O Critério da Dimensão avalia se o modelo estudado produz uma análise funcional da constituição bi-dimensional (indivíduos e coletividade) (cf. itens 2.5.3 e 2.6 supra).
A seguinte assertiva de Peter Burke parece suficiente para concluir negativamente: "A análise funcional [no modelo das teorias das funções como conseqüências positivas] não se preocupa com pessoas, mas sim com estruturas" (BURKE, 1992:153).
De fato, uma das "críticas mais freqüentes" à análise funcional conduzida sob o modelo discutido no presente capítulo é a de que ela "tende a deixar os seres humanos de fora da perspectiva sociológica, tratando sistemas e estruturas normativas como tendo um tipo de existência independente quando, na verdade, as relações sociais e as estruturas normativas que as governam são criadas por indivíduos num processo contínuo de interação" (COTTERRELL, 1992:94).
Aliás, a completa ausência dos agentes sociais no discurso funcional conduzido sob o modelo das teorias da função como conseqüências positivas está no cerne daquilo que constitui o "enigma fundamental das explicações funcionais nas ciências sociais" (KINCAID, 2002:61): o problema da <<metafísica da retroalimentação>>. Quem melhor o sintetiza é Jon Elster:
"A tarefa principal para qualquer explicação-por-conseqüencias é fornecer um mecanismo pelo qual as conseqüências sustentam ou mantém o comportamento que se quer explicar. Na ausência de algum tipo de retroalimentação do efeito para a causa, a explicação por conseqüência permanece uma noção totalmente misteriosa. É metafisicamente impossível para um evento ser explicado por outro evento que ocorre depois." (ELSTER, 1990:133)
O que o autor norueguês está dizendo nesse excerto é que, ao contrário do que sugerem as teorias da função como conseqüências positivas, ao menos quando aplicadas nas Ciências Sociais, as exigências funcionais satisfeitas por um elemento não podem ser a causa da presença desse elemento no sistema, posto que, sem recurso às intenções de um criador (agente-autor) racional (teleologia externa), um evento futuro (os efeitos produzidos pelo elemento estudado) não pode ser responsável por um evento passado (o surgimento e a existência do elemento) (cf. item 3.2 supra).
Elster aceita que, nas Ciências Naturais, esse mecanismo de retroalimentação corresponda aos processos de seleção natural e de adaptação (o que validaria o modelo das funções como conseqüências positivas no âmbito daquelas ciências), sustentando, no entanto, que, nas Ciências Sociais, não há nada equivalente a esses processos: "Elster rejeita o uso de explicações funcionais nas ciências sociais pela mesma razão pela qual ele e muitos filósofos da mente aceitam-nas nas ciências naturais: a Seleção natural oferece-se como um mecanismo de retroalimentação que pode explicar porque os efeitos de elementos de certo tipo podem ser causamente relevantes para a existência de outros elementos do mesmo tipo no futuro. Por não haver um mecanismo comparável geralmente disponível nas ciências sociais, explicações funcionais precisam permanecer misteriosas e não devem ser avançadas." (McLAUGHLIN, 2001:93) Sem entrar aqui na discussão sobre se os processos de seleção natural e de adaptação são mesmo mecanismos de retroalimentação de partes e órgãos dos seres vivos – os especialistas dividem-se entre os que pensam que sim (cf. e.g. RUSE, 1986:147ss) e os que pensam que não (cf. e.g. NAGEL, 1977:223s, McLAUGHLIN, 2001:153ss, BOORSE, 2002:74s e CUMMINS, 2002:161ss) –, o que interessa destacar, com Elster, é o fato de que as abordagens funcionais que adotam o modelo das teorias da função como conseqüências positivas nas Ciências Sociais (Direito inclusive) não apontam claramente qualquer mecanismo de retroalimentação que, sem passar por intenções conscientes de agentes sociais (teleologia externa), liga os efeitos produzidos pelo elemento estudado à sua existência no sistema social. Ao contrário, essas teorias, em contradição com seus postulados, deixam implícito que é a ação consciente de agentes sociais que faz com que os elementos surjam e persistam na sociedade para desempenharem a sua função265, muito embora, nessas teorias, os agentes em questão não sejam geralmente identificados:
"De fato, esta é uma característica de ambos os paradigmas principal e forte [da análise funcional]: postular um propósito sem um agente com um propósito, ou, em termos
265 Em alguns casos, em verdade, o recurso à ação consciente dos agentes sociais é explícito. Stinchcombe, por
exemplo, ao comentar sobre os "tipos de processo de seleção social" que retroalimentam os elementos funcionais, observa, ao lado das possibilidades de "seleção natural ou biológica" e de "sobrevivência diferencial", dentre outras, os casos em que o "comportamento pode ser selecionado por suas conseqüências quando essas são as que as pessoas necessitam": "Então as pessoas planejam seu comportamento para alcançar as conseqüências. Esse planejamento se pode dar em nível agregado, como na elaboração de uma constituição escrita, ou em nível individual e de grupo primário, como quando toda uma classe de indivíduos chega a soluções para seus problemas de sucessão" (STINCHCOMBE, 1968:104).
