ET DES TIERCES PARTIES

O RGANISATION M ONDIALE

13. (Question posée aux deux parties) Au paragraphe 43 de leurs communications respectives en tant que tierces parties, le Nicaragua et le Panama font valoir que les fournisseurs latino-américains ont insisté pour que soit introduite dans l'Annexe sur les bananes de la Dérogation de Doha la phrase suivante: "[S]i les CE n'ont pas rectifié la situation, la présente dérogation cessera de s'appliquer aux bananes au moment de l'entrée en vigueur du nouveau régime tarifaire des CE"; cette phrase ne figurait pas dans le projet initial des CE. Le Nicaragua et le Panama font en outre valoir que l'introduction de cette phrase est une "sanction explicite imposée à l'unilatéralisme des CE après deux arbitrages perdus", sans laquelle la dérogation n'aurait pas été approuvée. Les parties peuvent-elles fournir une réponse motivée indiquant si elles souscrivent à cette déclaration?

L'Équateur souscrit à la réponse du Nicaragua et du Panama et ne souscrit pas à celle des CE.

D'autres éléments de preuve établissant que les CE ont, à un moment donné, partagé l'avis de l'Équateur, du Nicaragua et du Panama figurent dans la déclaration finale faite par les CE auprès de l'arbitre:

M. le Président, MM. les arbitres, aujourd'hui, nous sommes tous au bord du précipice. Dans une semaine, vous rendrez votre décision ... Si la décision est négative, toutes les parties représentées ici tomberont ensemble dans le précipice.

L'atterrissage risque d'être difficile. Les CE perdent leur dérogation concernant la préférence ACP au moment de l'entrée en vigueur du régime uniquement tarifaire, mais elles sont tenues, en vertu de l'Accord de partenariat ACP-CE, d'assurer un traitement préférentiel pour les produits ACP.¹⁵³

15. (Question posée aux deux parties) Pour quels motifs les CE soutiennent-elles que l'expression "dérogation appropriée", figurant au paragraphe 6.158 du rapport du premier groupe spécial de la mise en conformité dans l'affaire CE – Bananes III devrait s'entendre d'une dérogation à l'article premier du GATT de 1994 uniquement? Pour quels motifs l'Équateur soutient-il que la même expression devrait s'entendre d'une dérogation aux articles I^er et XIII du GATT de 1994?

L'Équateur confirme sa réponse à la question n° 15, mais souhaite ajouter d'autres observations en réponse à l'argument des CE selon lequel la "longue pratique du GATT et de l'OMC"

étaye l'argument des CE voulant que "l'exclusion d'un contingent tarifaire" soit une question régie non par l'article XIII, mais par l'article premier. Cet aspect de la réponse des CE figure aux paragraphes 38 à 44 de la réponse des CE.

Premièrement, les CE réitèrent leur affirmation selon laquelle les constatations formulées dans l'affaire Bananes III n'étaient pas pertinentes car elles concernaient un régime comportant plusieurs contingents tarifaires, alors qu'il y a maintenant un seul contingent tarifaire assorti d'une préférence consistant en une admission en franchise de droits pour les pays ACP. Toutefois, rien dans

153 Décision de l'arbitre Communautés européennes – L'Accord de partenariat ACP-CE – Deuxième recours à l'arbitrage conformément à la Décision du 14 novembre 2001, WT/L/625, 27 octobre 2005 ("deuxième décision arbitrale"), Déclaration orale des Communautés européennes, 19 octobre 2005, paragraphe 4, accessible à l'adresse suivante: http://trade.ec.europa.eu/wtodispute/show.cfm?id=239&code=2 (pas d'italique dans l'original).

les constatations figurant dans le rapport de l'Organe d'appel et les rapports au titre de l'article 21:5, dans l'affaire Bananes III, ne donne à penser que le nombre de contingents tarifaires créés par un pays aurait une influence quelconque. Le Groupe spécial a dit, au paragraphe 6.20 du rapport établi au titre de l'article 21:5:

