Prolongements heuristiques

Le déploiement argumentatif auquel donne lieu le rapport ou les conclusions, et qui, de facto, contribuent à accompagner la décision de la justification « externe » qu’elle ne contient pas intrinsèquement permet, de façon intéressante dans une perspective dialogique, de repérer des constantes dans l’argumentation fondant les solutions jurisprudentielles. Par ailleurs, le devoi- lement d’une argumentation permet d’examiner les raisons de l’interprétation à l’aune critique de la théorie du droit.

Le repérage de constantes ou de lignes argumentatives

L’immersion dans les discours argumentés produits par les avocats généraux et les conseillers rapporteurs permettra le cas échéant de dégager des constantes argumentatives, dont les arrêts ne portent évidemment pas trace, mais qui pourront se révéler utiles, pour anticiper une position à venir de la Cour de cassation sur une question nouvelle. Elles permettront de tester ou vérifier, en d’autres termes, si l’argumentation retenue par le magistrat, dans une affaire, est maintenue ou non par celui-ci, dans une autre affaire, s’agissant d’une même disposition. C’est ainsi, par exemple, que l’on pourra constater que l’argumentation défendue par le conseiller Pierre Bailly, dans l’affaire Philippot et a. c/ Albert et a. qui donna lieu à l’arrêt du 2 février 2006, et que nous avons examinée plus haut, s’avère parfaitement en phase avec le raisonnement que le magistrat avait, quelques mois auparavant, déployé dans l’affaire

Wolber667, et auquel souscrira, semble-t-il, la Chambre sociale dans son arrêt du 15 juin 2005. Pour s’en tenir à l’essentiel, l’on rappellera que Monsieur Bailly, dans la plus récente de ces deux affaires, à l’occasion de laquelle la Cour avait à se prononcer sur la question de la sanction de l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi établi dans le cadre d’une procédure collective, s’était, non seulement refusé à faire de la recherche de la volonté du législateur la clef de l’interprétation des dispositions en cause, mais également montré sceptique, quant à la possibilité de tirer des « péripéties législatives » intervenues en la matière (et qui ont abouti à modifier, à plusieurs reprises, la ré-daction des articles L. 321-4-1

666 _{Versant qui n’a certes pas la portée normative de la solution et du principe consacrés par la Cour de cassation,} mais qui ne correspond pas moins à une dimension essentielle de l’arrêt, surtout à une époque comme la nôtre où l’exigence de justification des décisions revêt un caractère tout à fait primordial – notamment en ce qui concerne les arrêts de la Haute juridiction.

667 _{P. Bailly, « Quand la réintégration est matériellement impossible », Rapport Cass. soc. 15 juin 2005, Sem.}

et L. 321-9 du Code du travail), des éléments permettant de ca-ractériser de façon certaine la volonté du législateur.

Il eût évidemment été quelque peu déconcertant que ce même magistrat ait pu, dans une précédente affaire, brandir une argumentation située aux antipodes de celles-ci, en tirant, par exemple, des conséquences décisives de ce qu’il aurait identifié comme marquant la volonté du législateur ! Ce ne fût toutefois pas le cas, puisque l’on retrouve cette même analyse, cette

même ligne argumentative, dans le rapport de l’affaire Wolber. Elle servira, cette fois, à « écarter un argument a contrario » que les demandeurs aux pourvois (les salariés), tiraient, dans leur mémoires, des dispositions issues de la loi Aubry II, pourtant non applicable en la cause, et qui consistait - apparemment - à soutenir, sur cette base, que, lorsque le législateur

veut limiter les conséquences de l’annulation des licenciements, il le prévoit expressément ; et que, dès lors que la loi ne prévoit aucune dérogation à l’obligation de réintégrer des salariés, le juge, qui décide d’annuler les licenciements, doit impérativement faire droit à la demande de réintégration demandée par les salariés – quand bien même l’entreprise aurait été dissoute et ses actifs cédés668. C’est pour réfuter cette argumentation que le haut magistrat opposera qu’il est « vain de tirer un quelconque argument probant de ces péripéties législatives, dont on ne saurait conclure qu’elles démontrent la volonté du législateur de cantonner les conséquences de l’annulation des licenciements »669. Il est manifeste que cette considération préfigure l’argumentation que développera, quelques mois plus tard, dans l’affaire Philippot

