O Estado, quando realiza atos de gestão, está autorizado a se submeter à tutela arbitral. É esse o entendimento que tem seguido fortes vozes da jurisprudência140 e doutrina brasileiras141, e, depois de um certo esforço, também o Tribunal de Contas da União (ANDRADE, p. 10). Para Carmona, o fundamento da possibilidade reside no fato de que “quando o Estado atua fora de sua condição de entidade pública, praticando atos de natureza privada – onde poderia ser substituído por um particular na relação jurídica negocial – não se pode pretender aplicáveis as normas próprias dos contratos administrativos” (2004, p. 62)142. A arbitrabilidade das relações contratuais envolvendo o Estado estaria, portanto, adstrita àquelas relações jurídicas em que o Estado se equipara a um particular, critério que remete diretamente à distinção proposta pela
140 Entre elas, o caso Lage, antigo julgamento do Supremo Tribunal Federal no AI n˚ 52.181-GB. Ademais, TJDF, Conselho Especial, MS n˚ 1998002003066-9, j. em 18.5.1999; TAPR, 7ª Câmara Cível, AI n˚ 137-401-6, j. em 11.02.2004; STJ, 2ª Turma, Resp n˚ 612.439.
141 Carmona (2004, p. 62); Valença Filho (2007, p. 453); Scavone Jr. (p. 45); Garcez (p. 74).
doutrina administrativista entre os contratos “tipicamente administrativos” e “contratos da administração”143.
Nesse sentido, acena para a possibilidade de aceitação pelo Estado das condições e procedimentos estabelecidos por organismos multilaterais – dentre os quais, normalmente, está inserida a arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias - em contratos que envolvam o empréstimo de verba para investimento público o art. 42, §5º da lei 8.666/93, e, mais expressamente, o art. 11 do decreto-lei 1.312/1974 remete à solução de controvérsias à via arbitral. Paralelamente, a jurisprudência brasileira, liderada pelo julgamento no Recurso Especial n˚ 612.439, achou no caráter privado das atividades desenvolvidas pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista o fundamento para admitir a sua arbitrabilidade subjetiva. O problema da arbitrabilidade subjetiva do Estado guarda conexão com uma equivocada relação que se costuma estabelecer entre indisponibilidade do interesse público e disponibilidade do patrimônio estatal, como se sempre que o patrimônio do Estado fosse posto à disposição, o interesse público estaria sendo, automaticamente, violado. Como já ficou registrado anteriormente, esse entendimento não merece nossas homenagens144.
Por outro lado, a Lei de Arbitragem brasileira não estabelece nenhuma limitação para que o Estado seja signatário de convenção de arbitragem, mesmo porque ele é também credor e devedor de direitos patrimoniais disponíveis. O impedimento da presença do Estado em procedimento arbitral teria, também, a ver com a ausência de previsão legal (SCAVONE JR., p.
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A respeito do assunto, vale a pena suscitar as palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro, para quem, “A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão
contrato administrativo é reservada para designar tão-somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público” (2004, p. 240).
144 Sobre a questão, vale a pena referir decisão unânime do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em acórdão cujo voto foi proferido pela desembargadora relatora Nancy Adrighi: “É notória a indisponibilidade do interesse público. E a possibilidade de questões ou discordâncias contratuais, que não possam ser solucionadas amigavelmente, serem discutidas por juízo arbitral não afeta dita indisponibilidade. Veja-se que os contratos visam a adaptação e a ampliação da Estação de Tratamento de Esgotos de Brasília. Este é o fim público almejado. Para sua consecução, há o fornecimento de diversos bens, prestação de obras civis, serviços de montagens eletromecânicas, pagamento e etc, conforme pactuado” (BRASIL, 1999).