L'article XIII:5 prévoit que les dispositions de l'article XIII s'appliquent aux

"contingents tarifaires". Les Communautés européennes font valoir, pour l'essentiel, que la quantité de 857 700 tonnes réservée aux importations de bananes traditionnelles en provenance des États ACP constitue une limite supérieure pour une préférence tarifaire et n'est pas un contingent tarifaire visé par l'article XIII. Or, par définition, un contingent tarifaire est une limite quantitative à laquelle est subordonnée la possibilité de bénéficier d'un taux de droit spécifique. Par conséquent, l'article XIII s'applique à la limite de 857 700 tonnes.¹⁵⁴

Dans une constatation citée par le Groupe spécial au titre de l'article 21:5, l'Organe d'appel a dit ce qui suit:

En l'espèce, la question n'est pas de savoir si les Communautés européennes ont raison de dire qu'il existe deux régimes d'importation distincts pour les bananes, mais si l'existence de deux, ou davantage, régimes d'importation communautaires distincts présente un intérêt quelconque pour l'application des dispositions en matière de non-discrimination du GATT de 1994 et des autres accords figurant à l'Annexe 1A.

L'aspect essentiel des obligations de non-discrimination est que des produits similaires doivent être traités de la même manière, quelle que soit leur origine. Étant donné qu'aucun participant ne conteste que toutes les bananes sont des produits similaires, les dispositions en matière de non-discrimination s'appliquent à toutes les importations de bananes, qu'un Membre compartimente ou subdivise ou non ces importations pour des raisons administratives ou autres et quelle que soit la façon dont il le fait. Si, en choisissant une base juridique différente pour imposer des restrictions à l'importation, ou en appliquant des taux de droits différents, un Membre pouvait éviter l'application des dispositions en matière de non-discrimination aux importations de produits similaires en provenance de Membres différents, l'objet et le but desdites dispositions seraient compromis. Il serait très facile à un Membre de contourner les dispositions en matière de non-discrimination du GATT de 1994 et des autres accords figurant à l'Annexe 1A si ces dispositions s'appliquaient uniquement à l'intérieur des régimes réglementaires établis par ledit Membre.¹⁵⁵

Il n'y a assurément rien dans le texte de l'article XIII du GATT qui pourrait conduire à une autre conclusion. L'article XIII:5 ne limite aucun aspect de l'application des dispositions de l'article XIII aux situations dans lesquelles il existe plusieurs contingents tarifaires et plusieurs régimes.

Comme l'Équateur l'a dit dans les communications précédentes, conformément aux décisions et recommandations formulées dans l'affaire Bananes III, le Mémorandum d'accord sur les bananes de 2001 exigeait des dérogations à la fois à l'article XIII et à l'article premier pour couvrir le contingent tarifaire ACP "intérimaire" exclusif que les CE devaient mettre en œuvre à diverses étapes

154 Rapport de l'Organe d'appel Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes, WT/DS27/AB/R, adopté le 25 septembre 1997 ("Bananes III (Organe d’appel)"), paragraphe 190.

155 Rapport du Groupe spécial Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes – Plaintes déposées par l'Équateur, le Guatemala et le Honduras, le Mexique et les États-Unis, WT/DS27/R, adopté le 25 septembre 1997, paragraphe 7.69. ("Bananes III (Groupe spécial)"), modifié par le rapport de l'Organe d'appel Bananes III.

avant le régime "uniquement tarifaire." De fait, les CE ont obtenu ces dérogations et ont demandé, mais sans l'obtenir, une prorogation de la dérogation à l'article XIII pour son contingent tarifaire ACP.

Les CE ont continué à demander l'approbation de la demande au titre de l'article XIII, tout en prétendant, compte tenu du fait que leur demande concernant la dérogation n'a pas abouti, qu'une dérogation était demandée par sécurité plutôt que par nécessité.¹⁵⁶

