8 A Taxonomy of trails of Learning Objects
8.5 Notes on Standardisation
Nosso caminho de pesquisa não é outro senão o dialético. Precisamos, portanto, partir da realidade do fenômeno para chegarmos ao seu entendimento mais preciso, quer dizer, o mais preciso possível. Operacionalizar esta dialética, método expositivo sem dúvida, pode nos oferecer vários descaminhos. Um deles é querer investir em uma análise sempre de uma única possibilidade de abordagem. O método é caminho, mas o caminho, além de se fazer caminhando (como diria o poeta), também podem ser várias veredas de um mesmo grande sertão. Optar por uma não pode significar excluir as outras. Tampouco pode querer reconhecer a existência destas mas secundarizá-las. Assim, ante a esfinge do método, sempre incógnito e devorador, devemos assumir nossa humilde posição: escolhemos esta alameda porque nos pareceu que suas árvores nos fornecem os melhores frutos para nossa sobrevivência nesta jornada, a qual pode assim não ser para outros caminhantes.
Que seja, dentre as várias determinações que nos antecipa o método, escolhemos, dialeticamente, aventurarmo-nos pelo direito considerando o que ele é por aquilo que ele não é. E esta compreensão tem um suposto que não precisa ser omitido. Desde já podemos aclará- lo, pois não há suspense em nossa viagem, a não ser aquelas imprevisíveis descobertas que só o caminho nos pode oferecer.
Sejamos claros: aquilo a que chamamos de direito é um fenômeno complexo e total, o qual não pode ser reduzido a uma de suas dimensões fáticas. Ou seja, se há norma, ela não é única, prevalente, sequer centro da aplicabilidade jurídica. Não pode ela, sozinha ou em seu conjunto – como ordenamento de normas –, qualificar o direito. Tampouco o pode qualquer outro seu elemento. Muito se fala, por exemplo, na decisão como o denominador último do direito. No entanto, nem a decisão é qualidade exclusiva do direito (como poderia fazer crer uma analítica tradicional do conceito) nem tampouco ela é soberana no mundo jurídico, a não ser pelo falseamento que se pode inferir do fato de dizer que a não-decisão também é uma decisão. Ainda que não possamos discordar inteiramente disso, também não podemos ofuscar o fato de que isso não nos diz grande coisa: a não-norma também é uma norma; a não-interpretação também é uma interpretação; o não-
procedimento também é um tipo de procedimento; o não também é um tipo de sim. Ainda que haja lógica nessa fraseologia, ela não nos faz adiantar na discussão. É por isso que não levaremos adiante este sobejo mote de debate das teorias do direito mais em voga hoje em dia. Mesmo assim, reconheçamos que a explicação do fenômeno jurídico – que é diferente do fenômeno em si – tem sempre recorrido a um paradigma cognitivo e isso não pode ser desprezado: positivismo e decisionismo, hoje, hegemonizam o debate sobre o que seja o direito, sendo que este último tomou o lugar quase cativo do naturalismo.
Sendo assim, o que caracteriza o direito é ser uma totalidade concreta e, ao mesmo tempo, estar inserido nela. E ela é uma “realidade como um todo estruturado, dialético, no qual ou do qual um fato qualquer (classes de fatos, conjunto de fatos) pode vir a ser racionalmente compreendido”.142 Se a realidade é a totalidade concreta, como pode ser o direito algo distinto de uma totalidade concreta, igualmente? Faz parte dela, portanto, pode ser considerado como uma parcela, mas não se desvincula dela e, logo, reconhecendo-se a complexidade do direito não se o pode reduzir a um de seus elementos.
