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Inicia-se a análise aos entraves encontrados nos estudos do dano moral quando, ao consultar inúmeras obras, é possível constatar que os autores que trabalham com o tema não possuem um consenso acerca da denominação conferida ao valor pago a título de contraprestação imposta ao sujeito ativo em decorrência do ato praticado. Seria ela uma indenização, um ressarcimento ou uma compensação?

No cotidiano dos corredores do fórum, certamente, tal discussão não passaria de mero devaneio acadêmico, sem quaisquer reflexos importantes para o cotidiano forense. Porém esta não deve ser a conclusão ideal. Questionar acerca do cerne que envolve o montante conseqüente do ato praticado é deveras importante para a evolução do instituto como um todo. A liberdade quase que irrestrita na estipulação do quantum é uma característica peculiar do dano moral. É delegado ao arbítrio do julgador encontrar a melhor forma para a identificação do valor adequado a ser concedido para o sujeito passivo.

É muito comum utilizar a expressão “ressarcir” como sinônimo de indenizar, tendo sua aplicação efetivada, também para o sentido de compensar.448 Por sua vez, quando observado a semântica jurídica destes termos, percebe-se que sua utilização como similares é feita de forma aleatória, já que, tecnicamente, tais palavras não deságuam no mesmo lugar. Neste sentido, afirma Carlos Alberto Gonçalves que:

Ressarcimento é o pagamento de todo o prejuízo material sofrido,

abrangendo o dano emergente e os lucros cessantes, o principal e os acréscimos que lhe adviriam com o tempo e com o emprego da coisa.

Reparação é a compensação pelo dano moral, a fim de minorar a dor

sofrida pela vítima. E a indenização é reservada para a compensação do

448

Segundo definição constante no dicionário Aurélio: “Ressarcir: [do lat. Resarcire.] V. t. d. 1. indenizar, compensar, reparar: ressarcirá os prejuízos decorrentes do atraso das obras. 2. abastecer, prover: Os navios

ressarciram a cidade. T.d.e i.” (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1496).

dano decorrente de ato lícito do Estado, lesivo do particular, como ocorre nas desapropriações.449

Dizer que alguém está a sofrer um prejuízo economicamente mensurável é referir-se à diminuição do patrimônio material de um determinado agente. Caso seja possível desfrutar de um montante de cem e, depois do ato danoso, reste apenas quarenta, houve uma explícita queda do poder do sujeito passivo em sessenta, o que explica a existência do dano patrimonial. Desta forma, ao ofensor deve ser imputado a obrigação de ressarcir o volume perdido em conseqüência da sua atitude socialmente censurável.

Nestes casos, fala-se em ressarcimento, pois é possível a reparação do dano causado a partir da reposição do bem perdido. O retorno ao status quo ante é absolutamente plausível nestas situações, sendo, inclusive, uma das metas de toda a engrenagem que envolve a responsabilidade civil no direito brasileiro. Identificando-se a possibilidade de voltar ao patamar antes configurado, é plausível que todos os esforços sejam direcionados neste sentido. Assim, os prejuízos sofridos pelo ofendido serão reduzidos ao menor patamar auferível, chegando-se ao nível do imperceptível.

Com o acontecimento danoso, interrompe-se o curso normal dos fatos. Nasce, então, o dever do agressor em tentar trazer esta nova realidade o mais próximo daquela anteriormente existente.450

A aceitação não é unânime. Há divergências quanto à vinculação entre o dano patrimonial e o ressarcimento. Para Wladmir Valler, aos danos morais cabem o ressarcimento, enquanto aos patrimoniais é destinado o instituto da reparação.451

Não há como valorar uma quantia de referência ao estado anímico pretérito na qual se encontrava o sujeito passivo. Por sua vez, vinculando-se à idéia de que o ressarcimento não

449

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 548.

