Section I- La cession, un accord de volontés ayant pour objet le transfert d’une créance
A- La volonté, critère de distinction de la cession de créance
236. Le transfert forcé des créances n’est méconnu ni du droit français ni du droit colombien. La saisie-attribution des créances en droit français en témoigne. Il s’agit effectivement d’un mécanisme permettant à un créancier de se faire attribuer directement une créance de son débiteur, dans la double limite de ce que lui est dû et de ce que le tiers saisi doit à son débiteur652. Un tel mécanisme n’est pas connu du droit colombien. En revanche, et à l’instar du droit français avant la réforme des voies d’exécution opérée par une loi en 1991, le législateur colombien a consacré le mécanisme de la saisie-arrêt, lequel n’emporte pas attribution immédiate de la créance653.
237. En ce qui concerne la nature juridique de la saisie-attribution, quelques auteurs affirment qu’il s’agirait d’une cession forcée de créance654. Une telle présentation n’est pourtant pas satisfaisante. D’aucuns vont jusqu’à remettre en cause le caractère translatif de l’opération, ce qui montre une incompatibilité avec l’idée même de cession655. De plus, même si on admettait sa nature translative, le caractère forcé de la saisie-attribution justifie sa distinction avec la cession de créance.
652 R. PERROT et Ph. THERY, Procédures civiles d’exécution, 3e éd., Dalloz, 2013, n° 369, p. 374.
653 La saisie-arrêt du droit colombien ne fait qu’opérer une sorte d’indisponibilité de la créance pour son titulaire mais non une perte de la propriété. À propos de la portée d’une telle indisponibilité : Corte Suprema de Juticia, sala civil y agraria, 24 juin 199, Exp. 4816, M.R. : Carlos E. Jaramillo Schloss : « (…) La portée d’une mesure de saisie est celle de priver temporairement le
titulaire d’un bien de son pouvoir de disposition sur la chose objet de saisie (…). Il s’agit d’une soustraction transitoire de disposition pour aliéner le bien saisi ». La procédure de saisie-arrêt des créances est prévue aux articles 593 (4) et suivants du Code général du procès
colombien (Loi 1564 de 2012).
654R.PERROT etPH.THERY, Procédures civiles d’exécution, op.cit., n° 399, p. 409 : « Un rapprochement avec la cession de créance s’impose
lorsqu’on s’interroge sur la nature du mécanisme d’attribution. L’article L. 211-2 du Code des procédures civiles d’exécution précise que le saisissant se voit attribuer la créance ainsi que tous ses accessoires. Il n’est donc plus possible de retenir l’analyse traditionnelle du jugement de validité, où l’on voyait une délégation simple. Ce n’est pas une créance nouvelle qui naît entre le saisissant (qui serait dé légataire) et le tiers saisi (qui serait délégué), car cette créance nouvelle ne pourrait être assortie des accessoires de la créance saisie (v. toutefois à propos des sûretés, la solution retenue dans l’arrêt du 7 avril 2011 qui limite l’effet translatif de la saisie, critiqué e, supra n° 396). Il n’y a, par ailleurs, ni novation ni dation en paiement parce que le saisi n’est pas libéré par le transfert de la créance (C. pr. exéc., art. R. 211-8 ; infra nos 412 et 413).
Contrairement à ce qu’on a pu penser en se fondant sur l’article 1694 du Code civil, qui dispose qu’en principe le cédant ne garantit pas la solvabilité du débiteur, le maintien de l’obligation du saisi n’est nullement exclusif de la qualification de cession de créa nce. La saisie-attribution prend donc place parmi les mécanismes de transmission des obligations ». Par ailleurs, l’idée concernant la possibilité de faire référence
à une sorte de cession légale ou même cession judiciaire de la créance n’est pas totalement étrangère à la doctrine : R. SALEILLES, La théorie générale de l’obligation, op. cit., n° 86, p. 78 : « Le droit allemand connaît une cession légale, une cession judiciaire et
une cession conventionnelle ; c’est cette dernière qui porte plus spécialement le nom de cession (Abtretung). Le projet accepte cette terminologie et désigne alors sous le nom générique de transport (Uebertragung) tout acte de transmission de l’obligation, réservant celui de cession pour le transport par voie de convention, lequel, seul, doit nous occuper ».