Não poderíamos, pura e simplesmente, dizer que Kelsen, ao escrever sua “Teoria pura do direito”, reduziu o direito à norma. Antes, ele nos diz que “são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica”. Mas o refino de sua “teoria pura” nos leva a perceber a que caminhos ela leva: a conduta humana que é objeto da ciência jurídica é a que está “determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência, ou – por outras palavras – na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas”. E tudo o mais está subordinado ao fato de que só é ciência do direito aquilo que respeita a alguma relação com a estruturação dada por normas jurídicas. Daí a grande conclusão do “pai da ciência do direito”: “apreender algo juridicamente não pode, porém, significar senão apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como determinado através de uma norma jurídica”.143
Para o autor, então, a ciência do direito deve se ocupar das normas jurídicas e isto nos encaminha para outro ponto importante em sua teoria: quem produz tais normas. Decerto que a produção das
142
KOSIK, Karel. Dialética do concreto. Tradução de Célia Neves e Alderico Toríbio. 2 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1976, p. 35.
143 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7 ed. São
normas tem uma condição imprescindível e esta é o estado. Não queremos aqui, restemos claro, trabalhar a noção kelseniana de teoria do direito, mas sim angariar elementos problemáticos nesse monumento jurídico, alvo de incansáveis elogios e críticas. Pois bem, em Kelsen, há uma identificação, em última instância, entre direito e estado, que faz arribar na conclusão de que a expressão “estado de direito” – tão reivindicada pelos constitucionalistas, coevos teóricos do direito, como designativa de um estado democrático – é uma redundância: “uma vez reconhecido que o Estado, como ordem de conduta humana, é uma ordem de coação relativamente centralizada, e que o Estado como pessoa jurídica é a personificação desta ordem coercitiva, desaparece o dualismo de Estado e Direito”.144 Portanto, onde há estado, há direito, como que de forma a atualizar o brocardo latino ubi societas, ibi ius (onde há sociedade, há direito).
No entanto, Kelsen não silencia sobre o contrário, o que pode causar perplexidades: sempre que há direito há estado? Pela lógica da superação do dualismo ideológico entre direito e estado, a conclusão seria fácil: sim, onde há direito, há estado. Mas não é isso o que se lê em sua “Teoria pura do direito”. Valhamo-nos de uma longa citação, para podermos nos livrar delas de uma vez por todas:
um conhecimento do Estado isento de elementos ideológicos, e, portanto, liberto de toda metafísica e de toda mística, não pode apreender a sua essência de outro modo que não seja concebendo esta figura social – tal como já se tem feito nas indagações precedentes – como uma ordem de conduta humana. É usual caracterizar-se o Estado como uma organização política. Com isto, porém, apenas se exprime que o Estado é uma ordem de coação. Com efeito, o elemento “político” específico desta organização consiste na coação exercida de indivíduo a indivíduo e regulada por essa ordem, nos atos de coação que esta ordem estatui. São-no precisamente aqueles atos de coação que a ordem jurídica liga aos pressupostos por ela definidos. Como organização política, o Estado é uma ordem jurídica. Mas nem toda ordem jurídica é um Estado. Nem a ordem
jurídica pré-estadual da sociedade primitiva, nem a ordem jurídica internacional supra-estadual (ou interestadual) representam um Estado. Para ser um Estado, a ordem jurídica necessita de ter o caráter de uma organização no sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho para criação e aplicação das normas que o formam; tem de apresentar um certo grau de centralização. O Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada.145
Logo se percebe que os críticos de Kelsen padecem do vício de reduzi-lo, caindo na crítica que fazem a seu próprio reducionismo. A identificação entre direito e estado, própria do positivismo normativista, é mais complexa do que nos fazem crer seus críticos. Não que não padeçamos nós de vícios nesta mesma análise, congênitos que são ao nosso profundo desgosto por uma abordagem tão seca e hermética, além de formalista, que faz ele do direito, mas devemos reconhecer: a estatolatria kelseniana é historicamente dada e está ligada ao desenvolvimento do capitalismo europeu.146
Teremos oportunidade, mais adiante, de pincelar o importante debate feito pelos teóricos do direito soviéticos e, portanto, pedimos paciência para que a discussão quanto à relação entre direito e capitalismo fique em suspenso. Mas podemos adiantar que a aposta em um estado centralizado, com as balizas da “divisão do trabalho para criação e aplicação das normas que o formam”, faz aventar as considerações acerca da divisão do trabalho mesma, exemplarmente fixadas pelas penas de Marx e Engels, em sua “A ideologia alemã”:
145 KELSEN, H. Teoria pura do direito, p. 316-317.
146 Seria interessante contrapor essa crítica a Kelsen àquela que ele mesmo faz ao estado
bolchevique, em uma polêmica histórica, em que imputa a Hegel ser “um defensor bem típico da doutrina que advoga o estatismo radical”, a “deificação do Estado”. KELSEN, H. A teoria política do bolchevismo. Tradução de M. T. Miranda. Rio de Janeiro: Livraria Clássica Brasileira, 1958, p, 16. Fá-lo para dizer que Marx, Engels, Lênin e Stálin são de alguma forma seus continuadores, ao menos em termos de teoria do estado e ainda que às avessas, da concepção hegeliana. Recomendamos que se consulte a obra INSTITUTO HANS KELSEN. Teoría pura del derecho y teoría marxista del derecho. Bogotá: Temis, 1984, em especial o último artigo, p. 213-264, para aprofundamentos, para além de a discussão da teoria do estado, na teoria do direito quanto ao confronto kelseniano-marxista.
a divisão do trabalho só se converte em verdadeira divisão a partir do momento em que se separam os trabalhos material e espiritual. A partir desse momento, a consciência já pode imaginar realmente que é algo mais e distinto da práxis vigente, pode realmente representar alguma coisa sem representar algo real – a partir desse momento, a consciência se acha em condições de se emancipar do mundo e de se entregar à criação da teoria “pura”, da teologia “pura”, da filosofia “pura”, da moral “pura” etc.147
Parece-nos que crítica mais convergente – e certeira! – não poderia haver. Sem embargo de acreditarmos que a representação de algo não real não seja um pecado por si mesmo, pois se não fosse assim como não deixar de insuflar utopias?, a teoria “pura” que se pretende guia, grã-mestre, cicerone para a realidade não é um momento criativo das relações humanas, mas antes justificador e reprodutor do existente, por meio, é certo, de um discurso elaborado e abstrato.
Não à-toa que o próprio Kelsen tivesse sempre em mira, como formulações antagônicas às suas, a concepção marxista de direito e estado, como fica claro em sua nota à sua compreensão de ciência do direito, a qual se deve ocupar das normas jurídicas ou das relações jurídicas por ela engendradas: “teoria marxista [do direito], que considera o Direito como um agregado das relações econômicas”.148 Veremos, posteriormente, como esta não deixa de ser uma visão obtusa acerca das concepções marxistas sobre o direito.
Fiquemos por aqui, com Kelsen, não sem antes lembrar uma curiosa analogia sua: ao unificar estado e direito – algo em que não se equivoca, a nosso ver, inteiramente – diz que cindi-los é o mesmo que querer separar Deus e mundo. Sua metáfora se estriba em um catecismo teológico149 que não poderia deixar de nos lembrar outro pontífice
147 MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alemã, p. 54. 148
KELSEN, H. Teoria pura do direito, p. 407.
149 “Assim como a teologia afirma a transcendência de Deus em face do mundo e, ao mesmo
tempo, a sua imanência no mundo, assim também a teoria dualista do Estado e do Direito afirma a transcendência do Estado em face do Direito, a sua existência metajurídica e, ao mesmo tempo, a sua imanência ao Direito. Assim como Deus criador do mundo, no mito da sua humanização, tem de vir ao mundo, de submeter-se às leis do mundo – o que quer dizer: à ordem da natureza –, tem de nascer, sofrer e morrer, assim também o Estado, na teoria da sua autovinculação, tem de submeter-se ao Direito por ele próprio criado”. KELSEN, H. Teoria pura do direito, p. 352.
contemporâneo das teorias que querem reduzir (trocando em miúdos, “paradigmatizar”) o direito a um seu elemento preponderante. Estamos, assim, nos marcos de uma discussão aparente, pela qual começamos por dar vistas à problemática do debate sem deixar de notar que é um debate que se hegemoniza nas faculdades, livros e até mesmo, ora vejam!, em algumas sentenças de magistrados. Estamos, pois, nos marcos de uma troca nos termos de um embate clássico para o mundo do direito. Ao invés de se contraporem jusnaturalismo e juspositivismo, agora é este em face do decisionismo jurídico, à Carl Schmitt.