et a. c/ Albert et a., ce magistrat, dans un nouveau rapport. Cette illustration révèle que les

argumentations déployées dans le cadre des rapports et conclusions publiées peuvent s’enchevêtrer et s’inscrire dans une sorte de réseau ou de maillage. L’on peut, dès lors, en déduire que ces discours pourront, notamment, servir de points d’appui pour une analyse critique, dans l’hypothèse où une ligne argumentative serait brisée ou interrompue par un arrêt, ou de clefs de lecture permettant de prévoir670 quels éléments la Cour de cassation est susceptible de privilégier, pour la résolution d’une question sur laquelle elle n’a pas encore eu à se prononcer.

La possibilité d’une analyse critique sous l’angle de la théorie du droit

La publication des rapports et/ou des conclusions, nous venons de le constater, est de nature à favoriser la discussion critique sur les raisons et arguments qui ont été avancés au soutien de l’interprétation ou, plus généralement, de la solution retenue par la Cour de cassation, et donc à l’appréciation et l’évaluation de leur pertinence propre, ainsi que de celle de la propositions qu’ils visent à conforter. Cette possibilité d’apprécier et d’évaluer la pertinence, autrement dit

668 _{Ce qui était le cas en l’espèce.}

669 _{P. Bailly, « Quand la réintégration est matériellement impossible », op. cit., p. 8. Au soutien de son analyse,} Monsieur Bailly produit l’argumentation suivante : « si la loi du 19 janvier 2000 a exclu l’application du 2e _ali- néa de l’article L. 321-4-1 du Code du travail, qui prévoit la nullité de la procédure de licenciement en l’absence de plan social, lorsque l’employeur fait l’objet d’une procédure collective, cette suppression est la conséquence d’une inadvertance législative ou, plus précisément, de l’invalidation par le Conseil constitutionnel (Cons. const.,

13 janv. 2000, n° 99-423 DC) d’un nouvel alinéa 2, issu de l’amendement « Michelin », qui imposait aux emplo- yeurs de conclure un accord de réduction du temps de travail avant tout licenciement collectif, sans préciser la sanction de cette obligation. L’article L. 321-9 du Code du travail, propre aux procédures collectives, renvoyait ainsi au 2e _{alinéa de l’article L. 321-4-1, tel qu’il devait résulter de cette loi, pour dispenser l’employeur d’une} telle obligation en cas de redressement ou de liquidation. Mais comme le nouvel et deuxième alinéa de l’article L 321-4-1 a disparu, à la suite de la décision du Conseil constitutionnel, l’article L 321-9 ainsi modifié renvoyait à l’ancien alinéa 2, relatif à la nullité du plan social… ». Or, cette « anomalie a été corrigée depuis par la loi de modernisation sociale, qui a maintenu l’obligation d’établir un plan social et la sanction qui s’y attache, dans les procédures collectives » (Ibid.).

la force, de ces raisons et arguments n’ouvre pas seulement sur la possibilité de juger de leur aptitude à susciter l’adhésion ou, mieux, à convaincre. Elle débouche également, au moins potentiellement, et ce point est capital dans notre propos, sur la possibilité d’en apprécier la pertinence et, pourrions-nous dire, la validité, à l’aune de la théorie du droit. En d’autres termes, elle ouvre aussi sur la possibilité d’un contrôle des assises, des soubassements ou des fondements théoriques du raisonnement qui est présenté à l’appui de l’interprétation ou de la solution adoptée par la Cour de cassation.