655 M. JULIENNE, Le nantissement de créance, op. cit., n° 168, p. 117 : « On peut surtout invoquer, au soutien de la reconnaissance d’un droit
exclusif au profit du créancier nanti, la figure de la saisie-attribution. Le choix peut paraître déplacé, puisqu’il est généralement admis que l’efficacité de cette mesure d’exécution repose justement sur son caractère translatif. Pourtant, il semble qu’elle confère s implement un droit exclusif au paiement, sans que ne s’opère un véritable transfert de la créance elle-même. En effet, de nombreux points de son régime jurent avec cette affirmation. L’article L. 211-2, alinéa 4, du Code des procédures civils d’exécution permet par exemple la coexistence de plusieurs saisies - attribution pratiquées concurremment sur une même créance, alors q u’en toute logique, si le premier saisissant avait extrait ladite créance du patrimoine du débiteur, elle ne devrait plus pouvoir y faire l’objet d’une nouvelle saisie ». Plus loin, l’auteur affirme : « La saisie-attribution semble donc fonctionner comme si la créance demeurait dans le patrimoine du débiteur, mais en étant affectée de façon exclusive au paiement du premier saisissant » (n° 169, p. 118) (nous soulignons). Dans le même sens : E. FRAUD, « La notion de transfert de créance »,
art. préc., n° 100, p. 859 : « Malgré tout, il ne faudrait pas immédiatement en conclure que la loi du 9 juillet 1991 fait de la saisie -attribution
une technique parfaite de transfert de créance. De nombreuses zones d’incertitudes demeurent (…). Dans un premier temps, la saisie-attribution entraîne un transfert de la créance, puis suite au refus du tiers-saisi de fournir les renseignements requis, la saisie-attribution opère une novation par changement de cause ».
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Cette précision est fondamentale car elle permet de comprendre que si certaines dispositions peuvent être justifiées dans le cadre de la saisie-attribution, il n’en est pas forcément de même dans le domaine des autres opérations sur les créances, telle la cession656. Il en est ainsi, par exemple, de l’obligation d’information imposée au tiers saisi et de l’éventuelle responsabilité pour manquement injustifié à un tel devoir657. Si l’obligation d’information et les conséquences de sa violation peuvent être justifiées, cela s’explique par la finalité de la procédure et, par conséquent, par son caractère forcé658. En effet, celle-ci a pour but de permettre au créancier titulaire d’un titre exécutoire de bénéficier d’une procédure efficace, simple et rapide d’exécution, organisée d’une façon préétablie et exigeant l’intervention d’un huissier de justice.
Pour cette raison, et malgré la position de certains auteurs659, l’extension d’une telle obligation d’information à la charge du débiteur d’une créance cédée ne nous paraît pas pertinente660. Si la cession se traduit en une faculté de modification unilatérale de l’obligation en faveur du créancier, comment peut-on expliquer que le débiteur de la créance cédée risque de voir sa situation aggravée en raison de l’exercice de cette faculté par le créancier de l’obligation ?
238. Mise à part la saisie-attribution, il existe un autre mécanisme reconnu comme étant translatif de créance et commun au droit français et au droit colombien : la subrogation personnelle.
656 Si le créancier est titulaire d’un titre exécutoire (décision de justice par exemple), l’État doit lui garantir des procédure s efficaces, simples et rapides d’exécution : parce que le juge exerce une partie de puissance publique et le droit d’obtenir l’exécution d’un jugement fait partie des droits fondamentaux.
