S UR LES MARCHÉS PERTINENTS ET LA POSITION DE TDF SUR CES MARCHÉS

288. Dans sa communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence n° 97/C 372/03 du 9 décembre 1997, la Commission européenne a rappelé que le marché de produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ».

289. Suivant la même approche, l’Autorité a rappelé, dans sa décision n° 09-D-36 du 9 décembre 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par Orange Caraïbe et France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques dans les départements de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Guyane, que « se situent sur un même marché les produits et services dont on peut raisonnablement penser que les acheteurs les regardent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande » (paragraphe 187).

290. Le marché géographique, quant à lui, comprend « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable » (communication de la Commission sur la définition du marché en cause précitée, point 8).

a) Le marché de l’appel d’offres pour le renouvellement de la convention d’occupation domaniale de la Tour Eiffel lancé par la mairie de Paris

Sur la délimitation du marché pertinent

291. Comme l’a rappelé le Conseil de la concurrence, « il est de jurisprudence constante qu’un marché public ou un appel d’offres pour une délégation de service public constitue un marché pertinent sur lequel se rencontrent la demande de la collectivité publique concernée et les offres des entreprises souhaitant y répondre (…). Ainsi le marché instantané de la mise en jeu d’un appel d’offres, qui est circonscrit à la période pendant laquelle la collectivité propose à des entreprises d’exploiter l’activité qu’elle envisage de concéder, peut être considéré comme un marché pertinent à part entière »

(décision n° 09-D-10 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent, paragraphes 106-108).

292. Dans son rapport annuel de 2012, l’Autorité de la concurrence a également souligné :

« qu’il s’agisse de marchés publics ou privés, chaque marché passé sur appel d’offres constitue un marché pertinent, sur lequel se rencontrent la demande du donneur d’ordres et les propositions des candidats qui soumissionnent à l’appel d’offres » (p. 155).

293. Au cas d’espèce, le marché pertinent retenu est donc le marché de l’appel d’offres pour le renouvellement de la convention d’occupation domaniale de la Tour Eiffel.

Sur la position de TDF

294. TDF conteste se trouver en position dominante sur ce marché. Elle estime que les informations dont elle disposait concernant les équipements présents sur le site et les contraintes d’exploitation spécifiques de celui-ci n’étaient pas de nature à lui conférer un avantage concurrentiel suffisant pour caractériser une position dominante. Elle ajoute que sa puissance au niveau national en matière de diffusion de programmes audiovisuels ne lui procure aucun avantage particulier. Enfin, elle considère que l’exigence de continuité de service public prévue par la Ville ne la favorise pas en tant qu’opérateur historique en place.

295. La position des opérateurs sur ce marché doit être examinée au regard de leurs capacités, éventuellement asymétriques, à répondre à l’appel d’offres. Le caractère contestable d’un marché d’appel d’offres, et par voie de conséquence le pouvoir de marché du sortant, dépendent notamment de l’importance de l’avantage dont bénéficie le sortant sur ses concurrents et, plus généralement, de l’existence de barrières à l’entrée.

296. Pour apprécier l’existence de la position dominante de la société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM) sur le marché du renouvellement de la délégation de service public entre Marseille et la Corse, le juge a ainsi estimé que « la SNCM, qui assurait déjà cette délégation de service public presque seule (…) ne subissait pas de réelle pression concurrentielle et était devenue un opérateur incontournable pour la desserte de la Corse (…) parce qu’elle était incontestablement la seule à avoir la disposition immédiate de la quasi-totalité des navires spécifiques indispensables à l’exécution du marché ; Qu’il s’agit, en l’espèce de bien plus que de l’avantage découlant habituellement de la situation d’opérateur sortant (…) et cela en raison du contexte particulier du transport maritime et spécialement des lignes de la Corse (coût élevé des navires, marché de l’occasion quasi inexistant, contraintes portuaires …) » (arrêt de la cour d’appel de Paris du 9 mars 2010, SNCM, n° 2009/07930, p. 6)

297. En premier lieu, TDF a elle-même souligné que la gestion du site de la Tour Eiffel nécessite des compétences uniques, compte tenu des particularités de ce site. En préambule à sa réponse à l’appel d’offres de la mairie de Paris en date du 31 octobre 2006, TDF indiquait en effet : « (…) le site de la Tour Eiffel n’a pas été conçu au départ pour la diffusion. Cela génère des contraintes techniques lourdes et nécessite une expertise pointue, notamment pour la conception et l’installation de matériels et systèmes ad hoc que l’on ne retrouve sur aucun autre site » (cote 1380, 07/0018M). Dans l’étude TERA de juin 2007, TDF mentionne que : « (…) TDF est l’exploitant « sortant » du site de la Tour Eiffel et présente probablement un avantage concurrentiel qualitatif (du fait notamment de son expérience et de son savoir-faire technique) » (cote 2656, 07/0018M).

