sa détermination à ['avance, est un mécanisme qui peut jouer à chaque fois qu'une vente est envisagée39. Le

principe de liberté contractuelle et son corollaire, celui de [' autonomie de la volonté qui

38lnstitut de droit comparé, A.Sayag,dir., supra note 34 à lap. 221 .

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jouent selon la doctrine "classique" un rôle prépondérant en matière commerciale où les parties, de par leur expérience, sont considérées commeà même de défendre leurs intérêts, portentàconsidérera priori une telle clause comme valide.

De par l'importance du pouvoir qu'elle confère à un des contractants, l'autre étant lié par l'accord, sa validité peut être contestée devant les tribunaux. Si l'on admet que les parties au contrat puissent prévoir un mécanisme de fixation du prix, cela signifie-t-il pour autant que tous doivent être admis tels quels? Si la réponse semble positive lorsqu'une telle clause a été librement négociée, sa présence peut à première vue être considérée comme suspecte et justifier une inversion de la présomption.

La véritable question que pose la présence d'une telle clause correspond aux situations où, bien que nous soyons en matière commerciale, il existe un grand déséquilibre entre les pouvoirs de négociation respectifs des parties. La présence d'une telle clause, en ce qu'elle est susceptible d'exercer une très large influence sur le contenu obligationnel du contrat, reflète-t-elle le résultat du libre jeu des négociations ou l'utilisation de son ascendant par l'un des contractants pour obtenir les conditions qui lui seraient les plus favorables sans que celles-ci aient une contrepartie?

C'est ainsi qu'une approche protectrice du débiteur peut justifier le refus de donner effetà une telle clause.

Nous analyserons ici les problèmes liés à l'existence d'une clause de fixation unilatérale du prix dans le système civiliste français Ca) ainsi qu'en "common law" (b), tout

39J.Ghestin et B. Deché, supra note 16 à la p. 438: "Lorsque le contrat fait dépendre le prix de la volonté de

l'une des parties, son exécution est parfaitement possible".

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-d~abord quant au problème de rexclusion d~une des parties de son processus de détermination puis, quant aux justifications à 1~origine de celle-ci.

1: En droit civil français

La raison principale qui explique l'attitude hostile du droit français à l'égard des clauses conférant un pouvoir de fixation unilatérale du prix au vendeur, tientà la volonté de protection de l'acquéreur. Le paiement du prix est son obligation principale et celui-ci est considéré de façon générale dans une situation défavorable par rapportàcelle du vendeur.

Cette propension est illustrée par l'article 1602 du Code civil au tenne duquel "tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre le vendeur". C'est ainsi que pour une jurisprudence constante "il n'est pas nécessaire que le montant en soit fixé (...) d'une manière absolue, il suffit pour la formation de la vente, que le prix puisse être déterminé en

.'

vertu des clauSes du contrat, par voie de relation avec des éléments qui ne dépendent pas de

,

la volonté, ~ide l'une, ni de l'autre des parties" [nos italiques]40.

li semble donc que, faire dépendre la détermination du prix de la volonté d'une seule des parties et a fortiori de celle du vendeur, ne réponde pas à l'exigence française de détermination.

Avant que la Cour de cassationn~aitsubstitué l'article 1129 du Code civil français à

earticle 1591, la doctrine41 évoquait également la possibilité de sanctionner l'incorporation de clauses relativesàla fixation unilatérale du prix sur le fondement de l'article 1174 selon

40CasSoReq.7janv.1925,D. 1925 57.

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lequel "toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige". La notion de condition potestative est elle-même définie à

l'article 1170 du Code civil comme étant "celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de rune ou de Pautre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher".

Confronté à son impossibilité de contrôler les fixations subjectives du prix dans les contrats de vente42, le juge français préférera annuler la clause et indirectement le contrat, aucun mode supplétif de fixation ne pouvant être trouvé. Ce n'est donc pas l'exercice de cette clause qui prête à caution mais son existence même. Les questions semblent même liées en ce que ne se reconnaissant pas le pouvoir d'en contrôler l'exercice, le juge va en rechercher la validité quantà l'existence d'un consentement au prix.

Cette question peut être retrouvée dans la jurisprudence intermédiaire relative aux contrats de distribution qui exigeait que le prix puisse être librement débattu ou négocié lors de chaque vente43• tvlême s'il ne s'agissait que d'une exigence abstraite qui n'était pas

très réaliste au vu du rapport de force entre les parties, cette condition visaità rétablir une certaine objectivité dans la fixation du prix afin de s'assurer que les deux parties avaient bien consentià celui-ci. En l'absence d'une possibilité de négocier, la volonté d'être lié est considérée comme faisant défaut en ce qu'il n'y aurait pas de manifestation du consentement du débiteur quant à la vente proprement dite. Cette exigence revenait à nier toute signification et efficacitéàla clause qui en confiait la fixation au fournisseur.

41J. Ghestin, "L'indétermination du prix de vente et la condition potestative (de la réalité du consentementà

la protection de Pune des parties contre l'arbitraire de l'autre)" D. S. 1973 chrono 293 .

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En cherchant à protéger la partie mise à l'écart en lui garantissant la possibilité de négocier le prix, la juridiction suprême s'est engagée dans une casuistique des plus complexe à laquelle la distinction entre les obligations de donner et de faire44, en opérant

une nouvelle division au sein même des contrats-cadre qui était peu facile à mettre en œuvre, n'a fait qu'ajouterà la confusion.

Le juge français fait donc prévaloir la protection de l'acheteur sur la sécurité juridique des transactions. Cela pourrait tenir à ce que, sachant ses pouvoirs limités en matière d'intervention dans la sphère contractuelle, il a voulu assurer à l'acheteur la possibilité de défendre lui-même ses intérêts à travers l'exigence de négociation du prix. En effet, le fait de renoncer à l'avance à la négociation du prix lui semble suspect. Il y a donc assimilation du prix unilatéralàcelui arbitraire.

