11.2 Practice
11.2.3 Connecting to the Internet
Acima mencionamos a necessidade de se encontrar um ponto de equilíbrio entre abertura e clausura da constituição – no dizer de Hesse, trata-se de encontrar a "coordenação 'exata' desses elementos" (HESSE, 1995:45)235.
A relevância do problema torna-se mais clara quando nos damos conta de que os efeitos que a constituição produz que conformam sua função decorrem justamente dessa dicotomia estrutural da constituição. Noutra forma de dizer: os graus de abertura e de clausura condicionam os efeitos que a constituição produz. Se a forma segue a função, a função depende da forma236. Abertura e clausura em graus diferentes tendem a implicar efeitos diferentes, eventualmente tirando a constituição da rota de sua tarefa (unidade política e ordem jurídica). Os ajustes reclamados ao longo da jornada, quando possíveis, são levados a cabo por meio da mutação ou da modificação da constituição. Modificação constitucional é a alteração do texto da constituição (via emendas). Mutação constitucional não implica modificação do texto da constituição, mas tão apenas uma diferente leitura do que nele se estabelece, conduzindo a "concretização do conteúdo das normas constitucionais (...) a resultados diferentes" (HESSE, 1995:46). Sobretudo no primeiro caso, porém, alerta Hesse, não se deve olvidar que a "freqüência das reformas constitucionais abala a confiança na sua [da constituição] inquebrantabilidade", razão pela qual ele diz que "a estabilidade constitui condição fundamental da eficácia da Constituição" (HESSE, 1959:22).
Assim sendo, não estranha que o mestre alemão privilegie (encoraje mesmo) a mutação constitucional (conduzida no seu modelo <<hermenêutico-concretizador>> de interpretação, do qual não trataremos aqui) como o caminho apropriado para que a constituição mantenha-se permanentemente em condições de atender as exigências funcionais postas pelo sistema
235 No dizer de Canotilho, trata-se de estabelecer um compromisso entre a estabilidade e a dinâmica normativas:
"Por um lado, o desenvolvimento constitucional pressupõe núcleos materiais essenciais alicerçados sobre consensos (normativos) em torno de um concentrado de 'valores e princípios fundamentais' (limitação jurídica do poder, liberdade e autodeterminação do indivíduo, socialidade, organização do poder político, princípios estruturais). Por outro lado, o 'núcleo essencial' não deve ser retrospectivamente (a partir de arquétipos do passado) entendido: a constituição é também tarefa de renovação; não é o passado mas o futuro o 'problema do direito constitucional' (P. Kirchhof)" (CANOTILHO, 1993:108).
236 "Desse modo, as funções e as estruturas da Constituição se mantêm em uma relação de permanente referência
mútua, segundo o critério de umas funções o mais adequadas possíveis às estruturas, e de uma estrutura normativa adaptável às funções, como condição necessária para a eficácia ótima do Direito constitucional na democracia social" (SCHNEIDER, 1974:51).
sociedade237. Ou seja, o texto da constituição é, a rigor, sempre o mesmo (a constituição é sempre a mesma), mas as soluções que dela se obtêm para casos concretos podem variar na medida em que as <<situações problemáticas>> variam ao longo do tempo (a constituição não é sempre a mesma).
Para Hesse, então, "aquela elasticidade relativa e aquela estabilidade relativa, que são importantes por causa da função apropriada da Constituição" (HESSE, 1995:46s), dependem de que nem tudo fique em aberto e nem tudo fique fechado. Daí se compreende que, para que os efeitos produzidos pela constituição sejam aqueles que são necessários para o funcionamento do processo de formação da unidade política (função), tenha de haver uma precisa coordenação de abertura e clausura constitucional. "O persistente não deve converter- se em impedimento onde movimento e progresso estão dados: senão o desenvolvimento passa por cima da normalização jurídica. O movente não deve abolir o efeito estabilizador das fixações obrigatórias; senão a tarefa da ordem fundamental jurídica da coletividade permanece invencível" (HESSE, 1995:45). Se não há fórmula mágica para o estabelecimento dessa coordenação, há, ao menos, da parte de Hesse, algumas constatações: (i) O conteúdo da constituição deve estar em sintonia com a "natureza singular do presente", o que significa que a constituição deve levar em conta não só as suas condicionantes naturais ("elementos sociais, políticos e econômicos dominantes"), mas também o "estado espiritual" de seu tempo, de sorte a assim obter "o apoio e a defesa da consciência geral" (cf. HESSE, 1959:20)238.
(ii) Para que possa acompanhar às mudanças das suas condicionantes naturais, a constituição, além das disposições de índole técnico-organizatória, "deve limitar- 237 Na mesma linha, não surpreende que Hesse coloque-se avesso ao rompimento constitucional, entendido como o afastamento do texto constitucional (cf. HESSE, 1995:46). 238 A doutrina de Hesse faz lembrar, nesse ponto, aquilo que Loewenstein chama de sentimento constitucional: "Com a expressão <<sentimento constitucional>> (Verfassungsgefühl) se toca um dos fenômenos psicológico- sociais e sociológicos do existencialismo político mais difícil de captar. Poder-se-ia descrevê-lo como aquela consciência da comunidade que, transcendendo a todos os antagonismos e tensões existentes politico-partidárias, econômico-sociais, religiosas ou de outro tipo, integra os detentores e destinatários do poder no marco de uma ordem comunitária obrigatória, justamente a constituição, submetendo o processo político aos interesses da comunidade" (LOEWENSTEIN, 1964:200). Para um detalhado estudo do sentimento constitucional como modo de integração política, cf. VERDÚ, 1985.
se, se possível, ao estabelecimento de alguns poucos princípios fundamentais" (HESSE, 1959:21)239.
(iii) A constituição não deve se assentar numa <<estrutura unilateral>>. "Direitos fundamentais não podem existir sem deveres, a divisão de poderes há de pressupor a possibilidade de concentração de poder, o federalismo não pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo" (HESSE, 1959:21). Vale dizer, a constituição tem que levar em conta os dois lados de cada moeda240.
(iv) A práxis constitucional, a ser incorporada por todos os seus partícipes, deve ser no sentido de sobrepor aos "interesses momentâneos" o "respeito à constituição" (HESSE, 1959:21s).
(v) A interpretação constitucional deve levar em conta "os fatos concretos da vida", aceitando-se, assim, que "uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição", ressalvado o limite dado pelo "sentido da proposição jurídica" (HESSE, 1959:22s).
Na doutrina de Hesse, todos esses elementos tocam a realização da constituição, a qual gira em torno de suas (famosas) idéias de força normativa e de vontade de constituição. Passemos, então, a elas.
5.5.6. Realização e Retroalimentação: Força Normativa e Vontade de Constituição