O RGANISATION M ONDIALE
QUESTIONS POSÉES AUX PARTIES ET TIERCES PARTIES
Conforme dissemos, a CDA detém uma combinação sem precedentes entre os títulos executivos não originários da atividade jurisdicional. Se por um lado, é próprio do sistema processual atual que todos os títulos desta natureza sejam dotados de força coativa por obra do legislador, cabendo ao executado o ônus da prova de contestar a sua veracidade de modo a desconstituir a presunção de legitimidade e certeza; por uma particularidade, a técnica processual discrepa ao autorizar ao Estado a elaboração do único título executivo sem a participação ou mesmo concordância do executado244.
Nesse sentido, para que a ação executiva cumpra seu papel voltado à invasão da esfera patrimonial do executado de modo a satisfazer a pretensão insatisfeita relativa ao direito
243 LIMA, Iran de. A dívida ativa em Juízo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 162.
244 Observa Cláudio de Oliveira Santos Colnago que, embora seja a norma secundária que dê suporte a execução, é a qualidade da sua formação que afasta o título fazendário dos outros títulos executivos. Considerando que a gênese da execução possa resultar de um ato jurisdicional (sentença) ou de um ato de manifestação de vontade das partes (nota promissória, letra de câmbio, etc.), a execução fiscal é ajuizada com fundamento no único caso em que a norma secundária foi criada por ato unilateral de vontade. (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Conceitos processuais gerais. In: JENIÊR, Carlos Augusto (coord.). Execução fiscal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 21).
representado pelo título, o modelo processual veiculado pelo legislador infraconstitucional, em referência às dívidas de origem tributária, confunde institutos jurídicos ao sustentar que a segurança jurídica, amparada na enorme probabilidade de existência do crédito, tenha fundamentos em um processo administrativo ou em um auto de infração, se deles decorrerem a exigência (Art. 2º, § 5º, inc. VI245).
Seguindo pela praticidade, o que argumentamos é que, no âmbito administrativo, inexistem justificativas para a distinção entre as duas figuras jurídicas mencionadas no texto legal. A incongruência é cristalina porque não apenas o auto de infração, entendido como o “documento no qual o agente da autoridade da Administração tributária narra a infração ou as infrações da legislação tributária atribuídas por ele ao sujeito passivo da obrigação tributária”, mas todos os documentos autuados no serviço público recebem a denominação de ‘processo’246.
De fato, o adequado entendimento do dispositivo conduz à necessidade de o documento que viabiliza a execução fiscal conter a indicação numérica que possibilite ao devedor identificar a origem da dívida a que está sendo cobrado, representando a própria causa de pedir da relação processual247. Embora a CDA não seja um título de crédito, podemos
aqui utilizar as lições de Tullio Ascarelli ao estabelecer uma distinção entre abstração material e abstração processual. Enquanto aquela ocorre quando inexiste a necessidade de menção do negócio jurídico que lhe é subjacente, na abstração processual, a presunção de veracidade do direito material associa-se a sua devida qualificação no corpo do documento cartular248. É com esse sentido que Iran de Lima identifica a CDA como um
título executivo dotado unicamente de abstração processual, cuja referência à origem do crédito, juntamente com os demais elementos anotados no documento, facilitam a casual defesa do executado249.
É bem verdade que a técnica processual procure enfatizar o aspecto físico do processo como um conjunto de documentos devidamente autuados cuja confidencialidade impede
245 LEF. “§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: [...] VI - o número do processo
administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”
246 FLAKS, 1981, p. 104. 247 Ibidem, p. 105.
248 ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos títulos de crédito. Campinas: Mizuno, 2003, pp. 89-101. 249 LIMA, 1984, p. 54.
que sejam retirados da repartição pública competente para seu controle e arquivamento, uma vez que, além do sigilo fiscal, prevaleça o interesse da Administração em manter a integridade das provas da exigência tributária250. A flexibilização aparece
circunstancialmente por conta de eventual contestação da legitimidade do título executivo, uma vez que a extração de cópias relacionadas à fundamentação da exigência, requisitada de ofício ou, desde que demonstrada a necessidade, a requerimento da parte, de terceiros interessados ou do Ministério Público, possa ser imprescindível ao convencimento do magistrado (Art. 41251).
Entretanto, dentro do contexto da técnica processual, a constatação de que o termo ‘processo’ se notabiliza por sua tradição polissêmica252 impõe o reconhecimento de que
uma mera fonte documental permanece muito aquém de uma dedução científica das origens do direito afirmado pelo título executivo.
4.2.1.1 O processo administrativo fiscal
A perspectiva do processo administrativo fiscal denunciada pela técnica da LEF aponta para a questão que administrativistas e processualistas já há muito assentaram no sentido de que a processualidade contemporânea não é um fenômeno circunscrito à atividade jurisdicional. No cenário brasileiro, mesmo anteriormente à consagração pelo texto constitucional vigente através do inc. LV do art. 5º, as amplas discussões terminológicas e substanciais sobre a matéria já denotavam a presença da processualidade também no âmbito da atividade administrativa253.
250 SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira. SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira (coord.); PEREZ, Ademir (col.), et al. Lei de execução fiscal: Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980: comentada e anotada. Campinas: CS, 2004, p. 422.
251 LEF. “Art. 41 - O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução
fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público. Parágrafo Único - Mediante requisição do Juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido na sede do Juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem trasladadas.”
252 O destaque é James Marins ao observar que a compreensão de ‘processo’ oscila entre uma sequência de atos, uma relação jurídica e um conjunto físico de documentos (autos) (MARINS, 2012, p. 133).