450

“Reparar importa restabelecer el equilíbrio preexistente alterado por el daño; a través de la reparación se

procura reponer al damnificado “en la situación en la que se encontraba antes de sufrir las consecuencias del hecho” (PIZARRO, Ramon Daniel. Daño moral: prevención / reparación / punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p. 373). Em tradução livre: “reparar importa em

restabelecer o equilíbrio preexistente alterado pelo dano; através da reparação se procura retornar o agredido “à situação em que ele se encontrava antes de sofrer as conseqüências do fato”.

451

Neste sentido, pontua-se a obra de Wladmir Valler onde é possível encontrar a utilização como sinônimo das expressões em tela: “Ao contrário do que ocorre na reparação do dano patrimonial, que repõe meios econômicos ou que computa os que deveriam acrescer ao patrimônio do lesado, se não tivesse acontecido o evento danoso o ressarcimento do dano moral constitui além da satisfação para a vítima, um modelo de reparação devido a ela pelo menoscabo que sofre socialmente em razão do ataque. É que enquanto os bens econômicos são vistos juridicamente como meios de satisfação individual de seu titular, os direitos subjetivos extrapatrimoniais exigem uma consideração solidária enquanto expressão, de um modo outro de outro, fins sociais realizadores da existência pessoal.” (VALLER, Wladmir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 3. ed. Campinas: E. V. Editora LTDA, 1995, p. 251).

poderia ser aplicado à lesão imaterial, em razão da espécie e características do direito atingido – direitos da personalidade - José Aguiar Dias modifica a tendência adotada por Wladmir Valler, passando a adotar a expressão ressarcimento como o gênero. Para ele, este termo seria amplo suficiente para abarcar as outras duas vertentes, ou seja: a reparação e a indenização são espécies daqueles:

De duas formas se processa o ressarcimento do dano: pela reparação natural ou específica e pela indenização pecuniária. O sistema da reparação específica corresponde melhor ao fim de restaurar, mas a indenização em dinheiro se legitima, substancialmente, pela consideração de que o dano patrimonial acarreta diminuição do patrimônio e este é um conceito aritmético.452

Muito mais amplo do que o primeiro sentido defendido, agora o ressarcimento passa a ser a denominação genérica onde, adentrando neste universo, é possível encontrar a reparação e a indenização propriamente dita.

A reparação conduz à idéia de retorno à situação anteriormente existente. Mesmo quando há o pagamento em dinheiro453, mas ele representa a cobertura completa do estrago causado, pode- se dizer que houve o retorno ao status quo ante454. Cumpriu, assim, o agressor, o objetivo primordial da responsabilidade que lhe foi imposta, ou seja, a de garantir ao ofendido o direito e não ter o seu desenvolvimento desviado por atos de terceiros que venham a ser prejudiciais.

Toda reparação se efetiva no sentido da restauração do estado anterior à lesão e isto é especialmente certo em relação à reparação natural. Pode, portanto, não ser possível, quando não proporcione ao prejudicado a compensação suficiente. Em hipótese contrária, pode, porém, a reparação natural, exceder, com proveito para o queixoso, a situação anterior ao dano, o que sucede toda vez que, por haver destruído coisa velha, consista a prestação do demandado na substituição daquela por uma nova. Assim, o indivíduo que danifica ou destrói roupa, móvel usado ou encadernação de um livro: a reparação natural trará ao prejudicado a vantagem representada pela roupa, móvel ou encadernação novos, em relação aos objetos substituídos.455

Sendo assim, o objetivo principal e único da reparação é, como já dito, garantir a manutenção da ordem existente antes do ato praticado. Não será possível inserir no montante – reparação

452

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 724.

453

Ainda compulsando José de Aguiar Dias é possível encontrar a diferenciação das formas de reparação. Para esse autor seria “reparação material” aquela onde há a restituição do bem ofendido na sua forma pura. Por sua vez, ao lado dessa, é possível encontrar a “reparação econômica” que ocorre, por exemplo, quando há a destruição do bem ofendido. Nestes casos é necessária a restituição em pecúnia.

