A arbitragem em matéria coletiva159 trabalhista160 foi erigida ao patamar constitucional, no Brasil, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n˚ 45/2004, que tratou de remodelar o art. 114 da Constituição Federal. Na ocasião, o Poder Constuinte delegado definiu, no §1º do mencionado dispositivo, que “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”. Ora, da norma em tela é possível extrair uma conclusão e uma pergunta. Primeiro, a conclusão: se havia alguma dúvida acerca da arbitrabilidade da matéria trabalhista, em virtude da indisponibilidade das situações jurídicas titularizadas pelo empregado, a Emenda Constitucional se encarregou de executar o seu réquiem. Em segundo lugar: o silêncio quanto à resolução de conflitos trabalhistas individuais representa a sua impossibilidade?
A resposta à questão merece um tratamento preliminar, que implica investigar a situação de (in)disponibilidade das situações jurídicas decorrentes da relação de trabalho, assim como as variações a que se submete quando ganham uma dimensão coletiva. Nesse sentido, determina o art. 444 da Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 444 - As relações contratuais de trabalho
159 Rubino-Sammartano adverte que, na Itália, a arbitrabilidade de questões trabalhistas sofre duas limitações: deve estar prevista no acordo coletivo ou em lei especial e é proibida a não impugnabilidade da sentença arbitral (2002, p. 236). Borghese deixa claro que, também a arbitrabilidade de matéria trabalhista individual, embora há pouco tempo não admitida, observadas essas duas limitações, atualmente é possível, inclusive no que respeita às relações trabalhistas com o Estado (2008, p. 8-10).
160 Mesmo antes da entrada em vigor da alteração constitucional, a matéria já tinha algum espaço no ordenamento jurídico brasileiro, quando o legislador ordinário, ainda em 1989, previu aos trabalhadores o direito de greve, desde que superadas as etapas de solução de controvérsias (negociação e “recursos da via arbitral”, nos arts. 3º e 7º da Lei 7.783.
podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. Embora informe a doutrina que existe resistência (CARMONA, p. 57-58; SCAVONE JR., p. 39) no tocante à arbitrabilidade de conflitos individuais de natureza trabalhista, fundada na hipossuficiência do empregado, há, aqui e ali, alguns sinais de que ela pode ser vencida. É o caso do aresto transcrito:
Juízo arbitral na solução de conflitos trabalhistas. Sentença arbitral. Coisa julgada. Cumpridas todas as exigências legais, e desde que respeitadas as garantias mínimas previstas no ordenamento jurídico trabalhista é possível a solução dos conflitos individuais trabalhistas pela utilização da arbitragem, ainda mais quando assistido o reclamante pelo sindicato, ou quando houver norma coletiva dispondo a respeito. Todavia, até que a matéria seja amadurecida no âmbito das relações laborais, entendo, por enquanto, que a sentença arbitral não pode fazer coisa julgada no processo do trabalho, devido, principalmente, ao princípio da irrenunciabilidade dos direitos laborais, dependendo cada caso dos seus contornos fáticos e jurídicos, cabendo ao magistrado dar-lhe o valor que entender devido, como equivalente jurisdicional de solução dos conflitos. (TRT/3ª Região. RO 14832/2001, Rel. Juiz Maurílio Brasi, 1ª T., j. 25.2.2002, DJMG 8.3.2002).
Para Henrique Damiano, as situações jurídicas advindas da relação de trabalho, em sua grande maioria, são relativamente indisponíveis, ou seja, comportam um núcleo de disponibilidade, do que resulta que essas questões poderiam ser submetidas à arbitragem (2002, p. 19). Mais vanguardista é o entendimento de José Celso Martins, para quem a indisponibilidade das situações jurídicas decorrentes dos direitos do trabalho se dissolve com o encerramento do contrato de trabalho, considerando que “toda e qualquer lesão ao direito anteriormente indisponível e protegido com características de interesse público, será transformada em indenização de natureza patrimonial”161 (2006, p. 58). De fato, nota-se que o legislador da matéria processual do trabalho, no Brasil, deu várias162 oportunidades163 para que as partes
161 No mesmo sentido, Pinheiro, 2005, p. 107. Comentando a questão em França, Hanotiau, 2002, p. 226.
cheguem a um entendimento “por mútuas concessões”. Se é possível transigir164, mesmo fora dos juízos estatais, sobre questões trabalhistas, não há motivos para que a jurisprudência vede o acesso à arbitragem. Decisão do Tribunal Superior do Trabalho, em 2005165, vem respaldar a assertiva:
[...] O juízo arbitral tem plena aplicabilidade na esfera trabalhista porque há direitos patrimoniais disponíveis no âmbito do direito do trabalho. É que, ao se afirmar, genericamente, que os direitos trabalhistas constituem direitos patrimoniais indisponíveis, não se leva em conta que o princípio da irrenunciabilidade de tais direitos foi, em diversas situações, mitigado pelo legislador. Isso porque, apenas no ato da contratação ou na vigência de um contrato de trabalho considera-se perfeitamente válida a tese da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, posto que é de se reconhecer que a desvantagem em que uma das partes se encontra, pode impedi-lo de manifestar livremente vontade. Após a dissolução do pacto, no entanto, não há que se falar em vulnerabilidade, hipossuficiência, irrenunciabilidade ou indisponibilidade, na medida em que empregado não mais está dependente do empregador.