Com isso, a noção de procedimento, conquanto tenha se desenvolvido pelos estudos dos administrativistas, passou a se incorporar ao debate voltado a redefinir o conceito de processo em todas as projeções do Estado. Ainda que não se refute a absorção da fisionomia do procedimento, coordenado por uma sucessão encadeada de atos previstos e valorados pelas normas jurídicas e direcionado a um provimento final, a concepção de que o processo exige um passo mais adiante, de forma que possamos revelar toda a potencialidade de seu emprego254.
Essas conclusões retiradas da doutrina de Elio Fazzalari, determinam que o processo não se conduza sem um procedimento previamente determinado. Contudo o que o qualifica é o fato de que todos os seus atos se desenvolvam mediante a participação das partes interessadas no deslinde da questão. É nessa estrutura dialética do procedimento que o processo passou a ser pensado e estudado pela dimensão do movimento dos seus atos em contraditório255.
Percebemos que, nos meandros da Administração Pública, o instrumento que até então se desenvolvia pela observância da legalidade e pelo respeito da garantia dos administrados, recebeu novas missões em face das funções das funções do Estado. No momento em que se permite que os interessados sejam chamados a participar e apresentar argumentos e informações, o processo passou a ser, ao mesmo tempo, um instrumento de controle da sociedade e melhoria do conteúdo das decisões administrativas. É por isso que se conclui que o exercício do poder, por natureza autoritário, tem no processo administrativo uma forma de sua legitimação256.
Como uma de suas vertentes, a atuação da Administração Pública tributária enfatiza o reconhecimento da diferenciação entre processo e procedimento. Devemos estar atentos que “ambos guardam entre si uma relação de conteúdo e continente, ou seja, todo processo (conteúdo) conterá um procedimento, mas nem todo procedimento (continente) estará contido em um processo administrativo”257. Isso é bem evidente na etapa que
254 FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006, p. 112. 255 Ibidem, p. 119.
256 MEDAUAR, 2004, pp. 193-195.
257 LARA, Bianca del Pilar de Souza. Os princípios do processo administrativo fiscal. In: PAULA, Rodrigo Francisco de (coord.). Processo administrativo fiscal. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 12.
antecede a inscrição em dívida ativa, manejada para dar impulso à constituição do crédito fazendário, conduzida pela sucessão do procedimento ao processo administrativo fiscal.
Pormenorizando esse aspecto nos remetemos ao fato de que a lei produz o efeito de criar uma relação obrigacional entre Estado (credor) e cidadão (devedor), cujo objeto será a prestação pecuniária decorrente do tributo. A dívida, porém, surge ilíquida e não individualizada. Para que se torne exigível, a mesma lei que define a obrigação, impõe ao Estado o poder-dever de realizar um procedimento destinado a apurar os elementos subjetivo e objetivo da prestação (CTN, art. 142)258. Assim, de modo semelhante ao que ocorre com as sentenças condenatórias genéricas que reclamam apuração do valor da condenação ou individuação de seu objeto antes de serem executadas259, é por intermédio de um procedimento administrativo, cujo ato final é o lançamento tributário, que se forma a relação jurídico-tributária apta à provocação de todo aparato de cobrança da Administração Fazendária.
O procedimento administrativo fiscal é a primeira manifestação da unilateralidade do Estado260, porquanto não deduz qualquer litigiosidade entre o Estado e o cidadão. Pelo contrário, a prática das medidas preparatórias até a formalização da pretensão tributária obedece a um regime jurídico estritamente inquisitorial que, a despeito de não poder ser arbitrário, determina que o cidadão coopere com a Administração tributária, não apenas fornecendo as informações requisitadas pela autoridade administrativa, mas igualmente suportando as atividades investigatórias que darão suporte à fiscalização261.
Entretanto, mais importante que isso, é a circunstância de que a substancialização da exigência devidamente cientificada ao cidadão transmude o procedimento em processo administrativo262. Devemos destacar no entanto que, em sede não jurisdicional, nem sempre haverá um conflito de interesses a resolver. Bem comum é a existência de
258 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 133- 134.
259 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 8ª ed. São Paulo: RT, 2006, v. II, p. 89.
260 Essa mesma prerrogativa é outorgada pela LEF ao Estado no momento em que determina a confecção da CDA sem qualquer participação do devedor.
261 MARINS, 2012, p. 158.
262 “Toda atuação estatal revela-se por meio de um procedimento, que é a sucessão encadeada de atos com vistas a um fim determinado. Somente quando esse fim tiver por causa uma relação jurídica entre Administração Pública e administrado é que estaremos diante do processo administrativo.” (LARA, 2006, p. 12)
processos não litigiosos263 onde, tal qual pode ocorrer, o cidadão pode concordar com a
exigência tributária adimplindo a dívida, ou mesmo, permaneça inerte, diante da cobrança.
Nesse caso, harmonizar a coerência de um processo referenciado nos moldes democráticos significa entender que a litigiosidade administrativa é colocada pela lei à disposição do cidadão, cabendo a ele exercitá-la ou não264. Além disso, mesmo que não seja controvertida a dívida tributária265, todo o iter que se segue a cobrança administrativa266 deve respeito aos demais decorrências do princípio do devido processo legal267.
De todo modo, percebemos que a litigiosidade administrativa, nesse sentido, ainda que uma mera faculdade à disposição dos administrados, é vantajosa tanto para quem contesta, porquanto seja mais uma oportunidade de contestar a exigibilidade, como para a Administração, uma vez que a segurança jurídica da cobrança será reexaminada, aumentando o grau de certeza e liquidez de uma potencial execução fiscal.