45), o que, em verdade, é objeção sem muito fundamento, já que o remédio para a tão sentida ausência de “autorização legal” poderia ser extraída dos dispositivos gerais de arbitragem, que, desde a sua entrada em vigor, em 1996, nunca fizeram nenhuma restrição à participação de ente público no procedimento arbitral145 (LEMES, 2007, p. 119-120). O debate, entretanto, no Brasil, perdeu alguma força com a presença da hipótese em diversos diplomas legais. Hoje, no plano do Direito Administrativo, a discussão que se põe à mesa é a possibilidade de o Estado convencionar a arbitrabilidade de conflito decorrente do exercício da função administrativa do Estado (ius imperii). Alguns diplomas na legislação sugerem, efetivamente, que a matéria tem avançado146 nesse sentido.
A lei 9.478/97 dispõe sobre a política energética nacional e sobre as atividades relacionadas ao monopólio do petróleo, e, entre outras coisas, institui a Agência Nacional do Petróleo (ANP). Dois dispositivos específicos apontam para meios alternativos de solução de controvérsias. O art. 43 do diploma previne que o contrato de concessão de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural “definirá as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional”. Norma semelhante se verifica do inc. XV do art. 93 da lei 9.472/97 (Lei de Telecomunicações147), embora, nessa ocasião, não se faça menção direta à arbitragem148; do art. 23-A da lei 8.987/95
145 Em sentido contrário, Sérgio de Andréa Ferreira, para quem, com fundamento em raciocínio desenvolvido por Pontes de Miranda, a capacidade de contratar de que fala a lei deve ser específica quanto ao objeto posto à apreciação dos árbitros (2002, p. 43).
146 É interessante anotar que os Estados do Rio de Janeiro e São Paulo se anteciparam à legislação federal no que concerne à previsão da arbitrabilidade subjetiva do Estado, quando, através das Leis 1.481/1989 e 7.535/1982, respectivamente, estabeleceram dispositivos que permitiam a solução de controvérsias através do juízo arbitral e de vias amigáveis (FERREIRA, p. 39).
147 Pedro Batista Martins salienta que a Anatel restringiu o recurso à arbitragem em três hipóteses: “: (a) violação dos direitos da operadora no que toca à proteção de sua situação econômica; (b) revisão de tarifas, e (c) fixação das indenizações devidas quando da extinção do contrato, inclusive quanto aos bens reversíveis: (2009).
148 “Art. 93. O contrato de concessão indicará: XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais”.
(Lei de Concessão e Permissão da Prestação dos Serviços Públicos)149; do art. 35, inc. XVI da lei 10.233/2001150 (Sistema de Transporte Aquaviário e Terrestre); do inc. III do art. 11 da lei 11.079/2004151 (Lei de Parcerias Público-Privadas) e dos §§5º e 6º do art. 4º da lei 10.848/2002 (Mercado Atacadista de Energia Elétrica)152 . Veja-se que aqui não se está lidando com matérias envolvendo situações em que o Estado atua simplesmente na qualidade de particular, tendo em vista que trata o contrato de concessão de delegar aos particulares a prestação do serviço público a ser usufruído pelos administrados. Portanto, não se pode equiparar a hipótese ora discutida àquela em que o Estado abre certame licitatório para a compra de material de escritório, por exemplo. Nessa situação, de fato, não se fazem presentes na relação jurídica contratual, com tanta intensidade, as características relacionadas com a função administrativa do Estado, contrariamente ao que se observa nos contratos de concessão a que se referem todos os diplomas legislativos mencionados. Embora, nesse caso, se verifique uma evolução do legislador brasileiro, em admitir a arbitrabilidade subjetiva do Estado em situações que envolvam o exercício de atos de império, não se pode daqui extrair que se admitiu, em termos gerais, na legislação pátria, a arbitrabilidade de litígios de natureza indisponível. Isto porque, quando o Estado firma contrato de concessão de serviço público, está dispondo da prestação/execução do serviço e não do serviço em si e de sua qualidade. Ademais, eventual arbitragem que ponha em
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“O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996”.
150 “Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais as relativas a:XVI – regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem;”
151 “Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”.
