L E CADRE LÉGISLATIF ET RÉGLEMENTAIRE

a) Le cadre législatif

15. L’article 51 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication a conféré à TDF le monopole de la diffusion et de la transmission des

1 Depuis quelques années s’est développée, en particulier en TNT, une forme d’hébergement partielle qui consiste pour le diffuseur à faire héberger non seulement ses émetteurs mais également ses propres équipements antennaires par l’hébergeur. Toutefois, cette possibilité n’était pas développée à l’époque des pratiques objets de ce dossier et, en tout état de cause, le site de la Tour Eiffel, comme il sera développé ci-dessous, ne permettait pas, du fait de ses caractéristiques spécifiques, une telle configuration.

programmes des entreprises de radiodiffusion et des chaînes de télévision publiques.

Parallèlement, TDF était en situation de concurrence avec d’autres opérateurs pour offrir aux chaînes privées de radio et de télévision des services de diffusion hertzienne terrestre en mode analogique. Ce monopole a ensuite été restreint à la diffusion analogique des programmes des entreprises de radiodiffusion publiques. Enfin, l’abrogation de l’article 51 par la loi du 31 décembre 2003, a fait perdre à la société TDF le monopole de diffusion en mode analogique des programmes des entreprises publiques de radiodiffusion et de télévision.

16. Cette loi a transposé la directive communautaire 2002/77/CE du 16 septembre 2002 qui prévoit, à l’article 2, que : « les États membres ne peuvent accorder ni maintenir de droits exclusifs ou spéciaux pour l'établissement et/ou l'exploitation de réseaux de communications électroniques ou pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public. Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires afin de garantir à toute entreprise le droit de fournir des services de communications électroniques ou de mettre en place, d'étendre et d'exploiter des réseaux de communications électroniques. Les États membres font en sorte qu'aucune restriction ne soit imposée ni maintenue à la fourniture de services de communications électroniques sur les réseaux de communications électroniques mis en place par les fournisseurs de services de communications électroniques sur les infrastructures fournies par des tiers, ou au moyen d'un usage partagé de réseaux, d'autres installations ou sites, sans préjudice des dispositions des directives 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE et 2002/ 22/CE ».

b) La régulation sectorielle

La régulation de la diffusion audiovisuelle par le CSA

17. Le CSA est chargé de la gestion des fréquences audiovisuelles conformément aux articles 21 et 22 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

18. En vertu de ces dispositions, le CSA autorise et délivre les droits d’utilisation des fréquences pour la diffusion de services de communication audiovisuelle.

19. S’agissant de la radio FM, les autorisations sont délivrées pour une période maximale de 5 ans, renouvelable deux fois.

20. La procédure d’autorisation comporte plusieurs étapes. Après éventuelle consultation publique destinée à recenser les besoins en fréquences, à guider les préparations du plan de fréquences et à en optimiser la gestion, le CSA publie un appel à candidatures précisant les zones géographiques, les fréquences pouvant être attribuées et les catégories de radios concernées.

21. Chaque fréquence proposée dans l’appel à candidatures comporte les caractéristiques d’utilisation suivantes : un secteur d’implantation, constitué d’un lieu ou d’un ensemble de lieux à partir duquel la fréquence peut être émise, une altitude maximum au sommet des antennes et une puissance apparente rayonnée (PAR) ² maximum.

2 La puissance apparente rayonnée (PAR) est une mesure théorique standardisée d'énergie des ondes radioélectriques émises par une antenne exprimée en décibels. Elle résulte de la différence entre les gains et les pertes d'un système de transmission. La PAR prend en compte la puissance de sortie de l'émetteur et les pertes dues aux lignes, connecteurs, le gain et la directivité de l'antenne et les différences de niveau du terrain.

22. Le CSA présélectionne les candidats par zones géographiques, lesquels doivent lui indiquer les sites de diffusion. Il étudie la compatibilité du site de diffusion proposé sur une zone donnée au regard de ses caractéristiques techniques avec celles de la fréquence qui fait l’objet de l’appel à candidatures. Les sites proposés sont agréés par le CSA dans un délai de six mois à compter de la notification de la présélection. Le CSA délivre, sous réserve du début effectif des émissions dans un délai qui court à compter de leur date d’entrée en vigueur, les autorisations d’usage de fréquences qui définissent les obligations des éditeurs de services de radio, ainsi que les conditions techniques d’usage des fréquences. Un éditeur autorisé peut demander au CSA à changer de site de diffusion.

23. Au total, environ 900 radios privées sont ainsi autorisées à émettre dans la bande FM sur 4700 fréquences.

La régulation de la diffusion audiovisuelle par l’ARCEP

24. En vertu des articles L. 37-1 et L. 37-2 du code des postes et des communications électroniques, l’ARCEP détermine les marchés pertinents du secteur des communications électroniques pouvant être soumis à une régulation ex ante au moyen d’une analyse concurrentielle de ces marchés. Elle désigne le ou les opérateurs réputés y exercer une influence significative et fixe les obligations imposées à ce ou ces opérateurs.