Allant à l'encontre du texte même de l'article XIII, des décisions rendues dans l'affaire Bananes III et de la pratique en matière de dérogation, les CE font valoir maintenant dans leur réponse que la "longue pratique" établit qu'une dérogation à l'article premier est suffisante pour couvrir un contingent tarifaire dont le taux de droit préférentiel est limité à quelques pays et exclut les principaux fournisseurs. Cependant, la "pratique" à laquelle les CE se réfèrent paraît être une affirmation des CE selon laquelle quelques Membres maintiennent ou ont maintenu ce qui, selon les CE, constitue des contingents tarifaires dans le cadre de leurs systèmes généralisés de préférences respectifs, malgré le fait que la dérogation relative aux préférences généralisées, telles qu'elles ont été initialement accordées et telles qu'elles ont été incorporées dans la Clause d'habilitation, était uniquement une dérogation à l'article premier. Les CE attirent aussi l'attention sur une dérogation à l'article 1:1 de 1973 visant les "Contingents pour l'importation en franchise de droits de produits artisanaux des Îles du Pacifique Sud".

Comme les CE devraient en convenir, la Clause d'habilitation et les préférences SGP ne sont pas en cause en l'espèce. Si elles l'étaient, les CE seraient tenues d'étendre leurs préférences SGP à tous les pays en développement dont la situation est similaire, y compris les pays fournisseurs d'Amérique latine, ce qu'elles n'ont jamais été disposées à faire dans le cas des bananes. Les mesures d'autres pays dont les CE disent qu'il s'agit de contingents tarifaires ne sont pas non plus en cause dans le présent différend, y compris les mesures relatives aux produits artisanaux des îles du Pacifique Sud.

Il se peut que les mesures ne soient pas des contingents tarifaires ou soient justifiées de quelque autre manière, ou il se peut qu'il soit constaté que les mesures, si elles sont contestées au titre de l'article XIII, sont incompatibles avec les obligations des pays concernés. Rien de ce qui précède n'est pertinent. Le fait que la partie défenderesse pense que d'autres pays peuvent aussi enfreindre une règle de l'OMC ne saurait constituer un moyen de défense pour les violations de cette règle, pas plus que l'absence de contestation de mesures particulières n'établit que ces mesures sont compatibles avec les règles. Il y a de nombreux cas où il a été constaté que des mesures existant depuis très longtemps aussi étaient incompatibles avec les règles de l'OMC lorsqu'elles ont été finalement contestées ; les contestations engagées avec succès par les CE au sujet de mesures affectant l'industrie automobile appliquées par le Canada, 35 ans après leur introduction, ou de mesures fiscales visant les FSC appliquées par les États-Unis, près de 20 ans après leur mise en œuvre, n'en sont que deux exemples.¹⁵⁷

Les efforts déployés par les CE, même maintenant, pour essayer d'amener le présent Groupe spécial, sur une base aussi ténue, à ne pas tenir compte des dispositions de l'article XIII et à rejeter les décisions précédentes ne font que souligner le fait qu'il est nécessaire pour le présent Groupe spécial de se prononcer sur toutes les allégations de l'Équateur.

16. (Question posée aux deux parties) Au paragraphe 96 de leur première communication écrite, les CE affirment que "le texte du paragraphe 1 de l'article XIII du GATT indique

156 Bien que les CE "aient suspendu" la discussion de la prorogation proposée le 19 mars 2007, elles ont dit alors qu'elles "maintena[ient] définitivement [leur] demande" et qu'elles ne la retiraient pas. Conseil du commerce des marchandises, Compte rendu de la réunion du Conseil du commerce des marchandises – 19 mars 2007, G/C/M/88, 26 avril 2007, paragraphe 3.2. Pièce N/P-4.

157 Rapport de l'Organe d'appel Canada – Certaines mesures affectant l'industrie automobile, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, adopté le 31 mai 2000; rapport du Groupe spécial États-Unis – Traitement fiscal des "sociétés de ventes à l'étranger", WT/DS108/R, adopté le 8 octobre 1999.

clairement qu'un Membre peut alléguer avec succès que les mesures d'un autre Membre constituent une violation des dispositions de l'article XIII du GATT uniquement s'il peut démontrer que … le Membre ayant prétendument causé l'infraction impose une prohibition ou une restriction sur des produits provenant du Membre plaignant et, en principe, qu'un avantage revenant au Membre plaignant se trouve annulé ou compromis". Les CE peuvent-elles développer leurs arguments à l'appui de chacune de ces affirmations, c'est-à-dire que, pour formuler avec succès une allégation au titre de l'article XIII:1 du GATT de 1994, le Membre plaignant doit démontrer: a) que la mesure contestée doit être une prohibition ou une restriction visant des produits originaires du Membre plaignant; et b) qu'un avantage revenant au Membre plaignant se trouve annulé ou compromis? L'Équateur peut-il fournir une réponse motivée indiquant s'il souscrit aux arguments avancés par les CE?

