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O modelo liberal ao qual foi conduzido o capitalismo moderno acabou por gerar uma sociedade de massa onde o coletivo passou a ter grande valor diante das relações jurídicas404. Para que haja a proteção efetiva e a garantia da universalização dos direitos do cidadão é necessário dar destaque, também, para as ações de natureza coletiva405.

O Direito não poderia se eximir de observar e indicar meios hábeis para regulamentar esta modificação de pensamento. Sendo assim, hoje, prevalece o fenômeno da socialização do direito que, resulta na insofismável primazia do coletivo sobre individual.

É necessário, portanto, “superar o rígido dualismo entre Estado e indivíduo” atuando-se para obter a relativização da “oposição entre o interesse individual privado e o interesse público.” Isso ocorre principalmente porque a “tradicional dicotomia público-privado” não subsiste às realidades de uma “sociedade de massa”, que, por, suas relações, provoca situações de “litígios ou litigiosidade de massa” forçando o “alargamento e invocação de novos instrumentos, novos conceitos e novas estruturas” para atender às novas conformações exigidas e oferecer uma tutela adequada às novas situações

402

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 112.

403

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. atual. vol II. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

404

Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. asseguram a necessidade de conceder uma atenção maior ao processo coletivo, pois, seria ele um mecanismo de grande valia para as questões que ultrapassam o direito individual, preservando os interesses da sociedade e da comunidade. (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de

Direito Processual Civil: Processo Coletivo. vol. IV. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 35).

405

O Código de Defesa do Consumidor é um bom exemplo a ser salientado quando se fala em proteção coletiva. O CDC estabeleceu os parâmetros legais de direito difuso, coletivo e individual homogêneo além de criar um microssistema processual para as ações coletivas.

de direito406.

Atualmente, não é possível pensar apenas sob o viés individualista. A aplicação dos institutos em seu âmbito coletivo é uma necessidade da sociedade moderna. Para compreender a defesa dos interesses transindividuais, é necessário observar que a coletividade é sujeito de direito independente das pessoas que a compõem. Este conjunto de indivíduos possui a sua dimensão ética que se desatrela dos valores referentes a cada um. “Os valores coletivos, pois, dizem respeito à comunidade como um todo, independente de suas partes. Trata-se, destarte, de valores do corpo, valores esses que não se confundem com os de cada pessoa, de cada célula, de cada elemento da coletividade”407.

Os sujeitos passivos tutelados pelo direito subjetivo são indeterminados e indetermináveis, pois a lesão atinge simultaneamente o particular e a generalidade. É possível afirmar que os direitos coletivos em seu caráter lato é o gênero dos quais se encontra como espécies os direitos difusos, coletivos stricto sensu e os individuais homogêneos.

O elo entre as pessoas lesionadas, difusamente consideradas, e o obrigado a reparar são os fatos. Leva-se em consideração o critério objetivo. Ademais, o bem jurídico tutelado é indivisível, ou seja, atinge e pertence a todos indistintamente.

Em relação aos direitos coletivos stricto sensu, é necessário ter em mente que, apesar do sujeito ativo ser indeterminado, ele é facilmente determinável ao analisar o direito em voga. O vínculo entre o lesionado e o causador do dano tem um critério subjetivo, ou seja, os liames jurídicos basilares ocorrem quando há um conector entre os titulares precedentes. O objeto ou bem jurídico passivo de proteção tem que ser indivisível408, ou seja, ao contrário do que ocorre com as relações individuais, ele não deve pertencer a nenhum titular de forma independente, mas sim a todos aqueles que se encontram vinculados ao fato.

No que tange aos direitos individuais homogêneos, os lesionados serão sempre determinados, sendo o objeto divisível. A fonte do dano é comum, porém a sua abrangência atinge pessoas determinadas, o que assegura que o resultado da agressão é diverso para cada um.409

406

DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. vol. IV. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 32.

407

Ibidem, p. 50.

408

Há de se registrar, desde logo, que é a divisibilidade do objeto que vai distinguir os direitos coletivos stricto

sensu dos direitos individuais homogêneos, da mesma forma que a determinabilidade do sujeito ativo que difere

os interesses difusos dos coletivos stricto sensu.

409

Segundo Fredie Didier Jr. E Hermes Zanetti Jr., Tal categoria de direitos representa uma ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa). Sem essa expressa previsão legal, a possibilidade de

Ressalte-se que a ação coletiva410 por violação de direitos individuais homogêneos pode ser um instrumento eficaz no sentido de coibir abusos, mormente em casos de lesões individuais de pequena monta. Individualmente, as ações seriam inviáveis por causa do valor irrisório, entretanto coletivamente pode dar efetividade aos direitos dos agredidos, assim como punir o sujeito ativo.