gramaticais, um predicado sem um sujeito. (Teóricos funcionalistas caracteristicamente usam a voz passiva)." (ELSTER, 1982:454)
Críticas similares ao modelo são formuladas por diversos outros autores, não apenas nas Ciências Sociais (cf. e.g. GIDDENS, 1979:132ss), mas também na Filosofia da Ciência (cf. e.g. HEMPEL, 1959:357ss, NAGEL, 1977:221ss, ENÇ/ADAMS, 1992:373ss e CUMMINS, 2002:157ss) e nas Ciências Naturais (cf. e.g. BIGELOW/PARGETTER, 1987:246ss e AMUNDSON/LAUDER, 1994:356ss).
Essas críticas são em geral respondidas, aos menos nas Ciências Sociais, de forma algo tergiversante (i.e. sem confrontar diretamente o problema no que concerne aos preceitos conceituais da teoria funcional apresentada), com alegações, por exemplo, de que a demonstração dos mecanismos de retroalimentação não são uma condição sine qua non para a validade das explicações funcionais, de que há casos específicos (nenhum dos quais claramente aplicável ao estudo da constituição) em que é possível demonstrar a presença de mecanismos desse tipo (inclusive com supostos equivalentes sociais dos processos de seleção natural e de adaptação), de que talvez seja mesmo verdadeiro que em alguns casos as análises funcionais não são adequadas nem recomendadas (e.g. quando existam informações históricas sobre a gênese da instituição) e de que as análises funcionais precisam ser complementadas por outros métodos de abordagem e estudo dos fenômenos sociais (cf. e.g. COHEN, 1978:392ss, BOUDON/BOURRICAUD, 1986:247, KINCAID, 1990:424ss, 2002:60ss e 2007:224, BURKE, 1992:152s e MITCHELL, 1995:398ss).
No que interessa mais de perto ao nosso trabalho, o problema da metafísica da retroalimentação leva a pensar que, ao contrário do que se supunha (cf. item 4.7 supra), a metafísica da intenção do locutor (item 4.6.1) não é necessária e inteiramente superada com a aplicação ao estudo da constituição do modelo das teorias da função como conseqüências positivas. Constata-se, ao contrário, que, para poder afirmar que a constituição produz conseqüências positivas para o processo de integração que retroalimentam a presença da constituição naquela sociedade, há necessidade (lógica) de se supor que há (ou houve) um <<agente-autor>> que conscientemente deseja (ou desejou) a produção desses específicos efeitos pela constituição.
Agrava o problema o fato das teorias da função como conseqüências positivas em geral não apontarem claramente qual o <<agente-autor>> envolvido266. Hesse, por exemplo, alude, aqui e ali, de forma algo enigmática, aos "principais responsáveis pela vida da constituição" e às "forças em condições de violá-la ou alterá-la", conclamando-os a render "homenagem" à constituição, sobretudo em "tempos difíceis" (cf. HESSE, 1959:25)267.
Essas considerações parecem sugerir que, ao fim e ao cabo, os tais <<efeitos positivos>> produzidos pela constituição que conformam a sua função hão de ser intencionados (i.e. conscientemente percebidos e desejados) pelos agentes sociais (teleologia externa). Não se trata, de nenhuma forma, de negar a produção de efeitos <<latentes>> pela constituição, ou seja, efeitos dos quais não se tem, na sociedade, uma clara percepção consciente (ao menos até que eles sejam apontados pelos estudiosos da constituição), mas tão apenas de duvidar que tais efeitos possam de per si explicar a existência (persistência) da constituição. Sendo assim, o modelo das teorias da função como conseqüências positivas, nesse particular, revela-se uma espécie de variação do modelo do artefato discutido no capítulo anterior. 5.6.2. Análise Substancial.
As críticas ao modelo das funções como conseqüências positivas que defluem da análise formal acima empreendida apontam para muitas e diferentes direções.