Les CE répondent comme si l'article XIII:1 disposait qu'aucun avantage ne saurait être conféré pour les produits d'un Membre sauf si le même avantage était conféré à chaque autre pays, y compris les pays non Membres. Les CE sont ensuite très irritées par l'argument fictif qu'elles ont créé. Cependant, malheureusement pour les CE, la prohibition énoncée à l'article XIII:1 ne permet pas d'imposer une restriction aux produits d'un Membre si les produits des autres pays ne font pas l'objet d'une restriction similaire. Dans le cas de tout contingent tarifaire, la restriction consiste en l'imposition d'un droit plus élevé aux importations ne bénéficiant pas du contingent tarifaire préférentiel. Les CE peuvent imposer tout droit plus élevé qu'elles veulent aux pays non Membres.

Ce qu'elles ne peuvent pas faire dans le cadre des règles de l'OMC, c'est d'appliquer aux bananes équatoriennes et autres bananes NPF un droit élevé, tout en les excluant d'une participation au contingent tarifaire à droit nul.

22. (Question posée aux deux parties) Au paragraphe 10 de la déclaration faite au cours de la réunion de fond avec le Groupe spécial, le Brésil soutient que "les CE arrivent abruptement à la conclusion erronée que, parce qu'un Membre a choisi de mettre en œuvre une suggestion du groupe spécial, ce Membre serait toujours en conformité avec ses obligations au titre des accords visés". Au paragraphe 11 de la même déclaration, le Brésil ajoute qu'"[a]ucune disposition du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends ne donne aux Membres l'assurance qu'une mesure prise pour se mettre en conformité est "licite" simplement parce que cette mesure vise à mettre en œuvre une suggestion formulée par un groupe spécial. Au contraire, l'article 21:5 dispose que les Membres ont le droit de recourir à un groupe spécial lorsqu'il y a désaccord au sujet de la compatibilité avec les accords visés des mesures prises pour se mettre en conformité." Les parties peuvent-elles donner une réponse motivée indiquant si elles souscrivent à l'argument du Brésil?

Parmi les nombreuses failles de l'argument des CE, il est peut-être suffisant de noter à nouveau en l'espèce que le fait d'accepter le rapport d'un groupe spécial, sans condition ou autrement, n'équivaut pas à accepter l'interprétation entièrement infondée que l'autre partie au différend choisit de donner à une suggestion figurant dans le rapport du Groupe spécial.

25. (Question posée aux deux parties) Le paragraphe 9 de l'Accord-cadre sur les bananes (ACB) annexé aux Listes des CE prévoit que "[l]e présent accord sera appliqué jusqu'au 31 décembre 2002". (pas d'italique dans l'original) Pourrait-on conclure à partir de ce libellé que seul l'Accord-cadre sur les bananes annexé aux Listes des CE est arrivé à expiration le 31 décembre 2002, mais non la Section I B des Listes des CE, où le contingent tarifaire figure également? Veuillez fournir une réponse motivée.

Tout au long de la présente procédure, les CE ont été incapables de mettre en avant une seule loi adoptée par les CE ou une seule déclaration faite par les CE depuis 1994 qui corrobore leur affirmation selon laquelle l'ACB a mis fin aux concessions en matière de contingent accordées par les CE pour les bananes à partir du 31 décembre 2002. Toute déclaration faite par les CE à ce sujet

jusqu'à la présente procédure de règlement des différends démontre implicitement ou explicitement qu'elles estimaient qu'il n'y avait pas de date d'extinction pour la concession de 75 écus/tonne métrique visant 2,2 millions de tonnes métriques.