Portanto, é possível afirmar que há viabilidade para a inserção no ordenamento jurídico brasileiro do dano moral coletivo411. Dentre aqueles que aceitam a aplicabilidade da indenização por essa espécie de lesão metaindividual, encontra-se Carlos Alberto Bitar Filho, para quem:

Dano moral coletivo é a injusta lesão a esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer dizer isso, em última instância, que se feriu a própria cultura em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova de culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa)412.

Apesar do reconhecimento doutrinário acerca da tese esposada, o STJ, inicialmente, apresentou-se contrário a sua aceitabilidade. No Resp nº 598.281/MG, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, o Ministro Teori Albino Zavascki sustentou a necessidade da vinculação da lesão à figura da pessoa, jurídica ou coletiva, individual413. Segundo ele não é possível defesa coletiva dos direitos individuais estaria vedada. (DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de

Direito Processual Civil: Processo Coletivo. vol. IV. Salvador: JusPODIVM, 2007, p.76).

410

Alerta Caio Mário da Silva Pereira que “no particular da responsabilidade civil é preciso não confundir o prejuízo coletivo que “atinge um número indeterminado de indivíduos” com o “exercício coletivo” da ação de indenização de prejuízo individuais, em derrogação da regra, segundo a qual ninguém pode pleitear direito por outrem (nul ne plaide par procureur)” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 51).

411

O dano moral coletivo encontra amparo legal no CDC, art. 6º e na Lei 7.347/85, art.1º onde é possível encontrar as seguintes determinações, respectivamente: CDC, art.6º - São direitos básicos do consumidor: (...) VI – a efetiva proteção a reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII – o acesso aos órgão judiciários e administrativos, com vista à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Lei 7.347/85, art.1º - Regem-se, pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I – ao meio ambiente. II – ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V – por infração da ordem econômica.

412

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. O dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Revista de

Direito do Consumidor, São Paulo: RT, 1994, v.12, p. 55.

413

Ementa do Resp 598.281/MG: “processual civil. ação civil pública. dano ambiental. dano moral coletivo. necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). recurso especial improvido”. (STJ. T1 – PRIMEIRA TURMA. RESP 598281/MG – RECURSO ESPECIAL 2003/0178629-9. REL. MIN. LUIZ FUX. PUB. 02.05.2006).

adequar a idéia de transidividualidade para a lesão, pois esta se relaciona diretamente com a dor ou outro sofrimento psíquico negativo, o que, por sua vez, é inerente apenas à pessoa de forma individual e não quando este está inserido num determinado agrupamento.

Observando o pensamento do Ministro Teori Albino Zavascki encontra-se um erro no seu âmago, pois, ao vincular o agravo moral à dor, ao sofrimento psíquico, o relator confunde o dano com seu resultado, com as conseqüências que podem advir da lesão414. O abalo extrapatrimonial ocorre no momento em que há uma lesão a um determinado grupo de direitos coletivamente aceitos e reconhecido415.

414

Conforme já abordado no transcorrer desta obra, a doutrina mais moderna caracteriza a dor como sendo uma conseqüência do dano moral. O sentimento negativo decorre do dano, afastando-o do seu núcleo conceitual central. Nesse sentido André Gustavo de Andrade: “o dano moral, dentro dessa concepção, é caracterizado pela ofensa a uma dada categoria de interesses ou direitos – os quais, comumente, provocam conseqüências, efeitos ou resultados que parte da doutrina confunde com o próprio dano”. (ANDRADE, André Gustavo Corrêa de.

Dano moral e indenização punitiva: Os punitive damages na experiência do common law e na perspectiva do

Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 41).

