Partie II. Investigations dans le champ
Section 2. L’orientation dialogique des rapports et conclusions
B. Un prolongement de la signification de l’arrêt
Les rapports et les conclusions réalisent un enrichissement de la décision rendue par la Cour de cassation, notamment au plan de sa signification et sa portée normatives.
Un rapport récent de Madame Marie-Laure Morin en fournit une excellente illustration. Nous songeons ici au rapport, relatif à l’affaire Orth c/ Apei, que la conseillère de la Chambre socia- le de la Cour de cassation publia dans la Revue de Jurisprudence Sociale, en janvier 2006,
certaine souplesse dans son organisation, viendrait étendre au travail intérimaire la solution retenue pour le contrat de travail à durée indéterminée dans un arrêt rendu le 18 février 2003 (…) » (A. Martinel, « Travail inté- rimaire et accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise », op. cit., p. 199). Sur ce point, également, elle sera suivie par les magistrats de la Chambre sociale, comme en atteste la formule retenue par les arrêts du 21 jan- vier 2004 (« sans qu’il soit nécessaire ni que cet accroissement présente un caractère exceptionnel, ni que le sala- rié soit affecté à la réalisation même de ces tâches »).
425 Cette précision a son importance, au regard de la citation qui suit.
426 A. Martinel, « Travail intérimaire et accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise », op. cit., p. 199. 427 En tout cas, plus crédible que l’inférence logique par rapport au principe d’articulation entre les textes en pré- sence…
sous le titre « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés »428. Cette affaire fut à l’origine de l’un des deux arrêts rendus en date du 26 octobre 2005, aux termes desquels la Haute juridiction consacra le principe selon lequel « les dispositions légales qui assurent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun à des salariés, en raison du mandat ou des fonctions qu’ils exercent dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs, s’appliquent à la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur pendant la période d’essai »429. Et la Cour de préciser, dans son arrêt n° 2308, qui fit l’objet du rapport de Madame Morin, « qu’il en est ainsi de l’article L 122-14-15 relatif au conseiller du salarié » et, dans son arrêt n° 2309 (qui fit l’objet d’un rapport, quant à lui non publié, de Madame Farthouat-Danon), « qu’il en est ainsi de l’article R 241-31 du Code du travail relatif au médecin du travail », dans la mesure où ces deux espèces concernaient respectivement un travailleur nommé conseiller du salarié430, d’un côté, et un salarié embauché en qualité de médecin du travail, de l’autre431. Pour s’en tenir à l’affaire Orth c/ Opei, l’on précisera que la Cour d’appel de Reims, interprétant les articles L. 122-14-16 et L. 412-18 du Code du travail432 avait débouté la salariée433 de ses demandes, en considérant : 1) que le premier de ces textes ne vise que le licenciement du conseiller du salarié, sans envisager toute forme de rupture du contrat de travail ; or la rupture de l’essai exclut les règles du licenciement ; 2) que le second étend la procédure protectrice à certaines ruptures de contrat (contrat à durée déterminée, non-renouvellement de mission d’intérim) sans envisager toutes les formes de rupture à l’initiative de l’employeur434. « Elle avait donc fait prévaloir le principe de la liberté de rupture de l’essai (article L. 124-4, alinéa 2) sur le principe de l’interdiction de la rupture du contrat de travail d’un salarié protégé sans autorisation administrative »435, ainsi que le relève Madame Morin.
Par rapport à ces deux arrêts, et, plus spécialement, celui rendu dans l’affaire Orth c/ Opei, le discours du conseiller rapporteur livre une contribution essentielle, sans aucun doute de nature à orienter l’analyse et l’interprétation qui pourront être faites du principe consacré par la Cour de cassation. L’apport du discours publié par Madame Morin se situe sur au moins quatre ter-
rains, de ce point de vue, comme nous allons le montrer.
La lecture du rapport de Madame Morin atteste, tout d’abord, de ce que la Chambre sociale de la Cour de cassation a manifestement entendu dégager une solution générale et unique pour l’ensemble des salariés bénéficiant d’un mandat ou d’une fonction auxquels est associée une protection particulière contre le licenciement436, solution dont le conseiller rapporteur indiquait qu’elle avait « évidemment pour avantage la cohérence de la jurisprudence »437, et
428 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », Rapport Cass. soc. 26 oct. 2005, RJS 2006, p. 9.
429 Cass. soc. 26 oct. 2005 (deux arrêts), RJS 2006, n° 63.
430 Préalablement à son embauche – Cass. soc. 26 oct. 2005, op. cit., 1ère esp. (Orth c/ Apei). 431 Cass. soc. 26 oct. 2005, op. cit., 2ème esp. (Antoine c/ Association médicale du jura). 432 Le premier texte renvoyant au second.