152 “§ 5o As regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. § 6o As empresas públicas e as sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão, permissão e autorização, ficam autorizadas a integrar a CCEE e a aderir ao mecanismo e à convenção de arbitragem previstos no § 5o deste artigo.”
questão controvérsia relacionada com concessões de serviço público versará sobre a observância das obrigações pactuadas pelas partes, jamais sobre as posturas, condutas ou atos praticados pelo Estado no exercício de seu poder de império, ligado às chamadas “cláusulas exorbitantes” (LEMES, 2007, p. 135). Infelizmente, ainda no panorama vigente, não é possível que um árbitro determine se o Estado atuou bem ou mal. Poderá, entretanto, sanar controvérsias em contratos administrativos stricto sensu, em primeiro lugar, porque não há nada que vede a presença do Estado em procedimentos arbitrais, e, em segundo, porque não há nada de indisponível na relação jurídica que tem por objeto a delegação da execução de serviços públicos e a exigibilidade do cumprimento das obrigações pactuadas nessa oportunidade.
Norma da lei 9.748/97 chama atenção. Trata-se do seu art. 20, que assim dispõe: “O regimento interno da Agência Nacional do Petróleo disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento153”. Com efeito, dentre os conflitos que podem surgir entre agentes econômicos e usuários e consumidores, estão aqueles relacionados com a questão ambiental, já que “proteger o meio ambiente e promover a conservação de energia” é um dos objetivos da política enérgica nacional, estabelecidos no art. 1º deste mesmo diploma normativo. Pois bem. O regimento interno da agência reguladora, aprovado pela portaria MME (Ministério de Minas e Energia) Nº 215, de 1º de julho de 1998, determina o seguinte:
Art. 33. Para os fins previstos no art. 20 da lei nº 9.478, de 1997, a ANP, mediante conciliação e arbitramento, atuará de forma a: I - dirimir eventuais divergências entre os agentes econômicos e entre estes e usuários e consumidores; II - resolver conflitos decorrentes das atividades de regulamentação, contratação e fiscalização no âmbito geral da Indústria do Petróleo e da Distribuição e Revenda de derivados de petróleo e álcool combustível; III - proferir decisão final, com força terminativa, caso não haja
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Não se confunda o pacto de arbitramento, atividade de solução de puras questões de fato (PONTES DE MIRANDA, 1977, p. 228), com arbitragem, método alternativo de solução de controvérsias que pressupõe o exercício da função jurisdicional. A redação do art. 33 do regimento interno da ANP, contudo, menciona “decisão com força terminativa”, o que, a priori, nos parece expressão que se compatibiliza melhor com arbitragem do que com arbitramento. Tibúrcio e Medeiros estudaram com mais profundidade o dispositivo e chegaram à conclusão de que o método de solução de conflitos proposto na norma não se confunde com a arbitragem, mas se trata de um “procedimento de solução de conflitos com características próprias, que se distingue da arbitragem” (2005, p. 59).
acordo entre as partes em conflito; IV - utilizar os casos já mediados pela Agência como precedentes para novas decisões e como subsídios para a eventual regulamentação do conflito resolvido.
Cogita-se, portanto, a possibilidade de dirimir conflitos de natureza ambiental no cotidiano da agência reguladora, promovendo-se, assim, conciliação e arbitramento na área. Aqui, diferentemente, do que se coloca relativamente aos contratos de concessão, existiria a possibilidade de a autarquia promover a transação de direitos indisponíveis. Estaria a legislação específica colocando essa possibilidade? Estudo aprofundado de campo nas controvérsias solucionadas pela ANP sugeriria, pelo menos, algum indício de que a resposta ao questionamento é viável. Desde já, entretanto, pode-se afirmar que a legislação potencialemente admite tal possibilidade; resta saber, entretanto, se controvérsias de natureza ambiental (cabíveis no inc. II do art. 23 do regimento interno) tem sido submetidas às instâncias de conciliação e arbitramento da Agência e, em segundo, qual grau de eficácia se tem dado a esses instrumentos.