Não pretendemos ser exaustivos neste debate e nem mesmo dedicarmos ao corifeu do decisionismo o mesmo de tinta que tivemos de gastar com o papa do positivismo jurídico. Nosso objetivo, reiteremos, é pontuar o debate e mostrar que a crítica jurídica, hoje, tem novos desafios: perceber que o debate entre norma estatal e direitos naturais perdeu espaço (sem desaparecer, obviamente, e nem mesmo deixar de ter lugar relevante em ainda muitas discussões do “mundo jurídico”, como a dos direitos humanos) para o prélio entre norma estatal e decisão judicial. Daí a importância de Schmitt, não só como vem sendo resgatado, como o crítico de Kelsen e do liberalismo, mas também por moldar uma outra matriz da análise jurídica.
Como se pode perceber, estamos nós mesmos vivenciando a tensão de romper com uma postura “paradigmatizadora” do direito que enxerga nele sempre a prevalência de um seu elemento, como viemos repetindo até aqui. A par de isso, não deixemos, ainda nós, de reconhecer a existência desses elementos e de sua prevalência em alguns discursos que, por azar do destino, cismam em redundar em práticas.
Pois então. Se Kelsen critica a definição de estado como organização política, nós temos de o criticar igualmente, aceitando, parcialmente, algo de sua própria argumentação. Para nós, direito é uma forma de organização política, ainda que isso não implique dizer que, mesmo sob a égide do capitalismo desde 1492, direito seja necessariamente direito burguês. Também quanto a isso teremos melhor oportunidade para esclarecer como entendemos a questão e as inconclusões a que chegamos. Insiramos, desde já, nossa angústia maior, que teima em não se resolver, ao menos não até agora, enquanto esta dissertação de mestrado vai para o papel. Trata-se de não concluir acerca da questão de se o direito é uma espécie ou é um gênero, uma categoria geral ou específica. Expliquemos, em curtas palavras: se o direito é direito em geral ou se pode ser qualificado como burguês, medieval, antigo, primitivo e assim por diante. Afora esta inconclusão, quase benjaminiana, retomemos o argumento de que criticamos Kelsen
aceitando um seu entendimento: o direito é uma forma de organização política dentre outras. Assim, percebemos a ligação umbilical entre direito e estado, e ela não pode ser obscurecida sob pena de nos escapar dos olhos a intrínseca assimetria de poderes entre estado e não-estado (ou seja, todo grupamento humano que, de alguma forma, se contrapõe ao estado, ainda que em um plano meramente reivindicativo). Mas percebemos também que este elo se conforma não desde uma especificidade científica, “pura”, a partir de normas jurídicas ou relações jurídicas engendradas por elas, mas como resultado da produção social de uma estrutura política que se erige como instância definitiva perante a sociedade.
De algum modo, temos a intuição de que a autonomia do direito, como ciência, resvala no problema da própria autonomia das ciências específicas em relação à totalidade concreta, a qual já havíamos resgatado anteriormente com Kosik. A divisão burguesa do conhecimento, que se aprofunda em uma divisão colonial do conhecimento, parece, a nós, não dar conta da realidade, nem mesmo minimamente. Daí que separar o direito da moral, dos costumes sociais, da etiqueta ou da política seja uma tarefa inglória, inútil ou mesmo nefasta. Daí a pergunta, em um plano quase ontológico: o que diferencia uma norma estatal de uma regra estatuída em uma empresa? Em essência, podemos dizer que nada. A norma estatal rege a organização social dita a maior possível dentro de uma nação; a regra empresarial rege a organização social circunscrita e seus empregados. É a mesma diferença perceptível entre o público e o privado. Mas há algo mais público que um código civil? Ou algo mais privado que o governo de um país? Certamente, nossas reflexões podem ser tachadas de mecanicistas, mas expressam a inconformidade patente, hoje em dia, entre o discurso do público e a prática do privado.