433 Qui invoquait la nullité de la rupture de son contrat de travail, à défaut d’autorisation administrative, et, subsi- diairement, son caractère abusif.
434 Nous nous appuyons, ici, sur la présentation que Madame Morin donne, dans son rapport publié, de l’arrêt ren-du dans cette affaire par la Cour d’appel de Reims, le 21 mai 2003 (M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 9).
435 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 9.
436 A savoir les représentants du personnel, mais également les conseillers prud’hommes, les conseillers du sala- rié, médecins du travail, administrateurs salariés des organismes de sécurité sociale, représentants des salariés dans les entreprises en difficulté, administrateurs salariés et membres du conseil d’orientation et de surveillance des caisses d’épargne.
non distinguer en fonction de la spécificité de la situation de chacune de ces personnes438. Le fait que cette alternative ait été présentée par Madame Morin dans son rapport439 (dont la teneur laisse, par ailleurs, percevoir que la première option, celle consistant à retenir une solution uniforme, avait sa préférence) fournit, à notre sens, un éclairage sur le choix opéré par la Chambre sociale en faveur d’une solution uniforme, de portée générale. De ce point de vue, le rapport, semble-t-il, contribue à éclairer la portée du principe consacré dans l’arrêt – ou plutôt les arrêts – du 26 octobre 2005.
Les développements, que Madame Morin consacre, dans son rapport, à la jurisprudence (antérieure) sur l’application des règles protectrices pendant la période d’essai440, ainsi que son souci de caractériser l’évolution jurisprudentielle actuelle tendant à substituer à l’approche extensive de l’essai, qui prévalait dans les années 1980, une approche plus
finalisée, qui consiste à faire application des règles particulières de protection à la rupture de l’essai lorsque les qualités de la personne ne sont pas en cause441, fournissent, en second lieu, des éléments de nature à expliciter la doctrine actuelle de la Chambre sociale de la Cour de
cassation en matière de rupture de la période d’essai, dont il est manifeste qu’elle inspire également les arrêts du 26 octobre 2005. Le rapport, tel qu’il est publié, présente, sous cet angle, une valeur pédagogique indéniable, qui ne peut qu’inciter les interprètes doctrinaux à situer ces arrêts dans le cadre de cette (re)construction jurisprudentielle.
Le troisième apport – sans doute le plus éclatant – de la publication du conseiller rapporteur, sous l’angle de sa valeur ajoutée par rapport au contenu de la décision rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans l’affaire concernée, est, quant à lui, d’ordre argumentatif. Estimant que la Cour aurait, dans l’hypothèse où celle-ci retiendrait une solution unique pour assurer la cohérence de la jurisprudence, à choisir entre deux logiques, Madame Morin s’atta- che dans son rapport à présenter les arguments militant en faveur des thèses en présence – non sans marquer une préférence pour la seconde d’ailleurs. En faveur de la « logique de l’essai »,
trois arguments seront avancés. Le premier se rapporte à la jurisprudence qui faisait « une ap- plication extensive de l’article L 122-4 en excluant de la résiliation du contrat pendant la pé- riode d’essai toutes les règles du licenciement, et non seulement celle du licenciement indivi- duel définie dans la sous-section I « Résiliation du contrat » de la section II « Résiliation du contrat de travail à durée indéterminée » du chapitre II du livre I du Code du travail », concep- tion qui se fondait sur le caractère probatoire de l’essai442. Le second, formulé par le mémoire en défense, vise à rappeler que « la rupture du contrat de travail pendant l’essai n’est pas dé-
438 Madame Morin ne manque pas de remarquer que la question ne se pose pas forcément dans les mêmes termes pour les salariés dont la protection est liée au mandat qu’ils exercent, pour les médecins du travail qui sont proté- gés en raison de la fonction même pour laquelle ils sont embauchés dans l’entreprise et à laquelle la rupture de la période d’essai met fin, et pour les salariés investis d’un mandat d’intérêt général exercé à l’extérieur de l’entre- prise et qui persiste malgré la rupture (M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 11).
439 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., explicitement pp. 10-11, et, implicitement, pp. 9 et 12.
440 Madame Marie-Laure Morin fait, à cet égard, successivement le point sur la jurisprudence relative à la « pro- tection des salariés en raison de leur état pendant la période d’essai », la « protection des droits et libertés fonda- mentaux et l’application du principe de non-discrimination pendant la période d’essai », et l’« application de la procédure spéciale d’autorisation des salariés investis d’un mandat ou d’une fonction particulière » (M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 10).