454

Como exemplo, pode-se citar a situação em que o ofensor, ao invés de entregar para o ofendido o bem alvo do comportamento, resolve por devolvê-lo o valor pecuniário referente à sua aquisição, deixando para o sujeito passivo a procura pela aplicação da montante na aquisição de um novo bem.

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econômica – valores a título de atualização do preço do bem com o montante por ele atingido quando do pagamento. Neste caso, o pagamento a ser feito gira em torno do que se pode chamar de “valor bruto”, sem qualquer valorização ou desvalorização. Caso houvesse, por exemplo, o calculo atualizado, estar-se-ia chancelando o enriquecimento do ofendido às custas do ofensor, o que transpõe os limites desejados. A situação de “restaurar” não autoriza a locupletação de proventos.

Porém, esta não é a opinião adotada por Judith Martins-Costa, para quem a reparação seria um princípio atinente ao próprio instituto da Responsabilidade Civil. Para a autora, reparte-se em dois agrupamentos: a restauração, que consiste na prestação in natura, e na indenização stricto sensu. A primeira está relacionada ao retorno do status quo ante, enquanto a segunda refere-se à estipulação de um valor pecuniário como referência. 456

Rodolfo Pamplona afirma que a idéia de indenização está vinculada à noção de ressarcimento, o que as tornam sinônimos. Além disso, a reparação seria voltada ao pagamento de uma quantia pecuniária, judicialmente arbitrada com o objetivo de compensar o dano sofrido. “Na reparação por dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano material, mas sim função satisfatória”457

Já na obra que escreve em co-autoria com Pablo Stolze Gagliano, os autores sustenta a idéia de que, para os danos morais, aplica-se a reparação e não a indenização. Isto porque enquanto a segunda agrega uma idéia de ressarcimento do prejuízo causado ao ofendido em razão de descumprimento de obrigação contratual ou prática de ato ilícito, a primeira é acompanhada pelo sentido de compensação pelo dano sofrido no sentido de atenuar as conseqüências oriundas da lesão.

Quando a vítima reclamara a reparação pecuniária em virtude do dano moral que recai, por exemplo, em sua honra, nome profissional e família, não está definitivamente pedindo o chamado pretio doloris, mas apenas que se lhe propicie uma forma de atenuar, de modo razoável, as conseqüências

456

Para a autora: “é que o duplo modelo de reparação ajustava-se perfeitamente bem às lesões patrimoniais, a reparação específica sendo tida como a regra dominante também no direito comparado, como anota Araken de Assis, lembrando o Código Civil português e o francês. Por outro lado, mesmo no que diz com a restituição pelo equivalente, o cálculo do montante apresenta, quanto aos danos patrimoniais, dificuldades contornáveis, pois tudo está no terreno da patrimonialidade” (MARTINS-COSTA, Judith. Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparação. In: MARTINS-COSTA, Judith (coord.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.436-437).

457

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. 3. ed. amp. rev. atual. São Paulo: LTr, 2002, p. 85.

do prejuízo sofrido, ao mesmo tempo em que pretende a punição do lesante.458

Apesar da imensa consideração doutrinária que ambos autores possuem, ousa-se a discordar do seu posicionamento, na medida em que, quando se fala em agravo moral, afasta-se a romântica idéia da necessidade de retornar ao estado anterior. Assim, a fixação do montante pago ao ofendido não busca o restitutio in integrum, pois, uma vez violados tais direitos, é impossível regredir à situação anterior.