De toda forma, resgatemos Schmitt para fixarmos os marcos daquilo que consideramos seja o debate central do direito, atualmente. E acrescentemos, o debate central gira ao redor da aparência mesma do direito. Comecemos por dizer que Schmitt é mais um teórico da soberania que da decisão, ou melhor, aquela é a decisão extrema, perante um caso de falta dela. O estado de exceção, o vazio jurídico completo, é o próprio fundamento desta decisão soberana. Assim, podemos chegar à bastante propalada conclusão schmittiana de que o estado de direito (uma redundância, para Kelsen) é o próprio estado de exceção, melhor dizendo, tem seu fundamento nele. Daí os desdobramentos mais interessantes, ainda que nada estimulantes, da teoria “decisionista”: “o fato de a idéia jurídica não poder aplicar-se por
si mesma, resulta que ela não dispõe sobre quem deve aplicá-la”.150 Esta omissão leva ao sujeito da decisão como autônomo, dotado de capacidade magistral e incomensurável, um soberano sobre o, em última análise, nada. A decisão pessoal, portanto, é o ápice de todo o direito. Ao menos assim é que interpretam a teoria schmittiana os, digamos, neodecisionistas.
Destaquemos, dessa forma, que o debate entre norma e decisão, ou melhor, entre os que “paradigmatizam” a norma ou a decisão como fundamento último do direito nos obriga a ver duas faces de uma mesma moeda, assim como a pós-modernidade não passa de uma hipermodernidade. São, assim, duas ideologias jurídicas, para usarmos a interpretação de Roberto Lyra Filho, para quem, ao seu tempo, o direito estava dominado por duas grandes ideologias: o positivismo e o naturalismo. O positivismo teria seus limites na ordem – normatização – estabelecida e se dividiria em legalista, historicista/sociologista e psicologista. Já o naturalismo se pautaria pela justiça como ente sempiterno, tendo por divisões as caracterizações cosmológica, teológica e antropológica.
E ideologia em Lyra Filho assume exatamente a significação que lhe é peculiar no marxismo, ou seja, é uma distorção ainda que não uma invenção.151 Por isso, concordemos com este autor, dizendo que as ideologias jurídicas
aparecem dando expressão, em última análise, aos posicionamentos de classe, tanto é assim que as correntes de “idéias aceitas” podem mudar – e, de fato, mudam – conforme esteja a classe em ascensão, relativa estabilidade ou decadência. Veremos adiante, por exemplo, que a burguesia chegou ao poder desfraldando a bandeira ideológica do direito natural – com fundamento
150 SCHMITT, Carl. Teologia política. Tradução de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 29.
151
“Apesar de tudo, as ideologias jurídicas encerram aspectos particularmente interessantes, além de traduzirem, conquanto deformados, elementos da realidade. Porque distorção é precisamente isto: a imagem alterada, não inventada”. LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. São Paulo: Nova Cultural/ Brasiliense, 1985, p. 31. Para completar a reflexão, resgatemos, uma vez mais, “A ideologia alemã”: “se em toda a ideologia, os homens e suas relações aparecem invertidos como em uma câmara obscura, este fenômeno provém igualmente de seu processo de vida, assim como a inversão dos objetos ao se projetarem sobre a retina provém de seu processo diretamente físico”. MARX, K.; ENGELS, F. A ideologia alemã, p. 48.
acima das leis – e, tendo conquistado o que pretendia, trocou de doutrina, passando a defender o positivismo jurídico (em substância, a ideologia da ordem assente). Pudera! A “guitarra” legislativa já estava em suas mãos. A primeira fase contestou o poder aristocrático-feudal, na força do capitalismo em subida, para dominar o Estado. A segunda fez a digestão da vitória, pois já não precisava mais desafiar um poder de que se apossara. É daí que surge a transformação do grito libertário (invocando direitos supralegais) em arroto social, de pança cheia (não admitindo a existência de Direito senão em suas leis).152
Transportando a análise acima para o que estamos defendendo aqui, talvez seja o caso de questionar se o decisionismo representa ou não uma nova fase do exercício do direito por parte da classe burguesa. Não sabemos se se trata da decadência desta ou se de sua consolidação,