A potencialização da participação de terceiros estranhos à relação processual, em especial no âmbito do STF, é efetivada por meio da realização de audiências públicas e da atuação de amicus curiae, ganhando notoriedade após a promulgação da Lei n° 9.868/99 (arts. 9°, §1° e 7°, § 2°) e da Lei 9.882/99 (art. 6°, §1°) e a regulamentação da aplicação dos institutos no regimento interno do Tribunal.
Atualmente, além de diversas outras previsões infraconstitucionais e constitucionais sobre as referidas técnicas de promoção de participação, o CPC já traz uma previsão legal específica sobre a participação de amicus curiae (art. 138 do CPC) e duas pequenas menções às audiências públicas, no julgamento de IRDR e no dos Recursos Extraordinário e Especiais Repetitivos (arts. 983, §1°, e 1.038, II).
Traçado esse breve panorama normativo, em processos estruturais que se digam públicos e abertos à participação o espaço para os mais diversos porta-vozes, de modo a serem trazidos variados interesses, perspectivas, compreensões e informações sobre determinado litígio, deve ser amplo. Ou seja, isto implica que outros atores processuais231, em especial os titulares do direito material violado, sejam chamados a participar.
231 Importante esclarecer que o uso da expressão “outros atores processuais” tem o sentido de evidenciar terceiros envolvidos na relação processual, mesmo que de forma indireta, mas que não são partes no processo.
Com efeito, o papel desenvolvido pelos amicus curiae232, seja na perspectiva de “amigo da corte”, de expert imparcial, ou de defensor de determinado interesse imbricado e refratário, ou seja, um amicus curiae parcial, é essencial. Esse papel que pode se aproximar da figura do perito ou de um defensor de determinado interesse, pode ser desempenhado em diferentes fases do processo, inclusive para tornar a prestação jurisdicional mais eficiente, como no auxílio no monitoramento e na implementação das decisões (o que nos Estados Unidos se denomina special masters).
Owen Fiss, sob a realidade do Direito norte-americano, evidencia esse papel:
[...] o juiz pode convidar certas organizações ou órgãos públicos para participar do processo judicial como amicus, como parte, ou como uma figura híbrida – um
amicus litigante. Decerto, mesmo consciente das condições para sua legitimidade, o
juiz não deve limitar o convite àqueles que diriam exatamente o que ele gostaria de ouvir e esse não tem, de fato, sido o costume. (...) Em terceiro lugar, as cortes de instrução e julgamento têm, por vezes, considerado isto necessário – talvez por não poderem mais confiar nos encarregados do cumprimento das decisões judiciais, no âmbito do Poder Executivo ou no domínio das instituições privadas – para a criação de suas próprias estruturas administrativas, tal como o special master, para a correção de quaisquer inadequações no que tange às representações. 233
De forma atrelada, a designação de audiências públicas234, com a convocação genérica de interessados ou de pessoas ou órgãos específicos (como amicus curiae), para manifestarem suas opiniões e considerações e para prestarem informações sobre determinado litígio é de mais valia para se potencializar a participação.
Essas audiências são o meio de facilitar e aproximar o contato do magistrado com os reais interesses postos em jogo e com a realidade concreta do caso e suas peculiaridades. É, sem dúvida, um dos meios mais propícios para garantir efetividade ao diálogo, em razão da
232 “A função do amicus curiae é a de levar, espontaneamente ou quando provocado pelo magistrado, elementos de fato e/ou de direito que de alguma forma relacionam-se intimamente com a matéria posta para julgamento. É por isto que me refiro insistentemente ao amicus curiae como um “portador de interesses institucionais” a juízo. Ele atua, no melhor sentido do fiscal da lei, como um elemento que, ao assegurar a imparcialidade do magistrado por manter a indispensável terzietà do juiz com o fato ou o contexto a ser julgado, municia-o com os elementos mais importantes e relevantes para o proferimento de uma decisão ótima que, repito, de uma forma ou de outra atingirá interesses que não estão direta e pessoalmente colocados (e, por isto mesmo, defendidos) em juízo” (BUENO, Cássio Scarpinella. Quatro perguntas e quatro respostas sobre o amicus curiae. Revista da Escola Nacional de Magistratura. V. 2, n. 5, 2008, p. 136).
233 FISS, Owen. As formas de Justiça. In: WATANABE, Kazuo (et al) (ortg.). O Processo Para Solução de Conflitos de Interesse Público. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 143-144.
234 No âmbito administrativo, Cabral defende: “A audiência pública é uma reunião aberta em que a autoridade responsável colhe da comunidade envolvida suas impressões e demandas a respeito de um tema que será objeto de uma decisão administrativa. Cabe frisar que não só o consenso é objetivado na audiência pública, tendo também o dissenso preciosa valia. Isto porque os institutos de consulta pública se inserem na abertura do cânone da interpretativo do princípio do contraditório como direito de influenciar a formação da decisão estatal no processo administrativo, sendo este o primeiro grande efeito processual da audiência que procuraremos aqui ressaltar” (CABRAL, Antônio. Os efeitos processuais da audiência pública. Revista de Direito do Estado. Vol. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 202).