415

Civil e processo civil. Recurso especial. Ação civil pública proposta pelo PROCON e pelo Estado de São Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o 'caso das pílulas de farinha'. Cartelas de comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de maquinário, que acabaram atingindo consumidoras e não impediram a gravidez indesejada. Pedido de condenação genérica, permitindo futura liquidação individual por parte das consumidoras lesadas. Discussão vinculada à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação e à compensação pelos danos morais sofridos. - Nos termos de precedentes, associações possuem legitimidade ativa para propositura de ação relativa a direitos individuais homogêneos. - Como o mesmo fato pode ensejar ofensa tanto a direitos difusos, quanto a coletivos e individuais, dependendo apenas da ótica com que se examina a questão, não há qualquer estranheza em se ter uma ação civil pública concomitante com ações individuais, quando perfeitamente delimitadas as matérias cognitivas em cada hipótese. - A ação civil pública demanda atividade probatória congruente com a discussão que ela veicula; na presente hipótese, analisou-se a colocação ou não das consumidoras em risco e responsabilidade decorrente do desrespeito ao dever de informação. - Quanto às circunstâncias que envolvem a hipótese, o TJ/SP entendeu que não houve descarte eficaz do produto-teste, de forma que a empresa permitiu, de algum modo, que tais pílulas atingissem as consumidoras. Quanto a esse 'modo', verificou-se que a empresa não mantinha o mínimo controle sobre pelo menos quatro aspectos essenciais de sua atividade produtiva, quais sejam: a) sobre os funcionários, pois a estes era permitido entrar e sair da fábrica com o que bem entendessem; b) sobre o setor de descarga de produtos usados e/ou inservíveis, pois há depoimentos no sentido de que era possível encontrar medicamentos no 'lixão' da empresa; c) sobre o transporte dos resíduos; e d) sobre a incineração dos resíduos. E isso acontecia no mesmo instante em que a empresa se dedicava a manufaturar produto com potencialidade extremamente lesiva aos consumidores. - Em nada socorre a empresa, assim, a alegação de que, até hoje, não foi possível verificar exatamente de que forma as pílulas-teste chegaram às mãos das consumidoras. O panorama fático adotado pelo acórdão recorrido mostra que tal demonstração talvez seja mesmo impossível, porque eram tantos e tão graves os erros e descuidos na linha de produção e descarte de medicamentos, que não seria hipótese infundada afirmar-se que os placebos atingiram as consumidoras de diversas formas ao mesmo tempo. - A responsabilidade da fornecedora não está condicionada à introdução consciente e voluntária do produto lesivo no mercado consumidor. Tal idéia fomentaria uma terrível discrepância entre o nível dos riscos assumidos pela empresa em sua atividade comercial e o padrão de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter. Na hipótese, o objeto da lide é delimitar a responsabilidade da empresa quanto à falta de cuidados eficazes para garantir que, uma vez tendo produzido manufatura perigosa, tal produto fosse afastado das consumidoras. - A alegada culpa exclusiva dos farmacêuticos na comercialização dos placebos parte de premissa fática que é inadmissível e que, de qualquer modo, não teria o alcance desejado no sentido de excluir totalmente a responsabilidade do fornecedor. - A empresa fornecedora descumpre o dever de informação quando deixa de divulgar, imediatamente, notícia sobre riscos envolvendo seu produto, em face de juízo de valor a respeito da conveniência, para sua própria imagem, da divulgação ou não do problema, Ocorreu, no caso, uma curiosa inversão da relação entre interesses das consumidoras e interesses da fornecedora: esta alega ser lícito causar danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras sejam lesionadas na hipótese de existir uma pretensa

Malgrado toda a oposição que tem encontrado, o movimento renovador, com a força da água que rompe o dique, segue o seu curso - e deve mesmo segui-lo -, sendo sempre guiado pelo coletivo. Trata-se da coletivização ou socialização do Direito, movimento que, característico dos novos tempos, se coloca em posição diametralmente oposta à dos pandectistas do século passado, que tanto se deixaram envolver pelo raciocínio puramente lógico e abstrato, tornando absolutamente exangue o mundo jurídico416.

É inegável que a sua evolução possibilitou ultrapassar o âmbito individual para assegurar o dano extrapatrimonial à coletividade. Sendo assim, é evidente a possibilidade de agressão por direito moral a um determinado grupo de pessoas na medida em que um ato ilícito que atinge toda a sociedade configura-se como “o produto da ação que toma de assalto a própria cultura, em sua faceta imaterial” 417.