441 Approche que le Professeur Jean Mouly, comme le relève le conseiller rapporteur, proposait dans un article ré-cent de généraliser (M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op.
cit., p. 12, se référant à : J. Mouly, « La résiliation de l’essai fondée sur un motif étranger à ses résultats. Pour une autre logique », Dr. soc. 2005, p. 614 et s.).
pourvue de sanctions en cas d’abus »443. Cet argument, qui suggère que la protection des salariés protégés est d’ores et déjà assurée au regard des règles jurisprudentielles applicables, est cependant immédiatement relativisé par le conseiller rapporteur, qui met l’accent sur les difficultés probatoires auxquelles se trouve alors confronté le salarié444 et fait observer que l’article L. 122-45 du Code du travail ne permet pas forcément de résoudre ce problème445. Vient enfin le troisième argument, qui combine, en fait, prise en considération de la réalité et prise en considération des conséquences de la solution contraire, puisqu’il s’agit de souligner que les employeurs, en pratique, ne savent pas toujours que le salarié exerce un mandat, et que l’application de la procédure protectrice aux personnes élues ou désignées antérieurement à leur recrutement pour l’exercice d’un mandat pourrait générer des effets pervers, lorsque l’employeur a connaissance de cette situation446. A cette « logique de l’essai » s’oppose ce
que Madame Morin nomme la « logique de la protection », qui est celle que consacrera la Cour de cassation.
A l’encontre du motif de l’arrêt attaqué, selon lequel l’article L. 412-18 du Code du travail ne vise pas expressément la période d’essai, le conseiller rapporteur, qui estime que ce motif procède d’une « lecture restrictive des textes »447, va avancer trois arguments, au demeurant distincts de ceux invoqués par la salariée au soutien du pourvoi448 – ce qui laisse supposer que ces derniers n’ont pas été jugés convaincants par le conseiller rapporteur. Le premier
argument se rapporte au « fondement de la protection des salariés investis d’un mandat ou d’une fonction particulière », à savoir la considération, que consacrèrent les célèbres arrêts
Perrier du 21 juin 1974, suivant laquelle les dispositions législatives qui soumettent à une procédure administrative de licenciement des salariés investis de fonctions représentatives ont
443 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 11.
444 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 11 : « les diffi-cultés probatoires sont importantes, car le salarié doit prouver non seulement que la cause de la rupture de l’essai n’est pas les résultats, mais qu’il s’agit d’un motif illicite ou abusif ».
445 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 11 : « Certes, il est aussi possible de sanctionner la rupture illicite de l’essai lorsqu’elle repose sur un motif discriminatoire au sens de l’article L 122-45, en appliquant les règles de preuve prévues par ce texte, comme cela a été fait pour la rupture d’un essai pour raison de santé (…). On peut toutefois se demander si cette voie permet d’apporter une solution générale pour tous les salariés énumérés au début de ce rapport [c’est-à-dire l’ensemble des salariés bé- néficiant d’un mandat ou d’une fonction auxquels est associée une protection particulière contre le licenciement]. Le médecin du travail, le conseiller du salarié, ou encore le médiateur en cas de harcèlement sexuel ou moral ins- crit sur des listes en qualité de personnes qualifiées exercent certes des mandats dans l’intérêt des salariés, mais peut-on considérer qu’il s’agit de mandat syndicaux ou mutualistes au sens de l’article L 122-45 ? Ce n’est pas certain et l’article L 122-45 peut-il se prêter à une lecture extensive ? Certes il n’est pas nécessaire qu’un salarié exerce un mandat de délégué pour que son licenciement soit jugé discriminatoire en raison de son activité syndi- cale (Cass. crim. 29 octobre 1996 ; Bull. crim. n° 379). Mais, en l’espèce, il s’agit de savoir si le médecin du tra- vail ou le conseiller du salarié, bref ceux qui ne sont pas élus sur liste syndicale exercent une activité syndicale ou mutualiste ».
446 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 11 : « En prin- cipe, l’employeur a connaissance du mandat par les procédures de publication prévues (…), si bien que le man- dat lui est opposable. Mais on sait qu’en pratique cette connaissance n’est pas certaine. Par ailleurs, si l’employ- eur a connaissance de ce mandat, l’extension de la procédure protectrice aux personnes élues ou désignées pour exercer un mandat avant leur embauche, ne pourrait-elle pas avoir des effets pervers, en limitant l’embauche ef- fective de ces personnes ? ».
447 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 11.