A evolução tecno-científica em que se encontra mergulhada a sociedade atual facilita a ocorrência de danos e, ao mesmo tempo, dificulta a reparação da situação para assemelhá-la à sua condição pretérita. As ofensas perpetram-se rotineiramente no âmbito imaterial, inviabilizando qualquer intenção neste sentido. O mal causado neste âmbito é irremovível.459 Assim, quando se refere à indenização, abre-se espaço para a forma mais utilizada de contraprestação em razão de danos, qual seja, o pagamento de um montante pecuniário, dados os inúmeros entraves que surgem quando se tenta aplicar a reparação natural ou a restituição in natura. A freqüência de situações que impossibilitam a construção da realidade outrora existente é por demais evidente, fazendo com que a idéia de retorno à situação anterior também se apresente de difícil concretização.

Na base da centralidade da restituição in natura está a ficção de que, encontrando-se a vítima de volta ao status quo ante, todo o dano foi apagado. A prática também demonstra que atualmente, quantitativamente e qualitativamente, é a indenização em dinheiro e não a restituição pelo equivalente, que está a ocupar o “papel central nas modalidades de reparação”460

No que se refere aos danos extrapatrimoniais, a teoria da reparação - ou, como citado por Judith Martins-Costa, a restauração - deve ser deixada ao largo, sob pena de incompatibilidade absoluta com toda engrenagem do instituto em apreço461. Nestes casos, não

458

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol III. Saraiva: São Paulo, 2003, p. 87.

459

Esse “mal irremovível” pode ser observado em ambos tipos de dano. Apesar de ser mais comum na agressão moral, no que se refere ao prejuízo material ele também se torna evidente. Exemplo disso pode ser encontrado com a destruição de uma obra de arte única que, em razão da sua peculiaridade, não poderá jamais ser substituída. Da mesma forma um ato que venha ofender o âmago da pessoa também não poderá ser eliminado com uma mera substituição por um “sentimento novo”. Praticado o ato, configurado está o dano.

460

MARTINS-COSTA, Judith. Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparação. In: MARTINS-COSTA, Judith (coord.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 436.

461

Antônio Jeová dos Santos lembra uma hipótese de restituição in natura do dano moral. “nos danos contra a honra ou erros cometidos por órgãos de comunicação, o ofendido pode entender como suficiente a publicação da retratação, a retificação da notícia inexata ou agravante. Publicado o desmentido, a nota em que o jornal reconhece o erro, com o mesmo destaque da notícia que agravou a honra da vítima, poderá ocorrer a satisfação, sem a necessidade do recurso à indenização dinherária.” [...] “a publicação da retificação, ou da resposta, não

há como restaurar o prejuízo pela simples condição dele apresentar-se insuscetível de ser calculado monetariamente. É impossível trazer para aquele que teve sua honra arranhada créditos pecuniários que venham a cimentar todas as rachaduras causadas pelo ato, doloso ou não, do agressor. Uma vez feridos os direitos não patrimoniais torna-se inviável a aplicação desta corrente teórica. Sendo o aspecto subjetivo uma das características mais marcantes dos direitos da personalidade é inaceitável que seja creditada atenção à reparação462.

Clayton Reis é a favor da utilização da expressão “indenização” para as lesões não- patrimoniais. Segundo o autor, quando se fala em prejuízos materiais, há a possibilidade de reparação com a reposição do bem perdido. Por sua vez, havendo um menoscabo não econômico, depara-se com a impossibilidade de construção do status quo ante, convertendo- se, portando, no pagamento em pecúnia, ou seja, em indenização. “Quando se tratar de danos extrapatrimoniais, estaremos diante de um prejuízo insuscetível de reposição, já que o conceito de reparabilidade não se aplica aos bens imateriais. Estes bens são impossíveis de ser avaliados com absoluta precisão, não admitindo, por conseqüência, uma exata equivalência com a perda sofrida pela vítima.”463

Nesta senda, diante da inviabilidade de restauração ou reparação equivalente, indeniza-se estipulando um valor que for considerado equivalente para, pelo menos, compensar o dano moral. O montante deve, antes de tudo, funcionar como um meio coercitivo contra o ofensor, para evitar que outros comandos no mesmo sentido sejam praticados, possibilitando conseqüentemente, um lenitivo para a vítima.464