Pour rendre un tant soit peu concrète cette dimension, le mieux est de prendre un exemple. Nous retiendrons à cette fin les conclusions publiées par l’avocat général Jacques Duplat dans la Semaine sociale Lamy671, le 27 mars 2006, à propos d’une affaire qui permit à la Cour de cassation de trancher, dans un arrêt rendu en date du 15 mars 2006 (soit douze jours avant que ces conclusions soient ainsi diffusées), la question de savoir si le licenciement prononcé en raison du refus par un salarié de la modification de sa rémunération proposée suite à la réduction du temps de travail à trente cinq heures, décidée unilatéralement par l’employeur, constitue ou non un licenciement pour motif économique672.

Pour comprendre les données du problème, il convient de rappeler la teneur d’une disposition essentielle (et abondamment commentée) de la loi Aubry du 19 janvier 2000 sur la réduction négociée du temps de travail, à savoir son article 30-II : « Lorsqu’un ou plusieurs salariés re- fusent une modification de leur contrat de travail en application d’un accord de réduction de la durée du travail, leur licenciement est un licenciement individuel ne reposant pas sur un motif économique et est soumis aux dispositions des articles L. 122-14 à L. 122-17 du Code du tra- vail ». Comme l’explique l’avocat général, la Chambre sociale de la Cour de cassation était, à cette occasion, amenée à répondre à une double question : « le licenciement prononcé en vertu d’une décision unilatérale de l’employeur est-il de même nature que celui prononcé dans le cadre d’un accord de réduction du temps de travail et doit-il en conséquence être soumis au même régime que celui prévu par l’article 30, II, de la loi du 19 janvier 2000 ? » ; à supposer que la réponse soit négative, « quelle est sa nature ? »673. Approuvant le raisonnement suivi par la Cour d’appel de Metz, et rejetant le pourvoi formé contre cette décision, la Chambre sociale de la Cour de cassation répondra à ces questions par un attendu de principe que l’on peut qualifier de limpide : « Mais attendu que le licenciement prononcé en raison du refus par un salarié de la modification de sa rémunération proposée, non en application d’un accord collectif, mais par suite d’une mise en œuvre unilatérale dans l’entreprise de la réduction du temps de travail à 35 heures, constitue un licenciement pour motif économique »674. Une telle formule a beau être parfaitement ciselée, il n’en reste pas moins qu’elle ne livre guère d’éléments tangibles, du point de vue des justifications qui fondent la proposition normative qu’elle exprime… Comme l’ont révélé les développements précédents, si l’on veut approcher, sinon les justifications, en tout cas des justifications, de la solution consacrée dans cet arrêt par la Haute juridiction, une inclinaison naturelle, et, à nos yeux, relativement légitime, conduira à se tourner vers le raisonnement argumenté proposé par l’avocat général dans ses conclusions publiées – faute, pour le conseiller rapporteur, dans cet exemple, d’avoir diffusé ne serait-ce qu’une version remaniée du rapport rédigé à l’occasion de l’examen de ce pourvoi. C’est en se plongeant, littéralement, dans ce discours, que l’on pourra, le cas échéant,

671 _{J. Duplat, « L’emprise du licenciement économique sur la RTT non négociée », Avis Cass. soc. 15 mars} 2006, Sem. soc. Lamy 2006, n° 1254, p. 8.

672 _{Cass. soc. 15 mars 2006 (pourvoi n° 05-42.946), Sem. soc. Lamy 2006, n° 1254, p. 11.} 673 _{J. Duplat, « L’emprise du licenciement économique sur la RTT non négociée », op. cit., p. 8.} 674 _{Cass. soc. 15 mars 2006, préc.}

puiser les justifications dont l’arrêt ne porte, à la vérité, aucune trace, et qui visent à fonder, d’une part, la différenciation implicitement faite entre la nature du licenciement en raison du refus par le salarié de la modification de sa rémunération faisant suite à une réduction de la durée du travail mise en œuvre par voie de décision unilatérale de l’employeur et la nature de celui prononcé suite à une réduction négociée du temps de travail, et, d’autre part, le choix de reconnaître (ou de conférer) une nature économique au licenciement intervenu dans l’hypothèse de la mise en œuvre unilatérale.