298. La décision de mesures conservatoires n° 07-MC-05, confirmée par la cour d’appel de Paris, indique que : « (…) la Tour Eiffel présente, parmi l’ensemble des sites de diffusion

hertzien, un caractère très spécifique lié notamment à l’exiguïté des locaux dédiés à la diffusion hertzienne, à la vocation touristique du site et à son utilisation pour la défense civile et nationale. Dans ces conditions, la société TDF, occupant historique des lieux, détenait nécessairement par rapport aux autres candidats, un avantage lié à sa connaissance des contraintes d’exploitation du site et des coûts y afférents »(cote 3699, 07/0017F).

299. Le CSA, dans son avis du 28 février 2012 mentionne également cet avantage : « (…) bien que le fait d’être titulaire sortant ne permette pas en lui-même d’établir une position dominante, la connaissance par la société TDF d’informations techniques et financières relatives au site de la Tour Eiffel et aux équipements de diffusion a pu lui conférer un avantage concurrentiel dans le déroulement de l’appel d’offres » (cote 5221, 07/0017F).

300. Le fait que TDF, en tant que titulaire sortant et ancien monopole historique, ait été la seule à développer une connaissance approfondie de ce site unique, dont les équipements sont en grande partie dédiés, lui conférait donc, par définition, un avantage sur ses concurrents.

301. Cet avantage, dû à l’expérience de la gestion du site, est d’autant plus important que le concédant subit une dissymétrie d’information. Comme le souligne l’Autorité à propos des marchés d’appel d’offres, « (l)es moyens mis en œuvre pour faciliter le transfert des actifs et permettre au marché d’être contestable suppose que les asymétries d’information entre la puissance publique délégante et l’offreur sortant soient minimales, de manière à ce que l’autorité organisatrice de l’appel d’offres puisse évaluer avec précision l’avantage du candidat sortant » (rapport annuel 2011, page 96).

302. En l’espèce, la Ville ne connaissait pas aussi bien les équipements en place que l’offreur sortant, ce qui ressort clairement des déclarations de M. E..., alors chargé de l’appel d’offres en cause : « Ce dossier était d’une complexité technique particulière. En effet, il nous était difficile d’appréhender la nature et la consistance technique des installations techniques en place (…).Toutefois, nous n’étions pas toujours en mesure de savoir si nous faisions le tour du sujet, si les informations reçues de l’occupant en place étaient suffisantes ou non » (cote 9846, 07/0017F).

303. En outre, la circonstance que les concurrents de TDF n’aient pas utilisé les informations transmises par elle ne signifie pas que TDF ne bénéficiait pas d’une asymétrie d’information contribuant à lui conférer une position dominante. La dominance est définie dans les lignes directrices de la Commission relatives à la définition du marché comme

« une situation fournissant à une entreprise ou un groupe d'entreprises, la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs » (lignes directrices du 9 décembre 1997, 97 /C 372 /03, paragraphe 10). Par ailleurs, l’absence d’utilisation des informations en cause est une conséquence de la pratique d’éviction.

304. En conséquence, il existait bien une asymétrie d’information entre le titulaire du marché et ses concurrents, qui ne pouvait être réduite sans que l’opérateur sortant fournisse lui-même à ses concurrents les informations pertinentes.

305. En deuxième lieu, l’expérience acquise par TDF, en tant que monopole historique, notamment en matière de gestion de sites non réplicables, a été de nature à lui conférer un avantage sur ses concurrents, limitant de fait la capacité de ses rivaux à la concurrencer pour l’obtention de la convention d’occupation domaniale de la Tour Eiffel. Les compétences et expériences en matière de gestion des grands sites dont TDF se prévaut dans son projet remis à la mairie de Paris sont à cet égard révélatrices : « TDF gère un parc de plus de 6 600 sites radioélectriques en France. Parmi eux, 140 sites stratégiques du

réseau principal de diffusion de TDF se caractérisent d’une part par un impact client majeur (plusieurs dizaines de services diffusés ; desserte TV de plusieurs millions de foyers), et d’autre part par un dimensionnement des infrastructures significativement plus important que la moyenne des autres sites (surfaces techniques supérieures à 500 m² ; pylône d’une hauteur supérieure à 100 m, etc…).(…) L’expérience de TDF sur ce type de sites complexes atteste de l’importance pour l’opérateur de site d’être en mesure d’exercer une responsabilité globale sur l’ensemble des infrastructures (bâtiment, supports hertziens, environnement technique,…) tant sur le plan de l’ingénierie, que de l’exploitation ou de l’entretien-maintenance » (cote 1406, 07/0018M).

