A área tributária é um campo que contém duas características muito sensíveis para aqueles que temem a arbitragem: em primeiro lugar, a presença de interesses diretos do Estado, os quais, logo acima, demonstraram já não ser exatamente um grande problema; em segundo, o frequente elogio a uma norma pseudo-dogmática e, por conta disto, verdadeiramente mítica, a qual consiste em defender que os conflitos envolvendo receita pública não podem ser solucionados por um julgador “descomprometido”, já que é o “interesse público” que se está pondo em risco.
Park (2009, p. 179) já acenou para a resistência de alguns à arbitrabilidade fiscal. Entretanto, o autor alerta que existem três situações em que arbitrabilidade em matéria tributária tem sido desenvolvida: controvérsias tributárias emergentes de negócios (por exemplo, em uma situação de aquisição de uma empresa por outra, a fixação da responsabilidade pelo recolhimento dos tributos lançados em momento anterior à transação); exigibilidade dupla (ou tripla, ou quádrupla...) de tributos idênticos por dois ou mais países sobre o mesmo fato gerador (arbitragens envolvendo conflito entre Estados, no intuito de dirimir questões envolvendo tratados internacionais em matéria tributária, com o objetivo de verificar qual deles fará jus ao recolhimento do tributo); questões envolvendo matéria tributária entre investidores estrangeiros e o Estado receptor, cuja arbitrabilidade é normalmente prevista também em tratados internacionais e em que o objeto chega a tocar temas como arbitrariedade na imposição do tributo ou efeito confiscatório da medida adotada pelo ente Público (PARK, p. 179).
É bem verdade que nenhuma das três hipóteses ataca diretamente o núcleo fulcral da arbitrabilidade da matéria tributária. No primeiro caso, o que se está discutindo, em verdade, é a responsabilidade civil pelo pagamento dos tributos, que será, perante o fisco, absolutamente irrelevante. A rigor, não se trata de “litígio com objeto fiscal”, mas, tão somente, “litígio com incidência fiscal” (OLIVEIRA, p. 45). A segunda contempla matéria internacional envolvendo
Estados, cujo acesso aos tribunais arbitrais tem histórico forte, ainda que envolva questões repelidas pelos critérios de arbitrabilidade do Direito doméstico155. A terceira também apresenta um conflito internacional, entre Estado e investidor estrangeiro. No que respeita a esse particular, viu-se, também no tópico anterior, que, o ordenamento brasileiro admite a resolução de conflitos via arbitragem entre o Estado brasileiro e os organismos internacionais de financiamento. Assim, embora as informações confirmem a tese de que não existe razão ontológica para a imposição de obstáculos à arbitrabilidade, é certo não contribuem para que se conclua pela admissibilidade da arbitrabilidade dos conflitos mais comuns de natureza tributária, em que o Estado discute com o contribuinte a exigibilidade do crédito tributário, a legalidade do lançamento e o quantum devido.
Uma notícia, porém, proveniente do Direito interno norte-americano parece sinalizar essa hipótese. Park refere que a regra 124 do Tribunal Fiscal dos Estados Unidos autoriza o contribuinte e a Receita Federal (IRS) a submeterem controvérsia à arbitragem, desde que eles convencionem acerca de cinco aspectos: a) as questões a serem resolvidas; b) a escolha dos árbitros, ou, ao menos, o procedimento de escolha dos árbitros; c) as condições de pagamento dos honorários do árbitros; d) a proibição de comunicação ex parte com os árbitros; e) a vinculação à decisão dos árbitros (PARK, 1994, p. 27). Não se trata, é verdade, de norma recente. Está-se, contudo, diante de um exemplo real de que a arbitrabilidade de matéria tributária é viável. Observe-se que, nesse caso, não se está cogitando de litígios entre particulares envolvendo matéria fiscal, em que o árbitro apenas se dispõe a conhecer de questão tributária, com a finalidade de solucionar conflito de natureza disponível e patrimonial. Está mais do que evidente que ao árbitro, mesmo nos ordenamentos jurídicos em que é a ordem pública um critério de arbitrabilidade, é facultado fazê-lo.
No Brasil, interessante discussão tem sido levantada a respeito da transação tributária, prevista nos arts. 171 e 172 do Código Tributário Nacional, modalidade de extinção do crédito
155 Youssef comenta que, na Nova Zelândia, a Alta Corte decidiu, em matéria de arbitrabilidade internacional de normas anti-truste, que a aderência à comunidade internacional e a importância do comércio internacional se sobrepõem, para esse mister, ao interesse público nacional (2009, p. 56).