Aparentemente, as vozes que se impõem pela utilização da arbitragem em litígios individuais trabalhistas já desempenham um papel importante no panorama do Direito brasileiro166. Como se
163
Em decisão liminar recentíssima, nas ADI’s n˚ 2139 e 2160, o Supremo Tribunal Federal determinou a possibilidade de o demandante prescindir da Comissão de Conciliação para se dirigir diretamente à Justiça do Trabalho.
164 O raciocínio não tem por fundamento a equiparação entre transigibilidade e arbitrabilidade, o que seria um equívoco, como já ficou registrado anteriormente; entretanto, reconhece-se que, na tradição civilista brasileira, a transação pressupõe “mútuas concessões”, e, portanto, disposição de situações jurídicas.
165 Em 2008, a corte repetiu confirmou o entendimento, em voto de lavra do Ministro Ives Gandra Martins: “ARBITRAGEM POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS TRABALHISTAS HIPÓTESE FÁTICA DE PRESSÃO PARA RECURSO AO JUÍZO ARBITRAL INTERPRETAÇÃO DA LEI 9.307/96 À LUZ DOS FATOS SÚMULAS 126 E 221 DO TST. 1. A arbitragem (Lei 9.307/96) é passível de utilização para solução dos conflitos trabalhistas, constituindo, com as comissões de conciliação prévia (CLT, arts. 625-A a 625-H), meios alternativos de composição de conflitos, que desafogam o Judiciário e podem proporcionar soluções mais satisfatórias do que as impostas pelo Estado-juiz”.
166 Cassio Telles Ferreira Neto divulga estatística do Conselho Arbitral do Estado de São Paulo (CAESP), em artigo publicado em 2003, a qual aponta que 20% dos litígios levados àquela instituição tinham origem no direito civil, 14% no direito comercial, 5% no direito do consumidor, 1% no direito internacional, ao passo que a matéria trabalhista respondia por 60% das causas levadas ao tribunal (2003, p. 377).
viu, a tese da disponibilidade do quantum indenizatório requerido a posteriori tem sido acolhida pelo Tribunal Superior do Trabalho, garantindo ao pleiteante o acesso livre aos juízos arbitrais. Portanto, não há que se inferir, na constitucionalização da arbitragem em matéria coletiva, um comando constitucional negativo implícito, dirigido a obstar a arbitrabilidade dos litígios trabalhistas individuais, visto que tal interpretação não encontra nenhum fundamento jurídico em todo o sistema.
É importante que se esclareça alguns pontos. Em primeiro lugar, a situação jurídica coletiva não é, obviamente, equivalente à situação jurídica individual, podendo a qualificação quanto à disponibilidade variar, conforme a vontade do legislador, sem que isso configure nenhuma incongruência. De um lado, tenho o direito individual à não redução salarial, irrenunciável, inegociável. De outro, tenho o direito coletivo de negociar a redução de salário de toda a categoria.
Em segundo lugar, não é a mesma situação jurídica o direito à percepção de horas extras no momento em que se faz vigente o contrato de trabalho e o seu correspondente indenizatório pecuniário, quando o contrato se encerrou. No primeiro caso, a situação jurídica é o direito à percepção de horas extras durante o vínculo de emprego. Não é facultado ao seu titular dele abrir mão no intuito, por exemplo, de ser mantido no cargo em detrimento de seus colegas. Na segunda hipótese, a situação jurídica é o direito à indenização em virtude da violação de seu direito à não percepção de horas extras. O titular já não mantém relação jurídica de natureza trabalhista com o empregador. A relação jurídica agora tem natureza civil (embora originária de relação jurídica trabalhista), relativamente à exigibilidade do cumprimento de obrigação contratual, bem como os prejuízos decorrentes de sua injusta privação. O direito à percepção de hora extra pelo empregado é situação jurídica indisponível; o direito à indenização pela não percepção das horas extras no momento devido é uma situação jurídica disponível. Ali, o legislador precisa proteger o vínculo de emprego, impedindo que o exército de reserva que se candidata à sua vaga prejudique suas condições de trabalho. Aqui, o credor do montante indenizatório já não necessita de tanta proteção, sendo, por vezes, de seu próprio interesse dispor de parte do montante indenizatório a que faz jus, para fruí-lo imediatamente.