306. En troisième lieu, la continuité du service est également apte à conférer un avantage à l’occupant historique. Le Conseil de la concurrence l’a dit dans la décision de mesures conservatoires n° 07-MC-05, « (…) les nombreuses difficultés, notamment en termes de continuité du service public et de sécurité, que n’aurait pas manqué de susciter le remplacement de l’occupant historique par un nouvel occupant, étaient également de nature à conférer au précédent titulaire un avantage important » (cote 3699, 07/0018M).

307. Ce point est également souligné par l’ARCEP dans son avis du 4 janvier 2012 : « (…) le cahier de consultation prévoit une exigence de continuité de service, qui fait peser des contraintes particulières sur les opérateurs ne disposant pas des équipements présents sur le site. Toutefois, le cahier de consultation n’apporte aucune précision sur les modalités devant être mises en œuvre pour assurer le respect de la continuité du service » (cote 5107, 07/0017F).

308. L’exigence de continuité est posée par la Ville elle-même, à l’article 2.6.2 de son cahier de consultation, et réaffirmée ultérieurement. TDF, dans son offre du 31 octobre 2006 à la Ville reconnaît l’importance de cette contrainte pour l’occupant du site (cote 1061, 07/0018M). Celle-ci ne pèse donc pas sur TDF uniquement au titre de ses contrats, comme elle le prétend.

309. Les arguments de TDF sur l’impossibilité pour elle de démonter ses équipements et la position de force dans laquelle se serait trouvé un autre opérateur ayant remporté l’appel d’offre, eu égard à l’obligation d’assurer la continuité du service, ne remettent pas en cause l’avantage indéniable que représente la présence d’équipements déjà installés sur le site pour l’occupant historique, qui joue en amont, au moment de l’élaboration des offres.

310. Il résulte de l’ensemble de ces éléments que TDF occupait une position dominante sur le marché pertinent constitué de l’appel d’offres pour le renouvellement de la convention d’occupation domaniale du site de la Tour Eiffel lancé par la ville de Paris en mars 2006.

b) Le marché de gros amont des services de diffusion hertzienne de programmes radiophoniques en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel

Sur le marché de produits ou de services

311. Dans le cadre de leur analyse des marchés de gros des services de diffusion audiovisuelle, en application de l’article L. 37-1 du code des postes et communications électroniques, le Conseil de la concurrence et l’ARCEP ont distingué cinq marchés de gros des services de diffusion audiovisuelle dont le marché de gros des services de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM (voir paragraphes 26 et 27).

312. L’ARCEP exclut du champ de l’analyse de substituabilité les services de radio par câble, ADSL et satellite ainsi que la radio numérique pour se limiter aux services de diffusion hertzienne terrestre de programmes radiophoniques en mode analogique. Elle conclut à

l’absence de substituabilité entre les offres de gros de diffusion de services de radio en modes FM et AM, estimant que la plupart des opérateurs de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM n’étaient pas à même d’entrer sur le marché de gros de diffusion de programmes radiophoniques en mode AM sans avoir à consentir des investissements coûteux de modification de réseau. En outre, du point de vue de la demande, les radios disponibles en mode FM n’étaient pas systématiquement disponibles en mode AM (décision n° 06-0160 du 6 avril 2006 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels et sur la désignation d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché, p. 11 et 12).

313. Ce marché de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes radiophoniques en mode FM se subdivise en deux marchés :

- le marché de gros amont, qui concerne les relations entre diffuseurs s’appuyant sur des infrastructures physiques ; il s’agit donc d’un marché de « l’accès » comprenant les prestations offertes par un diffuseur hébergeur à un autre diffuseur ;

- le marché de gros aval, qui concerne les prestations que les diffuseurs offrent aux éditeurs de contenu.

314. En l’espèce, les pratiques concernent les conditions d’hébergement proposées par un diffuseur hébergeur, TDF, à un autre diffuseur, TowerCast. Le marché de services pertinent est le marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes radiophoniques en mode FM.

Sur le marché géographique

315. La demande d’accès à des sites de diffusion hertzienne terrestre de programmes radiophoniques en mode FM que peuvent adresser des diffuseurs à d’autres diffuseurs dépend des autres choix possibles de sites de diffusion et des caractéristiques de la demande aval des éditeurs.

316. Sur le segment aval du marché de gros, comme le souligne l’ARCEP, « (…) les radios nationales privées ont un objectif commercial de couverture maximale de la population et Radio France supporte, quant à elle, des obligations de couverture de l’ensemble du territoire figurant dans son cahier des charges, en particulier au regard de ses missions d’alerte de la population et de communications gouvernementales »⁸.

317. Or, Paris et l’Ile-de-France, qui comptaient, en 2006, près de 11 millions d’habitants, représentent la plus grande part d’audience pour les éditeurs.

318. Les radios cherchant à être diffusées en région parisienne doivent s’adresser à des diffuseurs implantés sur des sites qui se trouvent dans cette zone et y disposer d’autorisations d’usage de fréquence, délivrées par le CSA⁹ (voir paragraphe 21).