657 En effet, l’article L. 211-3 du Code des procédures civiles d’exécutiondispose que « Le tiers saisi est tenu de déclarer au créancier
l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et, s’il y a lieu, les cessions de créances, délégations ou saisies antérieures ». Les articles R. 211-4 et 211-5 traitent, quant à eux, du contenu de l’obligation d’information
ainsi que de la sanction en cas du refus sans motif légitime. Voir sur la procédure de la saisie-attribution : A. LEBORGNE,
Droit de l’exécution, Voies d’exécution et procédures de distribution , 2eéd., Dalloz, 2014, n° 1021 s, p. 467 s ; Ph. THERY et R. PERROT,
Procédures civiles d’exécution, op.cit, n° 389 s, p. 392 et s. Il est intéressant de signaler que l’article 593 (4) du Code général du
procès colombien (Loi 1564 de 2012), reconnaît aussi cette obligation d’information à la charge du débiteur, même si on e st en présence d’une saisie-arrêt et non d’une saisie-attribution. Cela peut conforter l’idée qu’une telle obligation d’information serait justifiée en raison de la spécialité de la procédure et de la nécessité de protéger un intérêt général. Autrement dit, l’obligation d’information à la charge du débiteur ne s’impose pas du seul fait du caractère translatif de l’opération .
658 V. infra n° 559 et s.
659 G. ANSALONI, La situation du débiteur dans les opérations portant sur des créances, thèse préc., n° 443, p. 367 : « Le même raisonnement
doit pouvoir être transposé en dehors du contrat et spécialement dans les opérations conventionnelles portant sur des créance s. Si un cessionnaire potentiel ou toute personne souhaite savoir si des droits ont été acquis sur la créance, seul le débiteur de la créance objet du transfert sera en mesure de l’en informer (à condition, bien sûr, que les opérations lui soient notifiées). Cette seule considération doit suffire à j ustifier la création d’une obligation d’information à la charge du débiteur ayant pour objet la transmission d’informations relatives aux droits éventuellement acquis sur la créance ».
660M. JULIENNE, Le nantissement de créance, op.cit., n° 38, p. 32 : « Séduisante dans son principe, l’idée d’assurer la publicité des opérations
sur créances par l’intermédiaire du débiteur est très difficile à organiser correctement. Il est vrai que la saisie -attribution fait obligation au tiers saisi de renseigner le saisissant sur l’état de la créance. Mais les particularités de cette procédure s’opposent à la généralisation d’un tel système. Elle suppose en règle générale la production d’un titre exécutoire ou d’une autorisation du juge si la saisie est conservatoi re, et repose nécessairement sur l’intervention d’un huissier de justice, alors qu’une simple notification peut se faire par tout moyen. Ce n’est pas parce que le tiers saisie est tenu d’une obligation d’information légale qu’il est bon d’étendre la règle au nantissement de créance ». Certains auteurs soulignent que le
débiteur de la créance cédée pourrait avoir intérêt à ce que le cédant demeure son créancier. Par conséquent, il serait redoutable de lui imposer une obligation d’information alors que sa neutralité serait compromise, à la différence d’un conservateur d’hypothèques : S. CORNELOUP, La publicité des situations juridiques, Une approche franco-allemande du droit interne et
du droit international privé, Préf. P. Lagarde, LGDJ, 2003, n° 203, p. 220 : « Toutefois, à la différence d’un conservateur des hypothèques, le débiteur cédé n’est pas une personne neutre, offrant toutes les garanties pour fournir des renseignements fiables aux tier s (…).Par ailleurs, le débiteur peut avoir un intérêt à ce que le cédant demeure son créancier, notamment pour lui permett re de procéder à une éventuelle compensation ».
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Concernant le rapport entre la cession de créance et la subrogation personnelle, la doctrine et la jurisprudence, en France comme en Colombie, s’accordent sur la distinction à opérer entre ces deux procédés. Même si dans les deux hypothèses le caractère translatif ne paraît être remis en question661, le fait que la subrogation ait pour fondement un paiement justifierait leur distinction. En effet, il est majoritairement admis que la subrogation serait un « service d’ami », un acte bénévole, tandis que la cession serait un acte de spéculation662. Il semblerait que ce soit l’approche retenue par les rédacteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 qui ont non seulement maintenu les deux mécanismes, mais aussi traité de la subrogation personnelle dans une sous-section IV intégrant une section I dédiée au paiement.
239. Cependant, cette distinction classique fondée sur le paiement n’est pas convaincante. Deux arguments peuvent être invoqués à son encontre : d’une part, il est inexact de considérer que le trait fondamental de la subrogation est celui d’être un « service d’ami » ; d’autre part, l’analyse de la cession de créance en une opération essentiellement spéculative est contestable663.
