do direito. Na geopolítica latino-americana, gestou-se a construção de um marco teórico crítico ao direito vigente, de forma a questionar suas bases e suas práticas, sempre muito ligadas à conservação da ordem e ao aperfeiçoamento da burocracia estatal. Paradoxalmente, isto deu-se ao tempo em que as ditaduras militares foram a nota principal do continente, com raríssimas exceções nacionais. Apesar de caladas as maiorias pobres e proletárias, em suas organizações políticas e reivindicações básicas, o influxo crítico se fez sentir, em especial devido à tendência crítica que também se desenvolvia na Europa. Neste sentido, podemos dizer que houve um anteparo teórico da crítica latino- americana dado pela européia. No entanto, não queira isto dizer que houve uma mera transplantação de tendências. Ao contrário, houve influência recíproca, na medida das possibilidades da época.
Se é certo que a crítica européia exerceu fortíssima influência entre nós, não menos certo é dizer que também pudemos construir nossa crítica sem o paternalismo daquela. Vale a pena reconhecer Michel Miaille, como um dos mais divulgados críticos do direito entre nós, que em 1976 trouxe à lume seu “Introdução crítica ao direito”. Se na introdução de sua obra dizia que “o pensamento crítico é mais do que o pensamento abstracto: é preciso ‘acrescentar-lhes’ a dialética”,167 já Lyra Filho estabelecia, na conclusão de sua “Criminologia dialética”, em 1972, que “o itinerário da criminologia crítica, atualmente em foco, deverá consumar-se, a meu ver, em criminologia dialética”,168 afastando a alienação e a práxis acrítica das ciências sociais.
Com isso, reiteremos, não queremos simplesmente autonomizar a crítica jurídica latino-americana, mas antes mostrar que também não
166
CABRAL, A. Análise de alguns tipos de resistência, p. 10.
167 MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Tradução de Ana Prata. 2 ed. Lisboa:
Editorial Estampa, 1989, p. 21.
esteve sempre totalmente refém do pensar alienígena. É certo que Lyra Filho estava antenado com a produção havida em terras européias e estadunidenses, mas é igualmente necessário dizer que sua reflexão é bastante criativa, estando atenta inclusive para o que se produzia em nossa América.
Mais do que, porém, ressaltar a história das idéias jurídicas críticas, gostaríamos de nos valer de algumas “críticas concretas”, com a finalidade de demonstrar a validade de suas análises em nosso contexto histórico. Para um amplo panorama sobre esta “história das histórias”, a obra “Introdução ao pensamento jurídico crítico”, surgida em 1991, serve como rica fonte de pesquisa em que o autor faz uma possível “trajetória da crítica jurídica no ocidente”, passando pela América Latina e destacando a contribuição brasileira. Para seu autor, “as principais tendências do pensamento crítico do Direito transcendem os horizontes da doutrina norte-americana e européia, estendendo-se largamente pelos países latino-americanos, especialmente no México, Argentina e Brasil”,169 ainda que não seja possível desconhecer o “forte influxo” anglo-saxônico (o movimento critical legal studies), italiano e espanhol (o uso alternativo do direito) e o francês (a Associação Crítica do Direito) sobre a crítica na América Latina. Destaquemos, contudo, que é a partir da consideração desta ressalva que Miguel Pressburger faz uma crítica que não podemos desconsiderar: “sem a menor sombra de dúvida, as expressões atualmente tão em voga, crítica ao direito e direito alternativo surgiram em outros marcos sócio-políticos, em outros contextos culturais, em outros quadros constitucionais radicalmente diferentes dos latino-americanos”. E com uma pujança crítica, ferinamente irônica, conclui lembrando o colonialismo: “isto não é de causar nenhuma estranheza, pois tudo que diz respeito ao ‘nosso’ direito é produto de exportação das diversas matrizes coloniais que por estas
169 WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 7 ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 66. É interessante notar que, entre a primeira e a última edição do livro, há um substancial acréscimo de dados sobre a experiência brasileira. Além de alterar algumas interpretações sobre a classificação de juristas críticos brasileiros (por exemplo, Roberto Aguiar que era considerado como representante do “neomarxismo jurídico como expressão do poder” passou a ser visto como integrante de uma corrente “crítica jurídica enquanto instrumental político da transformação”, na qual também passou a fazer parte Tarso Genro, tido como adepto de um “marxismo jurídico ortodoxo” anteriormente), também trouxe novas experiências institucionalizadas da crítica do direito, tanto na academia quanto na prática, ganhando especial relevo a advocacia popular. Comparar as edições: WOLKMER, A. C. Introdução ao pensamento jurídico crítico, 7 ed., p. 97-160; e WOLKMER, A. C. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 1 ed. São Paulo: Acadêmica, 1991, p. 113-139.
plagas aportaram, ou que veio de contrabando na bagagem de viajantes, alguns mais outros menos à direita ou à esquerda”. 170
Fica, assim, evidenciado que no seio da crítica jurídica nunca houve uma homogeneização, ainda que possa ter existido uma “ampla frente de ‘crítica jurídica’”,171 em especial, por estarmos saindo de processos ditatoriais e também porque a clausura do direito em suas principais ideologias (naturalismo e positivismo) não deixava que todo discurso crítico se tornasse referencial facilmente aceitável, sendo sempre afastado como devaneio de jovens juristas inconformados.
Pois bem, é por isso que uma das mais importantes contribuições concretas da crítica jurídica foi ter posto o direito sob o crivo de uma análise de discurso, ou melhor, do direito como discurso. Aqui, mais uma vez, temos de chamar a atenção para a falácia redutivista de que nos falava Dussel. Em todo caso, mantendo-nos vigilantes, podemos incursionar, ainda que brevemente, por este tema.