25. Les bases de la régulation de ce secteur par l’ARCEP ont été posées dans sa décision n° 06-0160 du 6 avril 2006 prise dans le cadre de son premier cycle de régulation (2006-2009).

La définition des marchés retenue par l’ARCEP

26. Dans sa décision du 6 avril 2006, l’ARCEP a distingué cinq marchés de gros pour lesquels il est nécessaire d’étudier la pertinence d’une régulation ex ante, dont deux intéressent le site de la Tour Eiffel : les services de diffusion de radio en mode FM et les services de diffusion hertzienne terrestre de télévision.

27. En outre, les marchés de gros « aval », mettant en présence les radios, les chaînes (pour la télévision analogique) ou les multiplexes regroupant les chaînes (pour la télévision numérique) en tant que demandeurs et les diffuseurs en tant qu’offreurs ont été distingués des marchés de gros « amont », sur lesquels les opérateurs de diffusion achètent, dans les zones où ils ne gèrent aucune infrastructure de diffusion, l’accès aux infrastructures d’un tiers afin d’y installer leurs propres équipements.

Les principes de régulation mise en œuvre par l’ARCEP

28. Dans le cadre de son premier cycle d’analyse, l’ARCEP a écarté la mise en place d’une régulation ex ante des services de diffusion hertzienne terrestre de la radio FM, en estimant que « le droit de la concurrence, seul, est en mesure de remédier aux défaillances éventuelles du marché de gros des services de diffusion en mode FM » (décisions n°06-0160 et 06-0161 du 6 avril 2006, p. 17).

29. En revanche, elle a décidé d’encadrer les services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique depuis 2006.

30. La régulation mise en œuvre par l’ARCEP sur la TNT porte sur le marché de gros amont (marché dit de l’accès). Elle consiste notamment à garantir aux opérateurs alternatifs l’accès aux sites et systèmes antennaires de TDF, l’opérateur historique reconnu jusqu’à présent comme exerçant une influence significative, par l’intermédiaire d’offres de gros d’hébergement et de diffusion encadrées.

31. À l’issue du premier cycle de régulation (2006-2009), l’ARCEP a dressé le constat d’un degré de concurrence relativement faible sur le marché de gros des services de diffusion audiovisuelle hertzienne numérique, et a renforcé son dispositif de régulation dans le cadre du deuxième cycle (2009-2012) dans l’objectif, notamment, de promouvoir davantage de concurrence en infrastructures.

32. En particulier, considérant que le déploiement d’infrastructures autres que celles de l’opérateur historique dépendait fortement de la typologie des sites nécessaires à la diffusion de la TNT, l’ARCEP a imposé à TDF une obligation d’orientation des tarifs vers les coûts pour les offres d’hébergement correspondant à un certain nombre de sites qu’elle a qualifiés de « non réplicables ». Pour les offres d’hébergement sur les autres sites, dits

« réplicables », elle a maintenu la tarification en vigueur dite « non excessive et de non-éviction ».

33. La distinction établie par l’ARCEP entre les sites non réplicables, qui constituent essentiellement le réseau principal, qui couvre près de 85 % de la population, et les sites réplicables, essentiellement le réseau complémentaire, s’appuie sur au moins l’un des deux critères suivants :

- pour la diffusion de l’un au moins des MUX, la hauteur maximale de fixation de l’antenne utilisée sur le pylône correspondant au site considéré est supérieure ou égale à 50 mètres ;

- le site considéré présente des conditions d’accès difficiles ou une localisation exceptionnelle, en particulier les sites positionnés sur des emplacements géographiques exceptionnels, pour lesquels la duplication d’un pylône de diffusion n’est économiquement, techniquement ou esthétiquement pas envisageable.

34. La liste ainsi définie en 2009 comporte 66 sites du réseau principal comme non réplicables, dont la Tour Eiffel.

35. Outre ces obligations d’ordre tarifaire, l’ARCEP a imposé à TDF une obligation de faire droit à toute demande raisonnable d’accès, en particulier à ses bâtiments et pylônes et à sa chaîne de diffusion, des obligations de non-discrimination et de transparence quant à la fourniture des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique et une obligation de publier une offre de référence technique et tarifaire des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique.

36. Dans sa décision n° 2012-1137 du 11 septembre 2012 portant sur la définition du marché pertinent de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché, l’ARCEP a reconduit la régulation sectorielle pour la période 2012-2015.

37. Le maintien de la régulation sectorielle s’est accompagné d’aménagements visant d’une part à simplifier et alléger la régulation, et, d’autre part à en renforcer la prévisibilité. C’est ainsi que le nouveau dispositif prévoit notamment que les offres de gros fournies par TDF à partir de ses sites qualifiés de « non réplicables » soient soumises à un encadrement tarifaire d’orientation vers les coûts pluriannuels, notamment par le biais d’un modèle technico-économique afin de posséder une référence de coûts qui ne dépende plus uniquement de la comptabilité de TDF. La décision de régulation prévoit, en outre, une clarification de l’obligation de transparence imposée à TDF, notamment en ce qui concerne l’information technique mise à disposition de tout opérateur alternatif qui souhaite accéder à ses infrastructures.