En ce qui concerne l’analyse de la subrogation en une opération bénévole, une lecture attentive des hypothèses dans lesquelles celle-ci a lieu révèle l’inexactitude d’une telle approche. Tout d’abord, s’agissant de la subrogation légale, elle se réalise au profit de la personne qui, y ayant un intérêt légitime, réalise un paiement libératoire en faveur de celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette, soit partiellement, soit totalement. Ce dispositif est décrit au nouvel article 1346 du Code civil
661 Il convient de rappeler qu’autrefois, le véritable caractère translatif de la subrogation était objet de discussion. Une partie importante de la doctrine classique française défendait l’idée que la subrogation n’opérait pas de véritable transfert de la créance. Pour certains auteurs, la subrogation ne garantissait que la survie des accessoires afin de renforcer la créance nouvelle qui naissait en faveur du subrogé. Voir à propos de cette vision restrictive de la subrogation : J. MESTRE, La subrogation
personnelle, op.cit., n° 307, p. 362-363. Un auteur contemporain français n’hesite pas à affirmer que, dans certains cas, la
transmission, en matière de subrogation, se limite effectivement aux sûretés : E. FRAUD, « La notion de transfert de créance »,
art. préc., spéc. n° 85, p. 852-853.
662 A ce propos : F. AUCKENTHALER, « Le droit du subrogé aux intérêts de la créance », D. 2000, p. 171, spéc. 3 : « Il est
aujourd’hui unanimement admis que la créance survit au profit du subrogé mais seulement à concurrence du montant du paiement fait au créancier subrogeant. Bien qu’il ne soit pas fondé sur aucun texte, ce principe est habituellement justifié par le fait que la subrogat ion, par opposition à la cession de créance, n’est pas une opération spéculative mais une garantie donnée au solvens pour le remboursement de ses avan ces ». Pour une
telle analyse en droit colombien: D.-J. CASTANEDA VARGAS et D.-A. REYES PATINO, Análisis sustancial y procesal de las
subrogaciones tramitadas ante los juzgados del distrito judicial de Bucaramanga durante los a ños 2002 a 2012, Universidad Industrial de
Santander, Facultad de Ciencias Humanas, Escuela de derecho y Ciencia pol ítica, Bucaramanga, 2012, spéc. p. 44.
663 C. MOULOUNGUI, L’admissibilité du profit dans la subrogation, Préf. F. Grua, LGDJ, 1995, n° 78, p. 71 : « Néanmoins, le choix
de la notion de bienveillance pour marquer la différence entre les deux institutions n’est pas heureux : son point de départ est en effet fondamentalement inexact. Car, quoique la cession de créance soit parfois pour ceux qui y prennent part l’occasion de réalise r une bonne affaire, il est loin d’en être toujours ainsi » ; E. GAUDEMET, Théorie générale des obligations, op. cit., p. 469 : « Il est inexact, dit-on, d’assimiler
pleinement la subrogation et la transmission des créances : les deux opérations ont un caractère différent. La transmission des créances est un acte de spéculation ; la subrogation s’explique par un service rendu au débiteur. On en a conclu que la subrogation est un acte à deux faces : paiement à l’égard du subrogeant, dont la créance est éteinte ; cession de créance à l’égard du subrogé et des autres intéressés, par une fiction d’après laquelle la créance survit à son extinction. Cette opinion intermédiaire doit être repoussée. En premier lieu, elle aboutit à une conception obscure (…) En outre, son point de départ n’est pas exact. La cession de créance est quelquefois un acte de spéculation ; elle ne l’est pas toujours (…). Inversement, le paiement, d’où résulte la subrogation, n’est pas nécessairement un acte de bienveillance à l’égard du débiteur ; il peut être un mode de placement pour l’auteur du paiement ». Voir dans le même sens : M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. VII, Les
obligations, 2e part., n° 1245, p. 654 ; J. CARBONNIER,Droit civil, t. II, Les biens, Les obligations, op. cit., n° 1252, p. 2485 ; A. PONSARD et P. BLONDEL, Rép. civ., v° « Subrogation », 1976, n° 225.