Talvez devêssemos iniciar pela crítica feita por Eduardo Novoa Monreal, quem teve a oportunidade de “assessorar juridicamente, no Chile, a frustrada tentativa de transformar sua sociedade burguesa tradicional em uma sociedade orientada para o socialismo, sem quebrar os marcos institucionais precedentes, e respeitando os lineamentos da vigente legislação”, o que lhe permitiu “apreciar, de modo mais claro, o que o Direito significa como rêmora e como obstáculo à transformação social”.172 Segundo seu parecer, o direito como obstáculo à transformação social se caracteriza justamente por se desvincular da vida social, política e econômica, concreta. Ocorre que, para ele, superado este abismo – já que é um abismo superável, em seu entender – é possível se chegar a um direito que esteja a serviço da sociedade. Esta crítica de um importante jurista que viveu na prática uma tentativa de transformação social, em pleno Chile de Salvador Allende que propunha uma via democrático-constitucional ao socialismo, deve ser considerada em sua força histórica mas não pode deixar de receber as merecidas contraposições.
Isto porque para Novoa Monreal “existe un concepto verdadero y ‘puro’ de derecho y que éste consiste en ser un instrumento de control
170 PRESSBURGER, T. Miguel. “Direito, a alternativa”. Em: OAB-RJ. Perspectivas
sociológicas do direito: dez anos de pesquisa. Rio de Janeiro: OAB-RJ; Universidade Estácio de Sá, 1995, p. 25.
171 WOLKMER, A. C. Introdução ao pensamento jurídico crítico, 7 ed., p. 89.
172 MONREAL, Eduardo Novoa. O direito como obstáculo à transformação social. Tradução
social que puede ser empleado por cualquier ideología con el fin de conformar su proyecto de organización social”.173 Dissemos que talvez deveríamos começar por Novoa Monreal, por sua importância histórica. Não vamos continuar perpassando por sua proposta, justamente, devido a sua matriz explicitamente kelseniana que, cremos, já afastamos de nossos intentos analíticos, ainda que de forma demasiado sumária. Não poderíamos, entretanto, omitir sobre sua proposição justamente porque não comungamos com sua redução do direito a um mero instrumento, neutro e formal. Apesar de poder parecer ínsito a nossa argumentação, no cerne da tensão que desposamos, o fato de que o direito pode tomar a forma de um gênero de organização política da sociedade (algo presente em Novoa: “o Direito apresenta-se e vale como um instrumento de organização social que deve ser posto a serviço da sociedade”174) não o fazemos de modo a encarar o direito instrumentalmente, mas sim como um fenômeno complexo que implica o político em sua totalidade (daí o sentido da crítica que trouxemos à visão de Dussel, apresentada anteriormente, acerca do “sistema do direito”, como momento formal do político). Assim, há uma dimensão material e factível do “direito” (ou de seu equivalente), que se consubstancia na organização popular e em seu reclamo de conteúdo, vale dizer, justiça. Eis, portanto, que a proposta reformista a que chegaria Novoa Monreal na década de 1980 é motivo para que nos afastemos de sua crítica. Ao dizer que “llega el momento de señalar, examinar y fundar la utilización instrumental del derecho para efectivo desarrollo económico de una política económica dada, dentro de los marcos de un Estado Social del Derecho”,175 por meio de uma instrumentação jurídica de uma política reformista no âmbito econômico (redução do poder da liberdade individual do proprietário, quanto a seus direitos e quanto a seu domínio, bem como quanto à liberdade de contratar; intervenção do estado na atividade econômica; nivelar desigualdades; resolução de problemas de índole internacional; e mecanismos financeiros), temos de lembrar Dussel quando propõe a interpretação de que não há só o reformismo perante a impossibilidade conjuntural da revolução.176 A transformação social não
173 MONREAL, E. N. Elementos para una crítica y desmistificación del derecho. Buenos
Aires: EDIAR, 1985, p. 138.
174 MONREAL, E. N. O direito como obstáculo à transformação social, p. 12. 175
MONREAL, E. N. Instrumentos jurídicos para una política económica avanzada: ¿el derecho como factor de cambio social? Buenos Aires: Depalma, 1987, p. 119-120.
176 “A ação ética contrária à práxis funcional (a que se cumpre em o sistema sem contradição)
pode se contentar com a ideologia liberal, mesmo que seja a do bem- estar social tentando superar a extremada egolatria capitalista e propondo um capitalismo de “função social”.177
Dizíamos, então, que o discurso foi o objeto de críticas de grande fôlego na América Latina. E, de fato, não há de se negar esta importante manifestação sua. Diante da complexidade do fenômeno jurídico, ocupa local relevante o discurso. Para nós, a opressão é a marca de nosso tempo e disso não está imune o direito. Esta é, digamos assim, uma verdade. Apesar de as verdades absolutas serem os moinhos contra os quais algumas reflexões hipermodernas (ou seja, ditas pós-modernas) lutam, não é possível deixar de encontrar alguma verdade no caminho dialético. A relativização total da realidade é uma inverdade que se pretende verdadeira e que acompanha sorrateira e silenciosamente as teorias do fim da história. Pois bem, é por isso que “o capitalismo necessita muito mais de normas jurídicas e de uma política eficaz do que de verdades, ou melhor, as verdades estão a cargo do estado, que educa e reprime”.178 Não interessa a reflexão criteriosa e mesmo crítica sobre o direito. Lembremos que crítica e critério têm a mesma origem etimológica. Logo perceberemos porque se rejeita tanto os pensamentos de totalidade (e, veremos, de exterioridade) e se aposta tanto na divisão burguesa do conhecimento: esta questão refere-se ao direito, aquela à politologia, aqueloutra à economia.