O ponto-chave que as une, porém, naquilo que nos interessa mais de perto, parece ser a questão de saber se, em sede de Direito Constitucional, é conveniente (ou mesmo apropriado) tomar "como ponto de partida de uma teoria da constituição a idéia de <<integração>>" (cf. CANOTILHO, 1982:118).
Noutras palavras, a questão que o cientista há de considerar, antes de aderir a esse modelo funcional, é se a <<unidade política>>, o <<consenso>>, a <<integração>>, refletem 266 Giddens observa, nesse tocante, ao tratar do conceito de funções manifestas (cf. item 3.3 supra), que "Merton não especifica quem precisa ter a intenção e saber o que é a função de um item para que esta seja uma função manifesta. (...) é fácil imaginar [por exemplo] a existência de circunstâncias em que alguns participantes de um sistema social saibam quais são as conseqüências funcionais do comportamento de outros, e em que esses outros ignorem tais conseqüências" (cf. GIDDENS, 1979:131s). 267 Os agentes-autores invocados por Hesse lembram assim os <<fatores reais do Poder>> de Lassalle (cf. item
4.5.3 supra), razão pela qual há quem trace um paralelo entre as concepções constitucionais de ambos, chamando-as de "irmãs gêmeas, embora com rostos diferentes" (cf. COELHO, 1999:122).
adequadamente o fim intrínseco para o qual, sobre todas as coisas, a constituição se volta, seja ou não como resultado de ações intencionais (conscientes).
Nesse tocante, embora não se deva olvidar, como alerta Bobbio, que existem, na teoria e na prática, consensos e consensos e dissensos e dissensos (cf. BOBBIO, 1977b:47ss)268, nem tampouco que, como antes já observado, unidade, consenso e integração são relevantes topoi categoriais das contemporâneas teorias constitucionais (cf. item 5.5 supra), o cientista há de estar ciente de que a ênfase na unidade política como fim último da constituição envolve uma "exigência de abertura [da constituição] em nome da democracia [que] pode conduzir a um relativo esvaziamento da função material de tarefa da constituição e conduzir à <<desconstitucionalização>> de elementos legitimadores da ordem constitucional (constituição econômica, constituição do trabalho, constituição social, constituição cultural)" (CANOTILHO, 1993:85).
Em outras palavras, nessa linha de abordagem funcional, o escopo axiológico da constituição (e do Direito) tende a ser subordinado ao quanto é (ou que se supõe que é) exigido pelo objetivo maior de formação de unidade política, de tal sorte que, ao fim e ao cabo, a legitimidade da constituição (e do Poder nela assentado) estará sujeita apenas (ou precipuamente) a um (suposto e impreciso) <<consenso>> sobre a conveniência de formação daquela unidade política269. Um risco potencial dessa linha de pensamento é o de que, no extremo, ela pode levar, "em primeira instância, a confundir o consentimento negativo – que se pode originar, por exemplo, do temor diante da anarquia e da guerra civil – com um consentimento afirmativo, que dentre diversas opções também poderia escolher a opção ideal" (MERLE/MOREIRA, 2003:9). Vale dizer, pode-se tomar como consenso acerca da legitimidade de uma dada ordem constitucional (e da unidade política que sobre ela se constrói) o que é mera resignação. Há quem acredite, 268 O mestre italiano enfatiza que "a democracia não se funda apenas no consenso nem tampouco no dissenso,
mas sobre a simultânea presença de consenso e dissenso, ou mais precisamente sobre um consenso que não exclua o dissenso e sobre um dissenso que não exclua nem torne vão o consenso, dentro das regras do jogo", o que significa dizer que, ao menos no que concerne aos temas do consenso e do dissenso, "a democracia pode ser definida como o sistema político caracterizado pela legitimação do dissenso e, portanto, pela transferência do dissenso, se assim podemos dizer, de fora para dentro do sistema" (cf. BOBBIO, 1977b:48 e 55).
269 Hesse, por exemplo, afirma que a constituição "deve sua legitimidade à concórdia sobre seus conteúdos ou
então, pelo menos, ao respeito de seus conteúdos" (HESSE, 1995:44s). Ele está ciente, porém, que "mesmo concórdia completa não é capaz de, entretanto, excluir a possibilidade de uma contradição entre a Constituição e princípios superiores de direito como o último fundamento de legitimidade" (HESSE, 1995:45).
neste tocante, por exemplo, que, "em geral, a massa dos indivíduos aceita a situação em que se encontra, contanto que se lhes ofereça um mínimo de ordem e segurança" (SILVA M., 1989:88). A unidade política e a ordem jurídica, nesse contexto, seriam aceitas apenas como uma espécie de <<mal menor>>, sem que disso necessariamente se aperceba o cientista270. Existe, ainda, numa segunda instância, o risco de que o consenso que se toma como legitimador seja, em verdade, derivado de uma imperfeita compreensão da realidade, resultado, não raro, de manipulação dos dominados pelos dominadores271. Alerta, a este respeito, Levi, que o "consenso em relação ao Estado nunca foi (nem é) livre, ao contrário, sempre foi (e é), pelo menos em parte, forçado e manipulado. (...) Inúmeras pesquisas sociológicas provaram, por exemplo, que o fenômeno da manipulação do consenso existe também nos países democráticos" (LEVI, 1983:678).
