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Esta corrente encontra é utilizada pela doutrina majoritária492 que reconhece a indenização por dano moral como sendo de caráter misto ou dúplice. Ao inserir na análise a idéia de sanção ou pena, estes autores sucumbem à imprescindível análise teleológica do conceito de pena, que, por sua vez, será feita em momento oportuno493. Vale destacar que alguns defensores da reparação do dano moral com caráter dúplice cuidam de não confundir o viés sancionador da reparação com pena civil. Neste sentido corrobora Clayton Reis ao afirmar que:

A compensação da vítima tem um sentido punitivo para o lesionador, que encara a pena pecuniária como uma diminuição do seu patrimônio material em decorrência do seu ato lesivo. Esse confronto de forças, de um lado a vítima que aplaca o seu sentimento de vingança pela compensação recebida, e do outro o lesionador que punitivamente paga pelos seus atos inconseqüentes, é forma de o Estado agiu para conseguir o equilíbrio de forças antagônicas.494

Maria Helena Diniz é simpática a este posicionamento aduzindo que com a diminuição do patrimônio do ofensor em decorrência do valor pago ao ofendido a título de indenização ele estará sofrendo as conseqüências da prática do seu ato. Por sua vez, o caráter compensatório vem agregado à situação dos danos morais pertencer à gama de direitos extrapatrimoniais, o que implica em dizer que a quantia paga visa trazer uma satisfação ao ofendido no sentido de atenuar a ofensa a ele causada.495

492

Por todos, CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. aum. atual. 2 tiragem. São Paulo: Malheiros, 2006.

493

Para a análise sobre a conceituação de pena, vide capítulo VI.

494

REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. atual. e amp. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.90 et. seq.

495

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, Vol 7, p. 105-106.

Neste mesmo sentido, milita Humberto Theodoro Júnior. Para o autor, os direitos da personalidade devem ser mantidos sob constante proteção. Ao serem feridos, eles não retornarão mais à sua condição de perfeição anteriormente existente. Sendo assim, “atribui-se um valor à reparação, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de coibir a reincidência do agente na prática de tal ofensa, mas não como eliminação mesma do dano moral.”496

Para Caio Mário da Silva Pereira, deve-se ter bastante cautela na estipulação de um valor condizente a fim de se evitar que haja a incursão nas vias escusas dos abusos que porventura venham a ser praticados pelo ofendido. O caráter compensatório é evidente, porém não se pode esquecer também a incidência da punição ao ofensor em razão o ato em questão.497 Os adeptos desta teoria observam os danos morais a partir de dois prismas. Eles abandonam a abordagem unidirecional consistente nas teorias exclusivamente satisfatórias ou compensatórias para agrupá-las e, com isso, desenhar a sua natureza jurídica de forma mais completa. Pelos olhos da vítima, a agressão deve figurar-se como satisfatória, enquanto para o ofensor, deve ser apresentado o seu aspecto sancionatório.498

Esta punição ao agressor se extrai do valor pago a título de indenização ao ofendido. Por menor que seja tal montante, considerar-se-á o sujeito ativo como foco de uma censura. “ A compensação para o lesionado tem sentido punitivo para o lesionador, que a recebe como uma

496

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual e amp. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 3.

497

Segundo Caio Mário da Silva Pereira: “Na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. De acordo com a constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 338).

498

Neste sentido, acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - AGRAVO RETIDO. - AUSÊNCIA DE PEDIDO DE EXAME - NÃO-CONHECIMENTO - EMPRESA DE TELEFONIA - CLONAGEM DO TELEFONE - BLOQUEIO - LEGALIDADE - RESCISÃO DO CONTRATO - EMISSÃO POSTERIOR DE CONTAS - NEGATIVAÇÃO DE NOME NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL PURO - REPARAÇÃO DEVIDA - VALOR DA INDENIZAÇÃO - ADEQUAÇÃO - MULTA COMINATÓRIA - DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR - VALOR - REDUÇÃO - INCIDÊNCIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não se conhece do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal - Artigo 523, § 1º do Código de Processo Civil. Para a fixação do dano moral inexistem parâmetros certos e fixos, imprescindível apenas, observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, levando em consideração ainda a função pedagógica da medida, mas sem que haja, para tanto, fixação irrisória ou enriquecimento ilícito de uma das partes e penalização excessiva da outra. A multa diária é um meio de coação, um instrumento coercitivo cuja utilização pressupõe anecessidade de que a decisão judicial seja cumprida, e no menor tempo possível, em face do prejuízo que o atraso pode acarretar à parte que venceu a demanda. Revelando-se excessivo o valor da multa cominatória, pode a instância revisora proceder à sua redução, em obediência ao disposto no § 6º do artigo 461 do Código de Processo Civil. Fixados os honorários advocatícios em 20% sobre o montante da condenação, aí deve estar incluído o montante da multa cominatória. (TJMG. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.05.798473-4/001. REL. DES. TARCÍSIO MARTINS COSTA. PUB. 12.01.2008)

pena pecuniária que provoca uma diminuição do seu patrimônio material em decorrência do seu ato lesivo”499.

Realizado um ato que venha a desequilibrar os liames intersubjetivos da sociedade, torna-se necessária a interferência do judiciário para manter hígido o equilíbrio da sociedade. O meio social necessita de uma resposta condizente que busque coibir as seqüências de condutas semelhantes àquela que está a se censurar.

Agregado a isso, esta condenação adotará a função de reparar os efeitos danosos decorrentes daquele ato, na medida em que não cabe deixar a vítima sem a devida prestação judicial. Sendo assim, na fixação do montante reparatório, a comunhão de tais preceitos é o mais recomendado para que se possa dar uma efetiva prestação jurisdicional à vítima.