Em Portugal, o tema da arbitrabilidade dos atos de império do Estado já há algum tempo não é novidade. Mas, entre os lusitanos, o avanço foi maior. Robin de Andrade (2009, p. 17-18) e Esquível (2004, p. 192) informam que, naquele país, a partir da lei 15/2002, de 22 de Fevereiro, que aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, especialmente do que consta de seus arts. 180 e 185, passou-se a admitir a arbitrabilidade dos atos administrativos de império (“actos administrativos relativos à respectiva execução”) (art. 180, 1, a), bem como aqueles “que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade” (art. 180, 1, c). Assim, desde então, a legalidade dos atos praticados pela administração pública, relativamente à execução dos contratos, em Portugal, passou a ser livremente objeto de convenção de arbitragem. O argumento de que o poder de império se traduz em uma situação jurídica indisponível (CORREIA, 1995, p. 132), ao nosso aviso, nesse caso, teria o potencial de causar uma verdadeira ruptura no sistema português geral de arbitrabilidade , já que, bem vistas as circunstâncias, se está permitindo, diante do teor dos arts. 180 do Código português de Processo nos Tribunais Administrativos, um paralelismo: a regra geral de inarbitrabilidade remete à indisponibilidade dos interesses em litígio; nada obstante, a Lei do Contencioso Administrativo admite a arbitrabilidade de uma
situação jurídica indisponível, tal é o poder de império para a prática de atos administrativos stricto sensu154.
É bem provável, se seguirmos a linha argumentativa de Correia, admitirmos que o sistema português vem endossando a arbitrabilidade de situações jurídicas indisponíveis. Aqui, tal como no caso da reforma societária na Itália, o “vazamento” aparece em uma área específica do direito material. Nada nos faz crer que será possível repará-lo. Ao contrário, como a essa altura já se pode perceber, a tendência aponta para a sua expansão.
Uma última informação a respeito do tema: a doutrina italiana vem defendendo, após a reforma do Código de Processo Civil, que abrangeu também o sistema do Direito de Arbitragem, em face do art. 808-bis do mencionado diploma normativo, a arbitrabilidade de controvérsias relacionadas com a prestação de serviços públicos (VERDE, 2007, p. 11), os quais, sabemos, eventualmente podem remeter a situações jurídicas de caráter indisponível.
Duas importantes questões merecem ser destacadas dessas considerações: a primeira diz respeito à já difundida admissibilidade da submissão do Estado à decisão arbitral, a chamada arbitrabilidade subjetiva do Estado, uma vez que se trata de ente com capacidade de contratar; a segunda questão diz respeito à possibilidade de a arbitragem versar sobre contratos administrativos stricto sensu, porque, a respeito do cumprimento das obrigações neles pactuadas, não é possível observar a presença de situações jurídicas indisponíveis. Isso confirma que nem toda matéria que envolve o interesse público gera necessariamente situações jurídicas indisponíveis, e, portanto, não é necessariamente inarbitrável. Está, por outro lado, mais do que claro que o problema da inarbitrabilidade de situações jurídicas indisponíveis titularizadas pela Administração Pública, assim como em relação às situações jurídicas de modo geral, é uma questão de política legislativa, que, em Portugal, avançou para dar acesso à solução de
154 Em sentido contrário se posiciona Oliveira: “Ora, se o legislador, decidindo abrir a via arbitral ao controlo da legalidade de actos administrativos, optou por circunscrevê-la àqueles actos que respeitam à execução de contratos administrativos (classicamente associados ao exercício de uma margem livre de actuação administrativa) foi por ter tido ainda em vista o critério geral de arbitrabilidade vigente na nossa ordem jurídica. Desde logo por esta razão se há-de, pois, reconhecer que a abertura referida, ao invés de significar o afastamento do critério da disponibilidade do direito, antes veio – porventura inesperadamente – confirmá-lo” (2007, p. 30).
controvérsias envolvendo atos de poder de império do Estado através da arbitragem, o que, como se vê, não é nada anormal.