É inegável que por detrás da consagração atual do princípio da afetividade encontra-se o princípio da dignidade humana, foco da moderna ordem jurídica. Logo, o afeto186 representa importante elemento para a realização da dignidade
humana, pois o ser humano necessita dele para estruturar sua vida, sendo primariamente obtido, no seio familiar187. Assim a relevância do afeto é cristalina,
pois não há dignidade para o ser humano, se antes não houver desenvolvimento de sua personalidade, desenvolvimento este somente conquistado com o relacionamento social-familiar-afetivo entre os membros da família.
Nas palavras de LOBO188, o afeto não é fruto da biologia, já que os laços de
afeto e solidariedade derivam da convivência familiar e não de vínculo sanguíneo. E dessa forma, o afeto é dotado de um papel muito importante no processo de transformação pelo qual a família passou no decorrer dos tempos. Por isso, que atualmente as pessoas se unem em função da presença do vínculo afetivo, e quando este se esvazia se promovem as separações.
Verifica-se, portanto, que a afetividade é a característica fundante da família atual, principalmente no Brasil, tendo em vista encontrar-se traçada na própria Constituição da República de 1988, já que se valorizou a dignidade de cada um dos membros da entidade familiar. E mais uma vez se aponta o artigo 227 da Constituição de 1988 como suprema manifestação do princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade no Direito de Família.
186O termo afeto é oriundo do latim ad (= para) e fectum (= feito), significando “feito um para o outro”,
cfe. BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Disponível em <http://www. srbarros.com.br/artigos. php?TextID=40> Acesso em 09 fev. 2009.
187 ANGELUCI, Cleber Affonso. O valor do afeto para a dignidade humana nas relações de família,
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos: Divisão jurídica, n. 44, Faculdade de Direito de
Bauru, set.-dez. 2005, p. 411.
É preciso reconhecer que o afeto189 está presente nas relações familiares190,
tanto na relação entre homem e mulher como na relação entre pais e filhos, ou ainda entre avós e netos, todos unidos pelo sentimento, na felicidade e no prazer de estarem juntos. NOGUEIRA191 identifica que a presença do afeto na família patriarcal
era presumido, podendo estar presente ou ausente; porém na família atual, o afeto é a razão de sua própria existência, o elemento responsável e indispensável para a sua formação, visibilidade e continuidade.
Todo ser humano, explica PEREIRA192, desde a mais tenra idade tem uma
reserva afetiva, que lhe permite relacionar-se com outras pessoas. Verifica-se que principalmente a criança e o adolescente necessitam receber afeto para se tornarem seres humanos integrais e, se criado o vínculo afetivo esses seres em formação responderão afetuosamente.
A falta de afeto faz das crianças e dos adolescentes seres tristes e revoltados; além de mostrarem-se rebeldes, indisciplinados, ou simplesmente incapazes de agir com segurança e serenidade193. Por outro lado, se no âmbito da
família existe interação entre seus membros, a criança e o adolescente que cresce nesse meio cercada de afeto, cuidado e segurança, geralmente tem a oportunidade de se tornar um adulto responsável e multiplicador de um modelo equilibrado de convivência.
Portanto, a afetividade é o elemento nuclear e definidor da união familiar, onde a finalidade mais relevante da família é a realização da afetividade pela pessoa no grupo familiar, num humanismo que só se constrói na solidariedade com outro, a
189 Afeto é tudo aquilo que afeta a pessoa, que faz com que ela se mova, é a energia presente no
inconsciente e no consciente do ser humano, com que se investem as representações, os símbolos, as pessoas, as ideias e até as ideologias e mitos, imprimindo-lhes uma direção, um sentido, nas ações. Os afetos de amor e ódio não existem puros. O ser humano apresenta nuanças afetivas, ou seja, sentimentos compostos de uma combinação entre amor e ódio que vai aprendendo a balizar nas relações familiares para, então, dar-lhes um sentido positivo. Essa é a função da família. Cfe. GROENINGA, Giselle Câmara. Afetos, sexualidade e violência: a família desmistificada. In: BASTOS, Eliene Ferreira; DIAS, Maria Berenice. A família além dos mitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 75-76.