448 Dans ses développements, précise Madame Morin, « le mémoire ampliatif critique l’interprétation restrictive de l’arrêt attaqué, en soutenant que l’article L 412-18 relatif au délégué syndical ne pouvait pas envisager la rup- ture pendant l’essai en raison de la condition d’ancienneté que doit remplir le salarié. Il fait également valoir que l’alinéa premier de l’article L 122-14-16 précise que l’exercice du mandat du conseiller ne peut être une cause de « rupture par l’employeur du contrat de travail », ce dont il résulterait que la protection ne se limite pas au licen- ciements ».
institué, au profit de tels salariés et dans l’intérêt de l’ensemble des salariés qu’ils représentent, « une protection exorbitante et exceptionnelle du droit commun » qui interdit, par suite, à l’employeur de poursuivre la rupture du contrat de travail par d’autre moyen. C’est, rappelle Madame Morin, sur le fondement de cette solution que la Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont étendu l’application de cette procédure protectrice à toutes les hypothèses de rupture du contrat ou de modification à l’initiative de l’employeur, même lorsqu’il ne s’agissait pas de licenciement et que la loi ne le prévoyait pas expressément. Or, écrit-elle, « la résiliation du contrat pendant l’essai n’en constitue pas moins une résiliation du contrat à l’initiative de l’employeur puisque le contrat de travail est parfait dès sa conclusion, et l’intérêt des salariés pour lesquels est exercé le mandat ou la mission exige protection, que celui qui l’exerce soit ou non en période d’essai »449. Cet argument s’apparente, de la sorte, à un argument par analogie, même s’il n’est pas présenté sous cette dénomination. La seconde
raison invoquée, en faveur de la « logique de la protection », combine, quant à elle, les modes d’interprétation littéral et systémique (ou systématique), Madame Morin prétendant la tirer d’une « lecture attentive des textes et de leur place dans le Code du travail »450. Cet argument consiste en un renversement total de l’interprétation extensive qui était faite en jurisprudence de l’article L. 122-4 du Code du travail dans les années quatre-vingt, puisqu’il consacre une interprétation restrictive de ce texte, au motif suivant : « L’article L 122-4 qui ouvre la sous- section I de la section II du Chapitre II du livre I du Code du travail – section et sous-section qui sont précisément relatives à la résiliation du contrat à durée indéterminée –, exclut dans son deuxième alinéa les seules règles de résiliation à l’initiative de l’une des parties annoncées aux premiers alinéas de l’article L 122-4 »451. Et Madame Morin d’en déduire que,
textuellement, « l’exclusion ne porte donc que sur les seules règles du licenciement énoncées dans la sous-section I dont l’article L 122-4 forme l’article introductif »452, et non sur celles instituant une protection pour les salariés investis de mandats ou de fonctions particulières, puisqu’elles se logent dans d’autres sections du Code du travail. Pour conforter cette analyse, le conseiller rapporteur convoque, en outre, l’article L. 122-14-7, issu de la même sous- section que l’article L. 122-4, et qui énonce dans son premier alinéa que « Les règles posées à la présente section en matière de licenciement ne dérogent pas aux dispositions législatives ou réglementaires qui assurent une protection particulière à certains salariés définis par lesdites dispositions ». Littéralement, affirme Madame Morin, « ce texte implique donc que l’article L 122-4 ne déroge pas aux règles qui assurent une protection particulière, puisqu’il figure dans la sous-section 1 de la section II »453. Quant au troisième argument, il consistera essentiellement à souligner la tendance jurisprudentielle actuelle à retenir une approche plus
finalisée de l’essai, et à constater qu’un éminent spécialiste du droit du travail, le Professeur Jean Mouly, invitait récemment la Chambre sociale à généraliser cette approche454. Ce cheminement argumentatif débouche sur la conclusion suivante : si le premier et le troisième argument en faveur de la « logique de la protection » introduisent des raisons que l’argumentation en faveur de la « logique de l’essai » n’affronte pas, le second renverse l’argument tiré de l’application extensive de l’article L. 122-4 du Code du travail. Reste que l’un des trois arguments militant en faveur de la « logique de l’essai » n’a nullement été atteint par les arguments en faveur de la thèse opposée : l’argument tiré de la prise en compte, non seulement de la réalité, mais aussi des effets pervers qu’est susceptible d’engendrer la
449 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 11. 450 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 11. 451 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., pp. 11-12. 452 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 12. 453 M-L. Morin, « Période d’essai et procédures de licenciement des salariés protégés », op. cit., p. 12.
454 Ayant fait allusion plus haut à ces aspects, nous nous bornerons seulement à les évoquer ici, sans autre précision.
seconde « logique ». Il faut croire que cet argument, probablement aux yeux du conseiller rapporteur ainsi que des magistrats de la Chambre sociale, a moins de force que les arguments relatifs, respectivement, au fondement de la protection (argument typiquement conceptuel, en
même temps qu’analogique), aux textes et à leur place dans le Code du travail (argument
« systematico-littéral »), et à l’orientation actuelle de la jurisprudence (argument de
cohérence, intimement liée à une politique jurisprudentielle). Cela ne veut pas dire que les