Polêmica discussão sobre arbitrabilidade envolve os direitos ligados à normativa de proteção da concorrência. Trata-se, como lembra Hanotiau, de “instrumento essencial da economia de mercado e do desenvolvimento harmonioso do comércio” (2002, p. 120), e, portanto, sua proteção, ao mesmo, tempo, remete a interesses particulares (dos concorrentes) e difusos167 (dos consumidores).
A história da abitrabilidade de questões envolvendo Direito Concorrencial tem fortes referências na jurisprudência da Suprema Corte Norte-Americana. Jarvin (1985, p. 74-75) revela que o julgado Mitsubishi vs. Soler provocou uma mudança de rota substancial nos limites de arbitrabilidade em matéria de concorrência. Até então, aquela Corte seguia o entendimento firmado no caso American Safety vs. McGuire, quando se decidiu pela inarbitrabilidade de controvérsias sobre antitrust, com fundamento em alguns argumentos, dentre os quais: a) a resolução de conflitos de natureza concorrencial exigia análise econômica e jurídica sofisticada, o que, em princípio, seria incompatível com o sistema arbitral, voltado à resolução rápida, desburocratizada e fundado em “bom senso” e equidade; b) matéria de importância dessa envergadura não poderia ser submetida a árbitros, provenientes dos quadros do setor empresarial. A base argumentativa do mencionado aresto seria posteriormente quebrada no caso Mitsubishi168, quando a mesma Corte, atacando o argumento “a”, sustentou que adaptabilidade e acesso à alta especialização são marcas registradas da arbitragem e, rejeitando o argumento “b”, e com fundamento na intervenção da CCI, na qualidade de amicus curiae, manifestou a sua crença na competência, imparcialidade e segurança no julgamento dos árbitros (JARVIN, p. 76). Jarvin vai ainda mais além, para defender que os árbitros não só poderiam solucionar a controvérsia, como aplicar os dispositivos de sanção civil169 às partes que concorreram
167 Nesse sentido, Cristofaro e Ney: “A proteção legal à concorrência funda-se na tutela de direitos perntencentes à “coletividade” (parágrafo único do art. 1º da Lei n˚ 8.884/94), que extrapolam a órbita individual, direitos de todos,
mas de ninguém”. (2003, p. 346)
168 A Suprema Corte restringiu o âmbito de sua tese às controvérsias internacionais, embora não tenha expressado que os conflitos domésticos estivessem proibidos do acesso à arbitragem (JARVIN, p. 74).
169 No sistema concorrencial norte-americano, as treble damages contituem uma indenização à parte lesada pelo comportamento ofensivo à livre concorrência, e, simultaneamente, uma sanção ao ofensor, na medida em que o
ilegalmente ao monopólio (1985, p. 70). Em seguida, Mclaughlin aponta para a internalização da arbitrabilidade em matéria antitrust nos casos Nghiem v. NEC Electronics, Inc ., em 1993 e Coors Brewing Co. v. Molson Breweries, em 1995 (1996, p. 132).
No âmbito do Direito Comunitário europeu, é admitida a arbitrabilidade inter partes de controvérsia relativa às normas de concorrência (LEW, 2009, p. 256). O autor sinaliza que a medida serve para evitar que o tribunal arbitral atue como um substitutivo do órgão regulatório da concorrência (a Comissão Europeia), aplicando multas às partes: a sua atuação é restrita a verificar o cumprimento/inadimplemento de obrigações pactuadas entre as partes litigantes. Nos Estados Unidos, o poder punitivo do árbitro, segundo Jarvin, poderia ser maior, tendo em vista que as chamadas treble damages são convertidas em benefício da parte litigante e não do Estado. Em ambos os casos, é certo que o árbitro está autorizado a interferir em matéria concorrencial, desde que seja isto pressuposto para solucionar um problema contratual (LEW, p. 257).
Esse entendimento não significa que a decisão gere efeitos jurídicos no âmbito restrito das partes. A livre concorrência, como defende Tércio Sampaio Ferraz Jr., citado por Eros Grau (2007, p. 210), é, na verdade, “forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço”. Sempre que um particular se vale de norma imperativa relacionada com a livre concorrência para requerer a nulidade de um contrato, por exemplo, está, por tabela, tutelando o direito difuso do mercado consumidor. Naturalmente, as legislações antitrust pressupõem uma preocupação do Estado em efetivar o controle da atividade econômica, que envolve a saúde dos setores mais sensíveis de uma sociedade: emprego, dignidade, qualidade de vida.
Nessa direção é que Bridgeman informa que a Comissão Europeia tem feito esforços para que as fusões de empresas no âmbito da União Europeia firmem um compromisso arbitral erga omnes, para que terceiros eventualmente prejudicados por comportamento anti-concorrencial possam aceder à tutela arbitral, no intuito de solucionar o conflito (2008, p. 160).
valor da indenização, após fixado, é multiplicado por três, montante convertido integralmente em benefício da parte ofendida.
Na Itália a controvérsia em matéria antitrust, seja aquela fundada no Direito doméstico, seja aquela fundada no Direito comunitário, apesar do potencial alcance de seus efeitos170, é matéria comprometível (RUFFINI, 2008, p. 5672).
Também assim se manifestam Cristofaro e Ney, quanto à arbitrabilidade do Direito Antitruste no Brasil (2003, p. 359), desde que respeitados os limites postos na legislação em vigor – a disponibilidade e a patrimonialidade da controvérsia.
Novamente, os avanços da arbitrabilidade do Direito Concorrencial surgiram originariamente da esfera internacional dos litígios. Entretanto, especialmente nos Estados Unidos, o questionamento da arbitrabilidade dos litígios internacionais levou ao questionamento da arbitrabilidade dos litígios domésticos, de onde se viu que não havia motivos essenciais para vedar o acesso à tutela arbitral em controvérsias dessa natureza.
A pergunta que cabe fazer nessa altura é se, diante do panorama evolutivo da arbitrabilidade em matéria concorrencial é possível identificar um precedente de arbitrabilidade de direitos difusos. No âmbito da arbitrabilidade inter partes do Direito Concorrencial, restrita às obrigações pactuadas entre as partes, é viável a identificação de arbitrabilidade de direitos difusos, embora o impacto dos efeitos jurídicos da sentença seja sentido mais diretamente pelos litigantes. Caso se desenvolva a arbitrabilidade erga omnes, referenciada por Bridgeman, é bem provável que se estará admitindo a via arbitral para a discussão de direitos indisponíveis e difusos, com correspondência direta com o interesse público comunitário.
É certo que assistir ao avanço das legislações domésticas é tarefa que requer mais paciência; entretanto, lembre-se que, nos Estados Unidos, a internalização da arbitrabilidade de conflitos em matéria antitrust se deu exatamente a partir da admissibilidade no âmbito internacional.
170 Di Brozolo, por exemplo, afirma que não se pode invocar em favor da inarbitrabilidade de questões concorrenciais a sua natureza indisponível (1999, p. 673).