Une telle approche semble avoir été influencée par la réalisation que, même en matière commerciale, il peut y avoir un grand déséquilibre entre les pouvoirs de négociation des parties, permettantà l'une d'entre elle d'en tirer un avantage excessif. Au delà de la protection de l'acquéreur dans la vente, des considérations plus spécifiques aux forces respectives des parties peuvent entrer en ligne de compte.

C'est ainsi qu'outre un certain conservatisme, on peut voir des raisons de politique judiciaire derrière la position de l'ancienne jurisprudence française. Pour Belot, "ce n'est pas tant le souci de rigueur juridique qui a conduit la jurisprudence à étendre le domaine de

42Un parallèle est possible avec les clauses conférant la fixation du prixàun tiers, voir B. Nicholas,

"Certainty of Priee" dans Comparative and private international law, Essays in honor ofJohn Henry Merryman on his Seventieth Birthday, Berlin, Duncker& Humblot, 1990,247.

43Casso corn 22 janv. 1991, supra note 32; l.C.P. 1991.[1.21679. 44roid.; Casso corn., 16juillet 1991, l.C.P. 1992.II.21796.

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l'article 1129 du Code civil que celui d'intervenir au profit de la partie présumée la plus faible dans lecontrat',45.

La prise en compte de l'existence d'un rapport de force entre les parties par le droit repose, selon Carbonnier, sur une perspective élargie sur la situation:

Une analyse que l'on peut regarder comme sociologique est devenue familière même aux juristes. Teintée de marxisme sans être idéologiquement marxiste, elle cherche dans le contrat la lutte d'intérêts, le rapport des forces économiques.C•••)C'est un bien commun de la sociologie des contrats que de distinguer C•••) entre l'économiquement fort, le pOlentior, et ['économiquement faible, à protéger. Cette vision du contrat comme un champ de tensions économiques est exacte pour une très grande part: elle aurait, néanmoins, besoin d'être approfondie46.

Le fait que cette jurisprudence ait débuté au cours des années soixante-dix qui ont vu l'apparition de nombreuses lois consuméristes est révélateur de l'état d'esprit des tribunaux. Même en matière commerciale, il peut exister une très grande disparité entre les parties justifiant une intervention judiciaire. C'est ainsi que l'analyse de ce type de clause peut être rapproché de celui des clauses abusives47, leur prohibition semblant devoir

~5J. Belot, supra note 20àla p. 353.

~6J.Carbonnier, Flexible Droit, 8e éd., Paris, L.G.D.J., 1995 à la p. 311.

47voir loi no 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de

services. Au terme de l'article 35: "1) Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels, peuvent être interdites, limitées ou règlementées, [...] les clauses re/atêves au caractère déterminé ou

déterminable du prix ainsi qu'à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des

risques, à l'étendue des responsabilités et garanties, aux conditions d'exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions, lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs parunabus de puissance économique de l'autre partie et conférentàcette dernière un avantage excessif.

2) De telles clauses abusives, stipulées en contradiction avec les dispositions qui précedent ,sont réputées non écrites" [nos italiques].

voir depuis la loi no 95-96 du 1 février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre économique et commercial(J.O.2 févr. 1995, 1755;O.S. 1995, lég. 119) prise en application de la directive communautaire no 93-13-CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs qui définit l'abusàson article 1,également article L. 132-1 du code de la consommation: "Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnneis ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat".

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s'étendre à l'ensemble de la matière contractuelle de par la définition extensive du non-professionnel, adoptée par lajurisprudence48•

La jurisprudence française a depuis assoupli son approche. Les décisions récentes relatives à l'indétermination du prix dans les contrats-cadre, tout en considérant de telles clauses comme valides désormais au stade de la formation du contrat-cadre, opèrent un contrôle postérieur de leur exercice49• liapparaît désormais que, bien que le droit de fixer le

prix de manière unilatérale fasse L'objet d'un "préjugé assez faible de validité'~5o,il soit possible, en contrepartie des avantages financiers ou autres qui lui sont conférés, pour l'acheteur de se placer sous la dépendance économique de l'autre partie et de s'en remettre ainsià elle quant àla fixation du prix sous réserve qu'elle en use sans discrimination5l .

Une telle soLution va à l'encontre de l'approche que préconisait une partie de la doctrine. En effet, selon Ghestin, "l'appréciation du caractère arbitraire de l'intervention de la volonté de l'une des parties dans la détermination du prix ne doit pas être faite en fonction de l'exécution effective du contrat. Autrement dit, la validité de celui-ci ne peut dépendre de ce qu'en définitive le prix payé est jugé normal ou abusif,52. La même idée est reprise par Malaurie pour lequel "ce serait alors retirer toute sécurité au contrat. C'est au moment où il est conclu qu'il faut se placer pour apprécier sa validité: la vente est nulle du

48CasSo 1ère civ. 3 et 30 janv. 1996, D.S. 1996, Jur. 228.

49voir la deuxième partie du devoir quantàl'exercice de ce controle, ci-dessous.

50C. Jamin, "Réseaux intégrés de distribution: De l'abus dans la détennination du prix au contrôle des

pratiques abusives" J.C.P. 1996.1.3959à la p. 344.

51J. Ghestin, supra note 20àla p. 252.

52J.Ghestin et B. Deché, supra note 16àla p. 448; voir également G. Cornu ("L'évolution du droit des

contrats en France" dans Journées de la société de Iegislation comparée 1979,447àla p. 455) pour lequel "la supposition de faiblesse ne se double pas nécessairement d'une présomption d'abus. Pour protéger,iln'est