Seja ele observado diante de direitos difusos, constante no art. 81, I do CDC, de interesses coletivos, esculpidos no inciso II do mesmo diploma normativo, ou a transindividuais, o fato é que poderá ser imputada a responsabilidade com o respectivo pagamento de indenização para aquele considerado como sujeito ativo do ato ilícito418. A partir da socialização do direito – inclusive com o Direito Civil –, o coletivo sobrepõe ao individual, o que demonstra a solidificação insofismável do dano moral coletivo.419

dúvida sobre um risco real que posteriormente se concretiza, e não ser lícito agir por excesso, ou seja, tomar medidas de precaução ao primeiro sinal de risco. - O dever de compensar danos morais, na hipótese, não fica afastado com a alegação de que a gravidez resultante da ineficácia do anticoncepcional trouxe, necessariamente, sentimentos positivos pelo surgimento de uma nova vida, porque o objeto dos autos não é discutir o dom da maternidade. Ao contrário, o produto em questão é um anticoncepcional, cuja única utilidade é a de evitar uma gravidez. A mulher que toma tal medicamento tem a intenção de utilizá-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter filhos, e a falha do remédio, ao frustrar a opção da mulher, dá ensejo à obrigação de compensação pelos danos morais, em liquidação posterior. Recurso especial não conhecido. (STJ. T3- TERCEIRA TURMA. RESP. 866636/SP – RECURSO ESPECIAL 2006/0104393-4. REL. MIN. NANCY ANDRIGHI. PUB. 06.12.2007).

416

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. O dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Revista de

Direito do Consumidor, São Paulo: RT, 1994, v.12, p. 57.

417

Ibidem, p. 62.

418

Exemplos de danos morais coletivos podem ser encontrados em ações envolvem o meio ambiente. Segundo o art. 225 da Constituição Federal de 1988 todos possuem o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que o configura como um direito difuso e coletivo. “A definição doutrinária do dano moral na seara ambiental, corroborando, é o sofrimento, a dor, o desgosto do ser humano; só que este se faz como um sofrimento de várias pessoas dispersas em certa coletividade, ou grupo social (dor difusa ou coletiva), em vista de certo dano ao patrimônio ambiental. Como por exemplo, quando acontecem estragos aos ecossistemas, ou a algumas árvores, assim como qualquer tipo de poluição que cause lesão à saúde da população, supressão de matas na área urbana; que gerem impactos nos sentimentos de uma comunidade ou grupo da região atingida” (SILVEIRA, Anarita Araújo da; CARDOSO, Janaína da Silva. Consagração do dano moral ambiental – castigo duplicado ao poluidor. In: Dano Moral e sua Quantificação. Caxias do Sul: Plenum, 2007, 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4).

419

Para Ibraim José das Mercês Rocha, “essas diversas manifestações de desconformidade e impossibilidade muitas vezes da tutela dos interesses de uma coletividade em juízo, vão forçar o Direito a buscar cada vez mais novos paradigmas que reúnam condições para a compreensão da multifacetada realidade de uma sociedade em desenvolvimento, absorvendo e adaptando os seus mecanismos de controle, mediante a flexibilização dos modelos normativos mais bem conectados aos diversos padrões de organização social, e que melhor possam controlar, prever e "desarmar" os conflitos intersubjetivos e intergrupais. Em termos de Teoria da Sociedade: a necessidade de inclusão destes novos interesses dentro do sistema jurídico” (ROCHA, Ibraim José das Mercês.

A possibilidade de tutela do "interesse coletivo" na preservação dos bens em perigo, caso exista, necessariamente se fará sentir de modo uniforme com relação à totalidade dos interessados. Com efeito, não se concebe que o resultado seja favorável a alguns e desfavorável a outros. Ou se preserva o bem, e todos os interessados são vitoriosos; ou não se preserva, e todos saem vencidos".420

É evidente que, à semelhança do que ocorre com o individual, no dano moral coletivo faz-se menção a uma agressão perpetrada contra o patrimônio valorativo idealmente considerado de uma determinada comunidade (valores éticos e culturais, por exemplo). Tal lesão, por sua vez, também se apresenta absolutamente injustificado e de complexa demonstração, não havendo razão para se cogitar acerca da necessidade de prova de culpa.

A relação jurídica decorrente do ato ilícito, da omissão ou do abuso de direito tem como sujeito ativo a coletividade lesada e, conseqüentemente, detentora do direito à reparação que, diante do sujeito ativo, pleiteia uma reparação sob o manto das teorias pertencentes ao instituto da responsabilidade civil. Assim, conclui-se que o dano moral coletivo apresenta-se como sendo a injusta lesão configurada no plano moral de uma comunidade específica. Em outras palavras: ele é um escudo destinado a proteger a violação a um determinado círculo de valores coletivos.

Seja em razão coletividade ou no âmbito individual, o prejuízo imaterial apresenta grandes dificuldades no que se refere a sua comprovação. Bastante dificultosa é a exigência de demonstração efetiva do dano sofrido, o que demanda uma análise bastante peculiar dos seus contornos.