8 Avis n° 12-A-13 du 8 juin 2012 relatif à une demande d’avis de l’Autorité du régulation des communications électroniques et des postes en application de l’article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques, portant sur l’analyse des marchés de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes audiovisuels, points 27 et 29.

9 Cote 9426, 07/0017F (Décision n° 2006-648 du 7 novembre 2006 relative à un appel aux candidatures pour l’exploitation de services de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet ou partagé dans le ressort du comité technique radiophonique de Paris).

319. Compte tenu de la saturation du plan de fréquences en région parisienne, ces autorisations contraignent fortement les radios dans leur choix de site de diffusion. Pour la zone de Paris, le CSA distingue deux secteurs d’implantation : Paris, qui comprend plusieurs sites de diffusion, et Paris-Tour Eiffel¹⁰, pour le seul site de la Tour Eiffel. Toutefois, du point de vue des éditeurs, ces sites ne sont pas substituables sur le marché de gros aval, et, par conséquent, du point de vue des diffuseurs, sur le marché de gros amont.

320. En effet, du fait de sa situation et de sa hauteur (plus de 300 mètres), le site de la Tour Eiffel couvre un bassin de population d’environ 11 millions d’habitants, soit 18 % de la population métropolitaine. Il constitue un site unique, comme l’indique par exemple le groupe Lagardère Active : « Paris étant un bassin, le positionnement de la Tour Eiffel en centre de ce bassin lui confère un caractère de site inégalable, capable de couvrir toute la région parisienne et d’assurer une continuité de réception aux auditeurs en mobilité qui représentent 33 % de l’audience » (cote 5817, 07/0017F).

321. En outre, l’appel à candidatures lancé par le CSA en novembre 2006 ayant imposé que toutes les fréquences autorisées à une PAR de 10 kW soient diffusées depuis le site de la Tour Eiffel et toutes les radios concernées souhaitant être diffusées à cette puissance, cette contrainte du plan de fréquences rend le site de la Tour Eiffel incontournable pour celles-ci.

322. De surcroît, 31 fréquences en région parisienne, qui correspondent à des radios privées à vocation nationale, aux radios de service public et à des radios locales ou régionales, y compris des radios ayant une PAR de 4 kW, ne peuvent être obtenues qu’en étant diffusées depuis le site de la Tour Eiffel. À supposer même qu’un site comparable existe, un éditeur devrait alors, pour être diffusé depuis ce site, être prêt à changer de fréquence, ce qui n’est pas envisageable eu égard au risque de perte d’audience et au coût de communication lié à ce changement, comme l’ont souligné plusieurs éditeurs (cotes 9552, 7789 et 5796, 07/0017/F). Cela explique que, « lors des appels à candidature en FM, les éditeurs ne raisonnent qu’en fréquence »(cote 9552, 07/0017F).

323. Dès lors, la couverture exceptionnelle qu’offre le site de la Tour Eiffel, conjuguée au coût important que représente, pour un éditeur, un changement de fréquence, rend ce site incontournable.

324. Ceci explique, comme l’ont indiqué plusieurs éditeurs et comme l’a mentionné TDF elle-même, que les prix des services de diffusion depuis le site de la Tour Eiffel proposés par TDF aux éditeurs de programmes radiophoniques en mode FM ne sont pas négociables.

TDF le reconnaît elle-même en répondant au questionnaire du Conseil de la concurrence du 26 juin 2007 : « À ce jour, deux radios ont retourné la proposition commerciale signée (…). Aucune négociation n’est en cours à proprement parler : le prix proposé par TDF est ferme et ne peut donner lieu à discussion » (cote 2856, 07/0018M). Plusieurs éditeurs, comme les groupes RTL et Lagardère font état de cette impossibilité de négocier.

325. Dans le cadre de l’instruction, le CSA a qualifié le site de « difficilement réplicable » (cote 2038, 07/0018M). L’ARCEP a également défini ce site en 2009 comme un site non réplicable dans le cadre de son analyse de marché relative à la TNT, en se fondant sur des critères de hauteur d’antenne et de caractéristiques spécifiques du site, transposables au cas d’espèce. De même, les diffuseurs ont souligné qu’il n’était pas envisageable en termes

10 Cotes 9429 et 9430 en particulier, 07/0017F (Décision n° 2006-648 du 7 novembre 2006 citée à la note précédente).

d’autorisation et en termes financiers d’implanter un site concurrent de celui de la Tour Eiffel (par exemple cote 5827, 07/0017F).

326. Il n’y a donc pas de site substituable à celui de la Tour Eiffel grâce auquel les éditeurs de

326. Il n’y a donc pas de site substituable à celui de la Tour Eiffel grâce auquel les éditeurs de