En l’occurrence, les conclusions (autrement dit l’avis) de l’avocat général conduisent à mettre en avant trois ordres de justifications, qui constituent d’ailleurs les trois principales phases de l’argumentation déployée par le magistrat. Recensons-les.

Dans un premier temps, Monsieur Jacques Duplat va s’attacher à éprouver le bien fondé de la thèse, défendue par le pourvoi, selon laquelle le licenciement du salarié prononcé en l’absence d’accord de réduction du temps de travail, parce qu’il refuse une réduction de sa rémunération proportionnelle à la réduction de sa durée de travail effectif pour la ramener à la durée légale, a nécessairement la même nature de licenciement individuel ne reposant pas sur un motif éco- nomique que le licenciement prononcé pour la même cause dans le cadre d’un accord négocié. Pour ce faire, il va convoquer le couple (dialectique) de « la lettre et l’esprit de l’article 30, II, de la loi du 19 janvier 2000 »675. Ce sont deux arguments dans le même sens qui se trouvent ici mis en avant par Monsieur Duplat. « La lettre de la loi », tout d’abord : sous cette bannière, le magistrat fera valoir que la loi, à travers ce texte, institue un système spécifique qui s’applique uniquement dans l’hypothèse où un accord de réduction du temps de travail a été conclu, mais aussi qu’une interprétation restrictive du champ d’application de ce texte s’impose, en considération de son caractère dérogatoire676. « L’esprit de la loi », ensuite : l’avocat général, en invoquant cette figure classique de l’interprétation juridique, va se référer aux motifs et aux travaux préparatoires de la loi du 19 janvier 2000, en relevant, d’une part, que la dérogation institué par ce texte, à cet égard, ne se justifiait que par l’existence d’un accord négocié de réduction du temps de travail et, d’autre part, qu’un amendement, visant à étendre ce système dérogatoire, avait été rejeté suite à l’opposition du rapporteur du projet de loi677. Et l’avocat général de tirer de ces arguments la conséquence qu’il ne peut être

675 _{J. Duplat, « L’emprise du licenciement économique sur la RTT non négociée », op. cit., p. 9.}

676 _{« Il ne peut être contesté que l’article 30, II, a prévu un système tout à fait spécifique de licenciement, qualifié} « de licenciement individuel ne reposant pas sur un motif économique » et soumis aux dispositions des articles L. 122-14 à L. 122-17 du Code du travail [nous rectifions, au passage, les erreurs matérielles qui se sont manifeste- ment glissées dans le texte de l’avocat général, au stade de la publication de l’avis], uniquement pour les salariés qui refusent une modification de leur contrat de travail en application d’un accord de RTT. La loi est le fondement de cette catégorie particulière de licenciement, qualifié de « sui generis » par le ministère du Travail dans sa circulaire du 3 mars 2000. Le caractère dérogatoire de ce type de licenciement justifie qu’il soit fait une interprétation restrictive de son champ d’application » (J. Duplat, « L’emprise du licenciement économique sur la RTT non négociée », op. cit., p. 9).

677 _{« Il résulte (…) de l’exposé des motifs de la loi du 19 janvier 2000 que ces dispositions particulières en} matière de licenciement « réalisent un équilibre entre l’intérêt collectif qui s’attache à la pleine application d’un

accord global portant sur la réduction du temps de travail et les droits des salariés concernés quand il y a modification du contrat de travail ». Le rapporteur devant l’Assemblée nationale, M. Gaëtan Gorce, a également fait valoir que les procédures entourant les licenciements collectifs semblaient inutilement « redondantes », compte tenu du caractère négocié de l’accord et des garanties qu’il comporte. Ainsi, toutes les entorses au droit commun du licenciement ont bien été justifiées, au cours des travaux préparatoires, par l’existence d’un accord négocié de réduction du temps de travail. Enfin, il convient d’observer que, devant la commission des affaires culturelles et sociales de l’Assemblée nationale, un amendement prévoyant l’extension du régime particulier de licenciement aux salariés refusant une modification de leur contrat de travail à la suite d’une réduction du temps de travail non négociée a été rejeté à la suite de l’opposition du rapporteur ayant observé que dans une telle hypothèse « la réduction du temps de travail résultait en fait d’une décision unilatérale de l’employeur et qu’il

« soutenu que le licenciement prononcé en l’absence d’accord de RTT a la même nature que celui prononcé pour la même cause dans le cadre d’un accord de RTT »678.