Por fim, aponta-se, ainda, numa terceira instância, o risco deste tipo de construção da legitimidade "não fazer jus à diversidade, não apenas cultural, dos cidadãos, e, por exemplo, não prever nenhum mecanismo [ou prever mecanismos insuficientes] de proteção a minorias como contraponto ao princípio majoritário" (MERLE/MOREIRA, 2003:9). Reflete-se, aqui, o temor de que ao rotular como legítimo aquilo sobre o que há generalizado consenso (atente-se que consenso não significa unanimidade), esteja-se admitindo alguma forma de opressão das minorias pelas maiorias consencientes.
Em tudo isso o que se constata é a imprescindibilidade de "integrar na definição [de legitimidade] o aspecto de valor, elemento constitutivo do fenômeno" (LEVI, 1983:679). Não 270 Nesse particular, o exemplo histórico mais freqüentemente invocado para demonstrar a fragilidade da tese da integração consensual é o dos regimes nazi-fascistas: "É um fato que não devemos esquecer, ainda que ex post facto se costuma negar, que os chamados regimes totalitários que dominaram a Europa antes da Guerra Mundial gozavam de uma massiva aceitação entre seus súditos" (SILVA M., 1989:88). Deve-se cuidar, porém, nesse tipo de análise, para não confundir obediência com consenso: "Obedecemos à lei apenas quando nos conformamos, quer por hábito quer por medo de sanção. Aceitamo-la quando estamos convencidos de sua excelência. O consenso obrigatório ou vicioso revela-se na obediência, não na aceitação. A propósito do fascismo foi usada, como se sabe, a expressão 'organização do consenso'. Mas seria muito mais exato e menos fora de propósito falar de 'organização da obediência'. O que aconteceu em 25 de julho de 1943 [queda de Mussolini] prova que a atitude da maior parte dos italianos perante o fascismo era de obediência e não de aceitação" (BOBBIO, 1977b:50). Outrossim, há de se lembrar que é "incorreto aplicar a uma época o critério de legitimidade adotado noutra época, pretendendo com isso mostrar a ilegitimidade – a posteriori – de poderes uma vez estabelecidos" (FERREIRA FILHO, 2005a:23).
271 É importante ressaltar que, com certa freqüência, a incapacidade de apreender a realidade não decorre
exclusivamente de "atividades conscientes das elites para alcançar seus fins", existindo, também, nas complexas sociedades humanas, um certo grau de (auto)"ilusão" coletiva (cf. NEVES, 1994:40), em que tanto dominadores
quanto dominados são tomados (com maior ou menor grau de consciência) por falsas convicções acerca de suas
qualquer consenso, não qualquer unidade política, não qualquer integração hão de ser tidas como fim intrínseco da constituição, mas somente aquelas nas quais se possam reconhecer valores. Os (bons) autores que pregam uma função integradora para a constituição (e para o Direito) estão cientes desse fato, esforçando-se para achar lugar, em suas teorias, para os valores. Assim, por exemplo, Hesse, ao mesmo tempo em que afirma que a ordem jurídica "não está determinada em um direito supra-histórico, depreendido da existência humana e atividade humana, existente em si e por si, ou nas objetivações de uma 'ordem de valores' encontrada; senão ela deve, como ordem histórica, pela atividade humana ser criada, posta em vigor, conservada e aperfeiçoada", ressalta que:
"Ordem jurídica, nesse sentido amplo, não está dada como ordem por causa da ordem, senão como ordem determinada materialmente, 'exata' e, por isso, legítima. Critérios de 'exatidão' são, nisso, tradição qualificada, mas também o seu contrário: experiências históricas, que demonstraram o que não é 'exato' e, por causa disso, não deve ser considerado como direito, em conexão com isso, princípios de direito que se formaram na experiência jurídica das gerações e por elas foram confirmados, assim como os ideais da geração vivente para a configuração do presente e a do futuro." (HESSE, 1995:36)