190 O afeto existe também nas relações sociais, entre os amigos. 191 NOGUEIRA, 2001, p. 53.
192 PEREIRA, 2008, p. 52.
193 DALLARI, Dalmo de Abreu; KORCZAK, Janusz apud PEREIRA, Tânia da Silva. Abrigo e
alternativas ativas de acolhimento familiar. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (Coord.). O cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 311.
função afetiva a unifica e a estabiliza, onde o respeito, a liberdade e a igualdade são práticas constantes194.
Hoje a ciência jurídica não mais se omite em relação ao vínculo afetivo e, em decorrência da Constituição de 1988 reconhece que a afetividade, transcendendo aos aspectos especificamente psicológicos e sociológicos, modificou a família, que deixou de ser mera instituição para se transformar em uma entidade. As decisões dos tribunais brasileiros vêm cada vez mais se fundamentando no reconhecimento do vínculo afetivo, principalmente quando envolve interesse de crianças e adolescentes.
Assinala-se que a união de uma família, no primeiro momento, decorre de um laço natural, ligando pais e filhos até que estes tenham a plena capacidade de gerir a sua própria vida. Após os filhos atingirem a maioridade, geralmente, a família somente irá se manter pelos laços de afetividade. Define-se, então, novo paradigma da família contemporânea, que se sustenta pelos elos afetivos em detrimento de motivações econômicas, que anteriormente, desempenhavam papel principal nas decisões emanadas do Poder Judiciário antes da Constituição de 1988.
Emergiu a afetividade como valor jurídico e, posteriormente, como princípio jurídico norteador do Direito de Família. Assim é que, hoje, tornou-se imprescindível que haja um afeto familiar para que se possa cogitar a existência de uma entidade familiar. Diante disso, LOBO195 frisa que a afetividade é construção cultural, que
ocorre na convivência, sem ostentar interesses materiais, que poderão emergir, secundariamente, caso o relacionamento se extinga. Continua a autor, registrando que a afetividade se revela em ambiente de solidariedade e responsabilidade, ou seja, onde houver uma relação ou comunidade unidas por laços de afeto, sendo este sua causa originária e final, haverá família.
PEREIRA, por sua vez, destaca que não obstante a relevância do afeto como
vínculo formador da família, por si só, ele não é o único elemento para se verificar a
194 NOGUEIRA, 2001, p. 54.
195 LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: Para além do numerus
clausus. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso em: 17 nov.
existência do núcleo familiar, uma vez que ele deve coexistir com outros196, em que
pese ser sua presença decisiva e justificadora para a constituição e permanência de uma família.
O afeto antecede a norma, e, dessa forma, onde falha o afeto, a lei se faz necessária. Se a lei moral e o ditame do direito são convocados para dirimir conflitos, supõe-se que faltou, aos dois lados da contenda, a capacidade de sentir como o outro. Faltou afeto197. Portanto, a vantagem maior do afeto é a possibilidade
da realização da ternura na vida de cada um, nos momentos de paz e nas ameaças de conflito.
Para arrematar BARROS198 consigna que bem antes do direito fundamental à
família vem o direito ao afeto, que deve prevalecer, porque faz do indivíduo humano um ser humano. Identifica-se que o afeto é o laço não apenas interno (entre os familiares), mas também externo (entre as famílias), com a capacidade de – pondo a humanidade em cada família – compor com todas as famílias, enfim, a família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será como sempre foi: a família.
E para concluir este capítulo o tema a ser tratado é sobre o direito ao pai, já que a finalidade da pesquisa é verificar a garantia do direito à convivência com aquele que não detém a guarda do filho. E no Brasil ainda prevalece certa preferência pela concessão da guarda judicial dos filhos à mãe199.
196 Além da afetividade a atual estrutura da família se mostra como veículo funcionalizador à
promoção da dignidade de cada um de seus membros; respeita a autonomia da vontade que se relaciona com a liberdade de constituir e desfazer laços conjugais; resguarda a igualdade dos filhos, independente da sua origem e se são biológicos ou não. Cfe. PEREIRA, 2006, p. 182-183.
197 CUNHA, João Paulo. A ética do afeto. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Direito de Família e Psicanálise: Rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 84.
198BARROS, 2003, p. 149-150.
199Cabe esclarecer que essa preferência não é regra, tendo em vista que os tribunais têm levado em
consideração o melhor interesse da criança, mas por uma questão de costume, vinculado a uma ideologia patriarcal, as mães ainda são, em maior número, as guardiãs dos filhos.