Les CE font erreur en pensant qu'il était nécessaire de dire que la concession était perpétuelle, car les concessions sont présumées ne pas être assorties d'une limite de temps, qui plus est compte tenu des modalités régissant les négociations sur l'agriculture, dont les CE s'empressent de tirer parti lorsque cela leur convient. La concession n'indique pas qu'elle a été accordée comme le prévoit l'Annexe, mais que les nouvelles conditions étaient celles indiquées dans l'Annexe.

L'argument des CE selon lequel la théorie de l'extinction qu'elles ont récemment découverte pour les avantages de la concession concernant les bananes est justifiée par l'espoir exprimé dans les règlements internes des CE n'est pas sérieux. Les CE soutiennent que la date d'extinction de l'ACB était censée coïncider avec la date, en 2002, à laquelle le règlement interne des CE de 1993 aspirait à ce que les CE soient en mesure d'appliquer un nouveau régime. Cela n'est pas crédible, puisqu'il n'y a aucun élément de preuve, même de la part des CE, qui établit que même les signataires de l'ACB étaient au courant des prévisions sur dix ans faites par les CE pour la réalisation de réformes ou considéraient ces prévisions comme crédibles, pour ne pas dire contraignantes. Sans aucun doute, on ne peut pas reprocher aux Membres de l'OMC de convenir que les projets vagues et unilatéraux des CE devraient éclairer à cet égard la compréhension de la concession en matière de contingent tarifaire accordée par les CE.

Même les auteurs du rapport final des CE concernant le fonctionnement du régime communautaire applicable aux bananes savaient parfaitement que ces concessions sous forme de contingent perdureraient. Lorsque les CE ont publié le rapport en 2005, elles ont confirmé (à nouveau) que le "contingent A" couvrait "2 200 000 tonnes à un taux de droit consolidé de 75 euros/tonne".¹⁵⁸

80. (Question posée aux CE) Au paragraphe 99 de leurs communications respectives en tant que tierces parties, le Nicaragua et le Panama font valoir que les "instruments juridiques, affirmations devant l'OMC et autres déclarations officielles [des CE] confirment systématiquement la validité durable d'une concession de 75 euros/tonne métrique". Le Nicaragua et le Panama font en outre valoir que l'Équateur a déjà fait référence à des exemples, et ils donnent les autres exemples suivants: a) dans le Règlement n° 216, les CE auraient explicitement fait référence à un contingent tarifaire de 2 200 000 tonnes à un taux de 75 euros comme étant consolidé à l'OMC jusqu'à l'entrée en vigueur d'un régime uniquement tarifaire;

b) dans leurs discussions concernant la dérogation à l'article premier du GATT, les CE ont confirmé qu'elles entendaient adopter un système uniquement tarifaire en 2006, qui entraînerait une reconsolidation de leurs taux consolidés de 75 et 680 euros/tonne au titre des procédures pertinentes de l'article XXVIII du GATT de 1994; et c) dans une communication interne adressée à leurs propres États membres, les CE ont confirmé que, si la Communauté souhaitait passer à un système uniquement tarifaire à un taux supérieur à 75 euros/tonne, l'article XXVIII du GATT prévoyait qu'une telle modification devait être notifiée à toutes les parties contractantes au GATT. Les CE peuvent-elles confirmer l'exactitude des affirmations factuelles du Nicaragua et du Panama, et fournir une réponse motivée indiquant si elles souscrivent aux arguments avancés par ces Membres?

Les CE demandent au Groupe spécial de croire qu'en novembre 2001, sachant que (selon les CE) la consolidation concernant le contingent tarifaire soumis au droit de 75 écus/tonne métrique

158 Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le fonctionnement de l'organisation commune du marché dans le secteur de la banane (SEC(2005) XXX), COM(2005) 50 final, paragraphe 1.4.1.

allait arriver à expiration pour ne laisser en place (selon une déclaration de 2007 des CE) que le droit de 680 écus/tonne métrique, les CE ne savaient pas bien quelle consolidation tarifaire elles établiraient avec les fournisseurs de bananes à l'avenir. L'Équateur demande que le Groupe spécial, pour évaluer la crédibilité des CE lorsqu'elles affirment devant le présent Groupe spécial que la concession tarifaire est arrivée à expiration le 31 décembre 2002, examine non seulement le libellé de la concession et

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