11.2 Practice
11.2.1 A walk through the kernel configuration
A estrutura da constituição, para o mestre alemão, se apreende pela dicotomia abertura- clausura, traduzível como assuntos não definitivamente resolvidos e assuntos definitivamente resolvidos, respectivamente.
Comecemos pela abertura. Ela se estabelece numa fórmula de humildade constitucional: "As regulações da Constituição não são completas nem perfeitas" (HESSE, 1995:38).
Três são as razões de base identificadas pelo autor para que a constituição não regule determinadas matérias (incompletude) ou regule-as apenas de forma pontual e em traços fundamentais (imperfeição) (cf. HESSE, 1995:39):
(1) Há assuntos que simplesmente não precisam de regulação constitucional. Na medida em que demandem disciplina normativa, poderão encontrá-la em
legislação infraconstitucional. A constituição não esgota a ordem jurídica. Exemplo (nosso, bem prosaico): as regras de trânsito228.
(2) Há assuntos que não devem ter regulação constitucional. É melhor para o sucesso da fusão de pluralidades que fiquem abertos para livre discussão, decisão e configuração. Exemplo (de Hesse): a constituição econômica229.
(3) Há assuntos para os quais não se consegue dar regulação constitucional. A peculiaridade de certas matérias deixa-as, por sua própria natureza, alheias a qualquer tentativa sensata de exaustiva normalização jurídica. Exemplo (de Hesse): política externa.
As conseqüências práticas e teóricas da abertura constitucional são bem conhecidas. De um lado, uma constituição que limita os temas com relação aos quais fecha questão tem maior facilidade de angariar aceitação pelos diferentes grupos que formam a pluralidade que se pretende fundir. De outro, onde a constituição silencia, a Política impera. Há de se encontrar, portanto, um ponto de equilíbrio entre abertura e clausura (mais sobre isso no item 5.5.5 infra).
Antes de passarmos para a clausura, convém promover uma ligeira correção - dissemos três, mas as razões da incompletude constitucional, na lição de Hesse, são, a rigor, quatro. A quarta razão perpassa as três já citadas, tocando mais de perto o que nos interessa no presente trabalho: (4) "Em cruzamento com tais razões especiais e mais além delas, deve a Constituição, então, ficar imperfeita e incompleta, porque a vida, que ela quer ordenar, é vida 228 Um (contra-)exemplo extraído da Constituição Brasileira é o (famoso) parágrafo 2º do artigo 242: "O Colégio
Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal". Era mesmo necessário um dispositivo constitucional para manter o Colégio Pedro II na <<órbita>> federal?
229 Nesse ponto, Hesse aproxima-se da posição de Kruger. Segundo este último, "Todas aquelas ordens que se
designam como <<constituições>> (<<constituição econômica>>, <<constituição do trabalho>>, <<constituição social>>), mas que não podem considerar-se <<constituição do Estado>> porque apenas devem respeito a certos grupos ou, pelo menos, não se referem à <<nação>> ou <<comunidade>>, devem considerar-se como <<constituições subconstitucionais>>, mesmo quando formalmente foram elevadas a nível constitucional. Outorgar dignidade constitucional às <<subconstituições>>, ou melhor, às <<constituições subconstitucionais>>, implica, desde logo, uma perda da capacidade de ação do Estado" (CANOTILHO, 1982:111). Sobre o tema, cf. também STERN, 1983:207. Para uma crítica (orientada para a defesa de uma
histórica e, por causa disso, está sujeita a alterações históricas. (...) Se a Constituição deve possibilitar o vencimento da multiplicidade de situações problemáticas que se transformam historicamente, então seu conteúdo deve ficar necessariamente 'aberto para dentro do tempo'" (HESSE, 1995:40).
Em outras palavras, a constituição precisa ficar aberta porque os conflitos mudam e as soluções de ontem não serão necessariamente as soluções para hoje ou amanhã. A dinâmica das situações problemáticas exige uma constituição não comprometida com soluções imutáveis se o que se busca alcançar, ao fim e ao cabo, é <<unidade política>> (fusão de pluralidades que se sobrepõe aos conflitos e resulta em unidade de ação).
Vejamos agora a clausura da constituição. Ela se estabelece numa fórmula de pretensão constitucional: "A Constituição deixa não só aberto, senão ela também determina com obrigatoriedade o que não deve ficar aberto" (HESSE, 1995:40).