tributário156. A perplexidade que daí decorre tem fundamento na clássica advertência doutrinária acerca da indisponibilidade do crédito tributário (GOLDSCHMIDT, 1999, p. 54). Assim, dada à suposta natureza indisponível da situação jurídica em questão, como, “mediante concessões mútuas”, alcançar a solução de uma controvérsia? Só há uma saída para o mistério: o crédito tributário, afinal, não é tão indisponível assim (OLIVEIRA, p. 52). Se a Lei expressamente autoriza a sua remissão (art. 150, §6º da Constitução Federal), e, expressamente, autoriza a sua transação mediante a aplicação de um regime de concessões mútuas, bem como outras formas de disposição (Código Tributário Nacional, arts. 151, inc. VI e 156, inc. II, III, IV, VIII, XI), é essencial concluir que o crédito tributário, para esse efeito, não é puramente uma situação jurídica indisponível157. É verdade que a Administração Pública não está autorizada a dispor, como se fosse um particular, do dinheiro público. Não lhe é permitido, por exemplo, doá-lo a instituições de caridade158. Por outro lado, goza de certa margem de disposição que a Lei lhe conferiu, no intuito de administrar a receita pública e racionalizar o cumprimento da obrigação tributária. É também verdade que a transação tributária depende de superveniência de Lei que a autorize, cuja produção poderá ser encampada por todos os entes da federação, nos limites de suas competências de arrecadação. Veja-se, nesse sentido, o teor do parágrafo único do art. 1º do projeto de lei n˚ 5.082/2009, em tramitação na Câmara dos Deputados: “Em qualquer das modalidades de transação de que trata esta lei, a Fazenda Nacional poderá, em juízo de conveniência e oportunidade, obedecidos os dispositivos desta lei, celebrar transação, sempre que motivadamente entender que atende ao interesse público”. O mencionado projeto regula
156 “Art 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário. Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: I - à situação econômica do sujeito passivo; II - ao erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato; III - à diminuta importância do crédito tributário; IV - a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso; V - a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.”
157 José Souto Maior Borges sugere uma indisponibilidade relativa do crédito tributário, quando identifica no art. 141 Código Tributário Nacional que o crédito tributário só se modifica ou se extingue nos casos nele previstos (1999, p.69). Se há relatividade na indisponibilidade da dita situação jurídica, é natural concluir que há um núcleo do qual o Fisco está autorizado, pela própria lei, a dispor.
158 O regime privado de doação em nada corresponde ao sistema de transferência de recursos públicos, em regime de cooperação mútua, de que trata a Lei 9.790/1999.
minuciosamente a matéria, estabelecendo limites e procedimentos para a resolução da controvérsia tributária via transação.
Ora, se estamos de acordo, que o crédito tributário possui um núcleo de disponibilidade bastante desenvolvido, a ponto de a legislação admitir a remissão de dívida e a transação tributária, não há como concluir de modo distinto, senão pela arbitrabilidade da controvérsia tributária, mesmo entre Estado e contribuinte. Se a Lei autoriza que as partes, “mediante concessões mútuas”, solucionem a controvérsia tributária, não há como negar que a Administração Pública poderá optar pela via arbitral para dirimir controvérsias relacionadas ao tema.
Relativamente às contribuições sociais, salienta Raimundo Luiz de Andrade que a Constituição autorizou expressamente a sua arbitrabilidade, através do art. 114, §§1º e 3º (2007, p. 143-144). E, se assim é, quais são os elementos distintivos das contribuições sociais dos demais tributos que permitem ao legislador constitucional admitir a sua arbitrabilidade? Se eles não existem, é inadmissível, do ponto de vista hermenêutico-analógico, considerar que apenas as contribuições sociais constituem objeto arbitrável. Tamanha incongruência não pode, sob pena de tornar o sistema absolutamente ilógico, prosperar. Por isso, se estão as contribuições sociais autorizadas pela Constituição Federal a formar objeto de convenção de arbitragem, assim também deverá ser o entendimento sobre toda a matéria tributária.
Está claro, mais uma vez, que não é correto obstaculizar o acesso do Estado à arbitragem sob o fundamento de que só pode a Administração Pública agir secundum legem, como se fosse necessário, para cada passo que o Poder Público dá, a elaboração de uma lei específica. Relativamente à arbitragem, está cada vez mais sacramentada a ideia de que o Estado pode litigar em juízos arbitrais, sob autorização da normativa geral de arbitragem estabelecida no ordenamento jurídico brasileiro, a qual não oferece nenhuma vedação, nem sequer subliminar, à participação do Poder Público em procedimentos arbitrais. O crédito tributário possui um núcleo verdadeiramente indisponível, na medida em que ao Estado não é facultado doá-lo, comprometê- lo, utilizá-lo para fins diversos que não o interesse público. Por outro lado - está claro o anverso da moeda -, a obrigação tributária possui um núcleo também verdadeiramente disponível, através do qual se autoriza a sua negociação, modo de pagamento, remissão, e, inclusive, anistia. Não é
pelo fato de o bem da vida estar ligado ao interesse público que aparece uma crosta de indisponibilidade absoluta no seu entorno. As exigências do dia-a-dia, especialmente em matéria tributária, que guarda estreita conexão com a oscilação econômica, orientam a adoção, pelo Estado, de mecanismos eficientes que objetivam a realização do crédito tributário – e inevitavelmente impõe a disponibilização de suas situações jurídicas -, sem o qual, certamente, o interesse público restaria desassistido.