O sentido com que a constituição é <<ordem material>> na doutrina de Hesse (cf. item 5.5.1 supra), portanto, tem a ver com o fato de que ela contém certa <<ordem de valores>>. Apreendidos no curso da experiência humana, esses valores se compreendem (se justificam), nessa linha de abordagem, na medida em que vinculados ao objetivo maior de formação democrática da unidade política (integração) (cf. itens 5.5.2 e 5.5.3 supra)272. Nessa ótica, o 272 De certa forma, mas sob bases teóricas inteiramente distintas (cuja análise detida foge inteiramente ao escopo da presente dissertação), essa também é a linha de justificação (e aceitação) dos Direitos Fundamentais adotada por Habermas. Ciente de que, pelo menos até agora, "a teoria política não equacionou consistentemente a tensão entre a soberania do povo e os direitos humanos, entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos" (cf. HABERMAS, 1998:70), Habermas procura fornecer uma compreensão do tema da legitimidade afastada "quer do autismo da validade normativa quer à pura facticidade típica da objectivação sociológica" (cf. CANOTILHO, 2003:1361). Ele faz isso no contexto de uma "teoria geral da ação comunicativa", segundo a qual "democracia é a realização do princípio do discurso dentro de um sistema legal", competindo ao Direito tão só uma "função procedural" de assegurar a cada qual condições de participar desse discurso em igualdade de condições (autonomias pública e privada) (cf. PALOMBELLA, 1996:368 e 371): "O nexo interno entre a democracia e Estado de direito consiste em que se, por um lado, os cidadãos só podem fazer uso adequado da sua autonomia pública se forem suficientemente independentes em virtude de uma autonomia privada que esteja uniformemente assegurada; por outro, só podem usufruir uniformemente a autonomia privada se, como cidadãos, fizerem o emprego adequado dessa autonomia política. Por isso, direitos fundamentais liberais e políticos são inseparáveis"
parâmetro para se exigir (e aceitar) que valores constem da ordem constitucional é, ao final, a sua imprescindibilidade (e conveniência) para a integração273. "Os direitos fundamentais já não são concebidos à maneira individualista e liberal, com direitos de resistência ou oposição ao Estado, mas segundo os fins gerais integrativos da Constituição" (BONAVIDES, 2001:155s)274. Em suma: há valores (meios), sim, mas somente aqueles que estão articulados com a integração (fim). A aceitação (e justificação racional) dessa premissa teórica é o que de mais fundamental se pede do cientista disposto a adotar o modelo funcional da constituição como mecanismo de integração275. 5.7. Reformulações do Modelo.
Parece haver certo consenso na literatura filosófica e sociológica de que as principais limitações das teorias da função como conseqüências positivas têm a ver, em última instância, com o fato delas utilizarem uma "concepção superficial da noção de sistema" (BOUDON/BOURRICAUD, 1986:252), o que se reflete na imprecisão de conceitos como <<integração>>, <<unidade>> e <<consenso>>.
Para reformular o modelo, o caminho natural parece ser então o de rever a questão do sistema de referência da atribuição funcional.
(HABERMAS, 1998:71s). Em outras palavras, algo assim como Hesse, Habermas entende que os Direitos Fundamentais se justificam porque são, e na medida em que são, necessários para viabilizar uma certa
integração (expressa, no seu caso, na figura da "nação de cidadãos" – cf. STRECK, 2002:137).
273 Exemplo pátrio dessa corrente de pensamento pode ser encontrado na monografia de Oscar Vilhena Vieira
sobre a <<reserva de Justiça>> da constituição. Influenciado pelas doutrina de Ely, Rawls e Habermas, o autor sustenta que as cláusulas constitucionais (ele chama de "superconstitucionais", para aludir à sua rigidez) que "constituem uma verdadeira reserva constitucional de Justiça" são aquelas que asseguram "os direitos que conferem autonomia privada a cada indivíduo", que tratam "da instituição do Estado de Direito", que promovem "um rol de direitos essenciais" para manter "a igualdade e a dignidade dos cidadãos" (os quais, no seu entender, são essencialmente os direitos políticos) e que reconhecem "os direitos sociais básicos" (cf. VIEIRA, 1999:230s). Algo assim como na doutrina de Hesse, esse conteúdo axiológico da constituição se subordina, em última instância, ao ideal de unidade política (integração), ao qual o autor se refere como <<associação política>>: "A legitimidade das cláusulas superconstitucionais está associada não apenas à sua origem, mas também ao seu conteúdo. Assim, além de derivarem de uma vontade democrática, devem poder ser justificadas racionalmente, como pressupostos essenciais de qualquer processo de associação política que se pretenda