Simpático ao pensamento ora desenvolvido, Humberto Theodoro admite que aquele mal causado, por exemplo, ao nome, à intimidade, à honra, ou seja, ao patamar mais íntimo da pessoa é irreversível. A indenização, portanto, é uma contraprestação com bordas muito mais amplas do que a restituição. Nela, pode ser inserida a atualização do valor do bem no

inibe, nem impede o pedido de ressarcimento, mas é uma hipótese de ressarcimento in natura do dano moral. Essas diferentes formas de reparação não se excluem, pelo contrário, podem ser utilizadas conjuntamente numa efetiva reparação do dano, para o atingimento do ressarcimento pleno, em sua maior integridade.” (SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. amp. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p. 154- 155).

462

José Aguiar Dias lembra que: “há casos em que o prejudicado não pode ser obrigado a equilibrar os valores, porque, dadas certas circunstância, o objeto velho, no patrimônio da vítima, correspondia a um objeto novo, ou porque não possa mais adquiri-los pelo preço antigo, ou porque ele já não exista no mercado, etc. Reduzindo a solução a uma fórmula de alcance geral, é possível dizer que, em face da questão produzida pelo aparecimento, na ocasião da reparação do dano, de um desequilíbrio de valor entre a indenização e a coisa a indenizar, a vantagem deve caber ao prejudicado.” (DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 725).

463

REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 8.

464

transcorrer do tempo e outros montantes destinados a situações economicamente impossíveis de serem auferidas465.

O legislador constitucional também preferiu a utilização da expressão indenização quando se referiu à prestação decorrente de agressão por danos morais no art. 5º, V e X da Carta Magna466. Da mesma forma a lei infraconstitucional seguiu o preceito determinado pela Norma Superior ao utilizar a expressão em “indenização”, por exemplo, no art. 944 do Código Civil467.

Claro se torna que restituição diz respeito a uma forma de sanção imposta pelo ordenamento jurídico exclusivamente sobre os danos patrimoniais, uma vez que é absolutamente impossível sua verificação na seara dos danos extrapatrimoniais. Apesar de alguns autores468 aduzirem a possibilidade de uma prestação in natura para os danos morais, o exemplo da retratação em caso de notícia inverídica, entende-se que a expressão com melhor técnica a ser aplicada seja “indenização” para tratar dos danos morais. Diz-se isso porque, conforme já foi explanado, esta expressão não agrega uma idéia de retorno ao status quo como é conduzido o leitor ao mencionar reparação.

Sendo assim, no presente trabalho será adotada a expressão “indenização” para o valor relacionado com a lesão imaterial, lembrando sempre da diferenciação ora exposta, e ressaltando, mais uma vez, acerca da impossibilidade de restauração à condição anterior, quando se fala em dano moral, razão pela qual justifica, mais uma vez, a preferência pelo termo citado anteriormente. Ademais, tal escolha se faz também, como uma forma de uniformização com a orientação adotada tanto pelo legislador constitucional, como pelo infraconstitucional.

465

Quando se fala em dano materiais, atualmente, é mais fácil de visualizar a aplicação da restituição. A situação econômica na qual vive a sociedade brasileira faz com que desvalorizações econômicas sejam situações raras, o que permite que o valor referente ao bem no momento da agressão, muitas vezes, assemelhe-se àquele pago ao tempo da imposição judicial. Porém, quando se trata de danos morais, é inviável falar em restituição. Nestes casos a terminologia correta seria indenização.

466

Art. 5º, CF/88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, á igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V – é assegurando o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação

467

Art. 944, CC/02: A indenização mede-se pela extensão do dano.

parágrafo único: se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização

468

Por todos eles, vide Antônio Jeová dos Santos, em sua obra O Dano Moral Indenizável. 4. ed. rev. amp. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.