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français issu de l’ordonnance du 10 février 2016. La doctrine se prononçait déjà en ce sens664. Par ailleurs, il convient de signaler que le législateur colombien, à l’instar des rédacteurs du Code de 1804665, a procédé à une énumération non exhaustive de certains cas à l’origine d’une subrogation légale666. D’autres hypothèses de subrogation légale sont expressément reconnues par des lois spéciales, notamment en matière d’assurances667 et de sécurité sociale668.
D’autre part, concernant la subrogation conventionnelle -selon ses deux modalités-, il semble douteux d’affirmer qu’elle ne soit pas inspirée d’un esprit de spéculation. En ce qui concerne la subrogation consentie par le débiteur, spécifique au droit français puisque le Code civil colombien analyse une telle hypothèse en un cas de subrogation légale669, elle a lieu lorsqu’un tiers fournit des fonds au débiteur pour lui permettre de se libérer auprès de son créancier originaire670. Il est vrai que
664 J. FRANÇOIS, Traité de Droit civil, Les obligations, t.IV, Régime général, 3e éd., Economica, 2013, n° 467, p. 461 : « Dans certaines
situations, la subrogation est attachée de plein droit au paiement fait par un solvens auquel la charge définitive de la dette n’incombe pas. Plus précisément, la subrogation légale est prévue dans des cas où le paiement de la dette est soit obligatoire pour le solvens, s oit présente pour lui un intérêt particulier ».
665 En effet, l’ancien article 1251 du Code civil français énumérait cinq hypothèses spécifiques à l’origine d’une subrogation légale.
666 Voir l’article 1668 du Code civil colombien.
667 D’ailleurs, la jurisprudence colombienne a pu établir la portée de la consécration de la subrogation légale en ce sens qu’il ne serait pas possible pour les parties de conclure une cession de créance, autrement dit, une telle cession ne serait pas efficace : Corte suprema de justicia, Sala de casación civil, 23 novembre 1993, Réf. 3961, M.R. : Pedro Lafont Pianetta.
668 L’article 1668 du Code civil colombien prévoit expressément que la subrogation opère non seulement dans les cas expressément signalés dans le Code civil, mais également dans les hypothèses prévues par des lois spéciales. Quant au droit français : J. FRANÇOIS, Traité de droit civil, Les obligations, t. IV, Régime général, 4e éd., op.cit., n° 552, p. 521 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, t. III, Le rapport d’obligation, op. cit., n° 403, p. 393-394 ; F.TERRE, Ph. SIMLER
et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit., n° 1372, p. 1417. En droit français, par exemple, le cas de la subrogation de
l’assureur de dommages est prévu à l’article L. 121-12 du Code d’assurances ainsi que celui du tiers payeur prévu à l’art icle 28 et s. de la loi du 25 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation de s victimes d’accidents de la circulation. Voir également le cas de subrogation légale reconnue en faveur de celui qui a payé de ses deniers les frais funéraires pour le compte de la succession. En ce qui concerne le droit colombien : voir l’article 1096 du Code de commerce sur la subrogation en matière d’assurances. Le Code civil colombien dispose un principe général de subrogation légale en faveur de celui qui paie une dette d’autrui avec le consentement tacite ou exprès du débiteur (art. 1168 (5)). Voir à propos de la portée de cette disposition: F. HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, t. I. Concepto, estructura, vicisitudes, op. cit., n° 300, p. 410 et s; L. CLARO
SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XXII, De las obligaciones, part. III, op.cit., n° 1546, p. 252.
669L’article 1668-6 du Code civil colombien, correspondant à l’article 1610-6 du Code civil chilien, prévoit qu’il y a lieu à la subrogation par disposition de la loi et même contre la volonté du créancier dans toutes les hypothèses prévues dans la loi e t spécialement au bénéfice de : « Celui qui a prêté des deniers au débiteur pour le paiement, pourvu qu’il soit établi que la somme empruntée
a été employé pour faire le paiement, et cela à travers une écriture publique constatant le prêt ainsi que le paiement ». Voir la doctrine chilienne
à propos des explications concernant cette différence de traitement entre le Code civil chilien, adopté en Colombie, et le Code Napoléon : L. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XXII, De las obligaciones, part. III, op.cit., n°
1552 et s. D’ailleurs, une partie de la doctrine française laisse entendre que la subrogation ex parte debitoris est, à vrai dire, une