A cette phase de justification de l’interprétation faite du texte de l’article 30-II de la loi du 19

janvier 2000 – car c’est bien l’interprétation d’un texte, que s’efforce ici de justifier Monsieur Duplat, en mobilisant des types d’arguments (interprétatifs) bien connus – vont succéder d’au- tres considérations visant à répondre à la question qui demeure en suspens : celle de la nature, économique ou non, du licenciement faisant suite à une réduction du temps de travail mise en place par décision unilatérale de l’employeur. Il ne s’agira plus, à ce stade, de défendre une interprétation, mais de fonder une solution qu’aucun texte légal ne permet de résoudre. C’est d’ailleurs, certainement, ce qui explique que les deux phases suivantes s’inscrivent dans des ordres de justification distincts de celui correspondant au choix interprétatif proprement dit. Dans ce que nous envisageons comme la seconde phase de l’argumentation développée dans ces conclusions, le magistrat va se référer aux « principes généraux relatifs à la modification du contrat de travail et à la définition du licenciement pour motif économique »679. A ce titre, il va successivement rappeler que la Chambre sociale de la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 24 mars 2004 (n° 02-45-130), qu’il y a modification du contrat de travail – laquelle ne peut intervenir sans l’accord préalable du salarié – lorsque l’employeur décide unilatéralement de réduire le montant de la rémunération en proportion de la durée du temps de travail effectif, rapportée à la durée légale, et qu’elle juge de façon constante qu’un licenciement faisant suite au refus, par le salarié, d’une modification du contrat de travail présente une nature économique dès lors qu’il est fondé sur un motif non inhérent à la personne du salarié680. Il est, dès lors, permis de dire que la justification que s’efforce de donner l’avocat général procède ici de l’exigence de continuité ou de cohérence

jurisprudentielle, que les magistrats, ainsi que nous l’avions relevé, tiennent pour une « contrainte » du raisonnement, au même titre par exemple que l’existence d’un texte légal – fût-elle, comme celui-ci, elle-même interprétable.

Mais Monsieur Jacques Duplat ne s’en tient pas là. Comme pour conforter ce second ordre de justification, étroitement liée à la fonction normative de la jurisprudence, il convoque un troi-

sième ordre, procédant de la légitimité que la doctrine confère à la solution qu’il préconise (et qu’entérinera en définitive la Cour de cassation). La solution, consistant à considérer que le licenciement, dans l’hypothèse examinée, présente une nature économique, paraît d’autant plus « devoir être approuvée qu’elle rencontre l’approbation unanime de la doctrine »681, écrit-il. Et c’est pour en quelque sorte démontrer que les « avis doctrinaux convergent effectivement tous dans le sens de la qualification de la nature économique du licenciement » que le magistrat va introduire, au cœur de ses développements, les analyses proposées par trois auteurs – Madame Marie Hautefort, Madame Marie-Ange Moreau et Monsieur Michel Miné – au travers de citations extraites de leurs travaux respectifs sur le sujet682. C’est, de la sorte, pour asseoir et affermir une conception, qui apparaît par ailleurs en phase avec la jurisprudence de la Cour de cassation, que l’analyse de ces auteurs se trouve ainsi mobilisée. La doctrine – à plus forte raison parce qu’elle est présentée comme unanime – se voit ici, en n’est pas possible alors de déroger au droit commun » (J. Duplat, « L’emprise du licenciement économique sur la RTT non négociée », op. cit., pp. 9-10).

678 _{J. Duplat, « L’emprise du licenciement économique sur la RTT non négociée », op. cit., p. 10.} 679 _Ibid.

680 _Ibid.

681 _{J. Duplat, « L’emprise du licenciement économique sur la RTT non négociée », op. cit., p. 10. C’est nous qui}