Esse caráter aflitivo que subsiste tanto no ressarcimento como na reparação não conflita com a assertiva singela daqueles para os quais “não confunde a reparação com a pena”, desde que não nos deixemos envolver por um preconceito retrógrado ligado ao Direito Romano, a confundir a indenização com a pena adotada para designar a composição pecuniária que veio após e em substituição á vingança privada500. (destaque no original)

A teoria mista apresenta-se como a mais aceita e sua aplicabilidade difunde-se por amplos horizontes. Para o STJ, o importante é sancionar o ofensor e, ao mesmo tempo satisfazer a vítima501. É neste ponto que os Ministros demonstram a sua preferência pela satisfação em detrimento à punição. A idéia é unir as duas, porém diante das decisões por eles emanadas, é possível vislumbrar que, na realidade, a censura ao agressor vem em segundo plano.

O pensamento que contorna o cálculo do valor a partir do patamar do ofensor não é exclusivamente o de puni-lo ou recriminá-lo. A obrigação que o agente tem em depreender do seu patrimônio qualquer quantia a título de indenização por agressão imaterial faz com que ele venha a sofrer com a sentença proferida. Então, o caráter pedagógico já estaria insculpido

499

SILVA, Américo Luiz Martins. O dano moral e sua reparação civil. 3. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 62.

500

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev. amp. autal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 40.

501

Neste sentido, STJ: CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - AFASTAMENTO DA SÚMULA 7/STJ - PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA QUE CAUSOU GRANDES CONSTRANGIMENTOS AO AUTOR - VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. Não incidência da Súmula 7/STJ à hipótese em comento, por não se tratar de reexame do contexto fático-probatório e sim de sua valoração. 2. Cabe ao Superior Tribunal de Justiça o controle do valor fixado a título de indenização por dano moral, que não pode ser ínfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional à dúplice função deste instituto: reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima, e punição do ofensor, para que não volte a reincidir. 3. Indenização de 300 (trezentos) salários-mínimos, fixada pelo Tribunal recorrido, que se apresenta razoável, diante da situação descrita nos autos - publicação, na imprensa local, de lista que causou grandes constrangimentos ao autor. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e neste parte improvido. (STJ. T2 – SEGUNDA TURMA. REsp 575023 / RS. RECURSO ESPECIAL 2003/0132170-7. MIN. ELIANA CALMON. PUB. 27.04.2007).

no montante que satisfaça o ofendido. Seriam duas forças que constantemente tencionam no sentido de garantir o retorno ao equilíbrio destruído após a prática do ato lesivo.502

Carlos Roberto Gonçalves chancela o pensamento segundo o qual o que importa para o cálculo do montante do valor indenizatório é a busca pela satisfação do ofendido em razão do prejuízo sofrido. A sanção aplicada ao ofensor fica em segundo plano, como uma conseqüência direta do primeiro. “O caráter punitivo é meramente reflexo, ou indireto: o autor do dano sofrerá um desfalque patrimonial que poderá desestimular a reiteração da conduta lesiva. Mas a finalidade precípua do ressarcimento dos danos não é punir o responsável, e sim recompor o patrimônio do lesado”503.

Perceba que o autor, ao emanar seu opinativo, utiliza a expressão “poderá desestimular a reiteração da conduta lesiva”, o que demonstra o desinteresse, quase que completo, da aplicação da teoria do desestímulo. O que importa é dar uma prestação jurisdicional à vítima, mesmo que este valor em nada represente ao ofensor. Esta, por sua vez, representa uma postura bastante arriscada perante a intensa e, cada vez mais, frágil interação social.

Ao abordar a temática, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona concluem que “a natureza jurídica da reparação do dano moral é sancionadora (como conseqüência de um ato ilícito), mas não se materializa através de uma “pena civil”, e sim por meio de uma compensação material ao lesado, sem prejuízo, obviamente, de outras funções acessórias da reparação civil.”504.

Acredita-se que a grande falha desta teoria encontra-se exatamente na limitada importância que se concede ao aspecto restritivo do comportamento do sujeito passivo. Bastante sedutora é a analise de Yussef Said Cahali acerca da natureza jurídica da indenização a título de danos morais. Para o autor, “a indenizabilidade do dano moral desempenha uma função tríplice: reparar, punir e admoestar ou prevenir”.505 A indenização deve possuir um respaldo maior no

502

Ramon Daniel Pizarro lança inúmeros questionamentos sobre o tema: “¿Cómo conciliar la tesis punitiva del

daño moral, que parte de la base de la antijuridicidad e nmoralidad Del resarcimiento Del daño moral (“el precio del dolo”), com la tesis del resarcimiento que postula, como ya vimos, uma cosmovisión totalmente diferente de la cuestión? ¿Cómo conciliar ideas que son fruto de uma ponderación individualista Del Derecho u de la responsabilidad civil, obsesionada por la protección de la víctima? ¿Cómo conciliar lo inconciliabre?”

(PIZARRO, Ramon Daniel. Daño moral: prevención / reparación / punición. El daño moral en las diversas

ramas del derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 114). Em tradução livre: como conciliar a tese punitiva

do dano moral, que parte da base da antijuridicidade e imoralidade do ressarcimento do dano moral (“o preço da dor”) com a tese do ressarcimento que postula, como já vimos uma cosmovisão totalmente diferente da questão? Como conciliar idéias que são frutos de uma ponderação individualista do direito de relacioná-la com outras que são resultados de uma visão solidarista da responsabilidade civil, voltada para a proteção da vítima? Como conciliar o inconciliável?

503

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 585.

504

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol III. Saraiva: São Paulo, 2003, p. 88.

505

seu aspecto sancionador até mesmo para servir como desestímulo, convergindo a resposta do ordenamento jurídico à conduta lesiva e injusta do autor.