Segundo o autor, três são os temas acerca dos quais a constituição invoca para si responsabilidade normativa exclusiva e definitiva – sempre com vistas a gerar "efeito estabilizador e aliviante" (cf. HESSE, 1995:40s): (i) As bases da ordem da coletividade. O que já foi decidido e resolvido acerca das duas dimensões do Estado e da ordem jurídica total retira-se do âmbito do processo político ordinário por meio de sua constitucionalização230. (ii) A construção estatal. A segunda dimensão do conceito de Estado (a atividade dos Poderes estatais estabelecidos) implica a necessidade de prévia (i.e. constitucional) criação de órgãos e distribuição de competências. (iii) Os procedimentos de vencimento de conflitos. Unidade política só se forma onde é possível fundir pluralidades. Fundir pluralidades requer mecanismos para
230 Numa linha algo similar, John Rawls observa que, numa sociedade democrática, certas questões são retiradas
da agenda política porque, à luz do consenso fundamental ali existente (o "consenso sobreposto", como ele prefere), "essas questões são razoavelmente consideradas fixas, corretamente resolvidas de uma vez por todas. Fazem parte da carta pública de um regime constitucional, não constituindo um tópico adequado para o debate público constante e para a legislação, como se pudessem ser mudadas, de uma forma ou de outra, pelas maiorias requeridas. Além disso, os partidos políticos mais estabelecidos também consideram essas questões resolvidas" (RAWLS, 1993:197s).
superação dos conflitos. Esses mecanismos são os procedimentos fixados na constituição. Como serão resolvidas as disputas, como as questões que ficaram abertas serão decididas? É a constituição quem diz.
Pode-se talvez complementar a lição de Hesse observando que não só temas resolvidos, mas também temas controversos de significativo potencial diruptivo (ou seja, temas incendiários para os quais não se vislumbra solução de curto prazo) são retirados da pauta política ordinária pela constituição – são as chamadas gag rules ou regras do silêncio, as quais, se utilizadas com parcimônia, podem ser de decisiva importância para tornar possível a unidade política (controvérsias intensas sobre temas excessivamente polêmicos podem inviabilizar a convivência pacífica e democrática num Estado) (cf. HOLMES, 1988:19ss, SUNSTEIN, 1988:338ss e NEVES, 1994:110ss)231.
Podemos agora comparar o que Hesse diz sobre a abertura e a clausura da constituição: matérias ficam abertas e matérias ficam fechadas na medida do que isso for necessário por conta da tarefa da constituição (unidade política e ordem jurídica). Ou seja, o critério de abertura e de clausura da constituição (a estrutura da constituição) é o critério da conveniência para o desempenho da função que mira a tarefa. A estrutura vincula-se à função. Assim também é no epíteto atribuído ao arquiteto modernista americano Louis Sullivan (1856-1924): a forma segue a função (form follows function)232.
231 Stephen Holmes ensina que "a forma da política democrática é inquestionavelmente determinada pela
estratégica remoção de certos temas da agenda democrática", constituindo tal limitação da pauta política "condição necessária para o surgimento e a estabilidade das democracias" (HOLMES, 1988:24s). O mesmo autor realça, no entanto, que "a democracia não é feita apenas possível, mas imperfeita" pela sistemática exclusão de temas da agenda política (HOLMES, 1988:56). Explorando o assunto, HOLMES (1988:56s) e SUNSTEIN (1988:339ss) apontam os seguintes potenciais problemas que podem ser ocasionados por um excessivo recurso constitucional às gag rules: (i) o processo político pode tornar-se estéril e inútil se sua agenda for esvaziada de todas as questões de elevada relevância moral, sendo certo que a política às vezes funciona no seu melhor quando as questões fundamentais são abertas ao conflito e à deliberação coletivas; (ii) as regras do silêncio são raramente neutras, vale dizer, elas implicitamente endossam uma posição e solapam a construção de alternativas (a supressão de um tema da agenda política pode por si só representar a vitória política de uma facção, ainda que temporária); (iii) se a prioridade política de uma nação ou de uma constituição for simplesmente a de evitar rupturas, impondo silêncio acerca de qualquer tema mais conflituoso, as facções podem passar a ameaçar (ou simular) conflito como estratégia política para obter silêncios que as beneficiem; e (iv) a estratégia de evitar temas diruptivos pode exarcebar as tensões sociais na medida em que implique negar expressão política legítima a crenças e valores profundamente enraizados, o que, ao final, mais cedo ou mais tarde, tende a resultar em ruptura, que era justamente o que se pretendia evitar com o recurso às regras do silêncio.
232 Nesse sentido, registra Jorge Miranda que "a função que [a constituição] desempenha determina (ou
determina quase sempre) uma forma própria, embora variável consoante os tipos constitucionais e os regimes políticos" (MIRANDA J., 2002:320). A propósito, conforme antes já mencionado (item 4.4), uma interessante reflexão sobre a progressiva variação da estrutura das normas jurídicas por conta da progressiva modificação da
função do Direito nas passagens do Estado Absolutista para o Estado Liberal e deste para o Estado Social pode