oralidade e da aproximação entre atores excluídos na lógica processual clássica, e respeito ao contraditório, revisitado, na medida em que:
(...) deve poder ser exercido pelos vários núcleos de interesses que podem incidir sobre o objeto da controvérsia, seja diretamente pelos interessados (quando possível), seja por meio de “representantes adequados” de tais interesses, seja ainda pelos especialistas que possam contribuir com o aporte de uma visão mais adequada e correta do problema e de eventuais soluções possíveis.235
Ricardo Lorenzetti236 ressalta o importante papel das audiências públicas, a partir de três escopos: da informação, para qualificar e quantificar as informações; da constituição da relação processual para estabelecer quem são os autores e os demandados; das ordenatórias, para traçar estratégias de organização processual. Podem-se somar a esses escopos mais dois: de controle, seja da atividade judicial por terceiros ou da implementação das decisões judiciais; e de potencialização da participação, mecanismo de facilitação do diálogo.
Em que pese a essa grande potencialidade dos referidos mecanismos, a realidade brasileira é preocupante. Em recente estudo, Bahia e Matos237, ao analisarem as audiências públicas e a participação de amicus curiae em Ações Constitucionais julgadas pelo STF, constataram que os referidos mecanismos institucionalizados de participação não têm representado práticas dialógicas à participação de grupos minoritários condizentes com o modelo deliberativo de democracia.
A abertura propiciada por esses mecanismos, com a permissão da exposição de argumentos e razões de determinados grupos não tem se estendido, na maioria das vezes, para algo substancial, em razão de uma pretensa discricionariedade do relator e dos ministros do STF, que é vedada pelo art. 489, §1º, do CPC. Os magistrados definem quem participa das audiências públicas, qual pedido de ingresso de amicus curiae será deferido, quais argumentos serão considerados e com quem se estabelecerá o diálogo, que, normalmente, sequer ocorre, com as audiências servindo apenas para a captação de informações de terceiros especializados.
235 ARENHART, Sérgio Cruz. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. Revista de Processo Comparado. Vol. 2. jul/dez. 2015, p. 218.
236 LORENZETTI, Ricardo Luis. Justicia colectiva. Rubinzal – Culzoni Editores. 2010. apud FERRARO, Marcela Pereira. Litígios Estruturais: algumas implicações da publicidade do processo. In: ARENHART, Sérgio Cruz. JOBIM, Marco Félix (org.). Processos Estruturais. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 560.
237 BAHIA, Alexandre Melo Franco de Moraes; MATOS, Amanda Melillo de. Amici curiae e audiências públicas no Supremo Tribunal Federal: Uma análise da participação de grupos minoritários à luz da concepção deliberativa de democracia. In: VIEIRA, José Ribas; LACOMBE, Margarida; LEGALE, Siddharta. Jurisdição constitucional e direito constitucional internacional. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 76-100. ISBN 978-85-450- 0196-6. Disponível em: < http://www.bidforum.com.br>
A exigência do art. 9º, §1º, da Lei nº 9.868/99 e do art. 6º, §1º, da Lei nº 9.882/99 de que seus participantes devem possuir experiência e autoridade na matéria termina por impedir uma abertura tão ampla e plural à sociedade. Isso demonstra que essas audiências não têm representado, nem mesmo no plano formal, um locus plural de acesso à justiça ou de aproximação desta com setores sociais marginalizados ou excluídos; ou, o que é pior, tais marginalização e exclusão acabam sendo reforçadas por essa realidade.
Soma-se a isso tudo o fato de os órgãos jurisdicionais de menor envergadura hierárquica, normalmente, não utilizarem esses institutos com recorrência, aplicando-se os mecanismos mais tradicionais de produção de prova, como, a prova pericial e a prova testemunhal, estritamente restritas às partes.
A aplicação dos referidos mecanismos requer uma revisitação, para que a realização de audiências públicas e a participação de amicus curiae sejam efetivas e tragam resultados satisfatórios à pluralização e à abertura democrática do processo. Para tanto, é necessário pensar tais mecanismos à luz do modelo constitucional de processo. Como bem ressaltado por Cabral238, esses institutos de consulta pública estão diretamente ligados ao contraditório, como direito de influência no provimento jurisdicional, que pode ser decomposto como o direito de informação, de manifestação e de consideração dos argumentos.
Esse direito de informação está atrelado à publicidade, representando uma “via dupla”, na qual o Poder Judiciário recebe informações sobre o caso concreto, e aos interessados é possibilitado amplo acesso, de forma prévia e posterior, sobre a realização e as conclusões das audiências públicas.
Ademais, a realização das audiências públicas deve impor um ônus argumentativo ao magistrado, posto que, apesar de o órgão julgador não ficar vinculado às manifestações do
amicus curiae e dos demais participantes, estas não podem ser ignoradas, sem qualquer
enfrentamento. Caso contrário, ocorrerá uma violação ao princípio do contraditório. Como previsto no Enunciado 128 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), pelo qual “no processo em que há intervenção do amicus curiae, a decisão deve enfrentar as alegações por ele apresentadas, nos termos do inciso IV do §1º do art. 489”. Ocorrendo omissão judicial, o amicus curiae poderá opor embargos de declaração (art. 138, §1º, CPC), como assentado no Enunciado 394 do FPPC.
Ainda é necessário ressaltar dois pontos.
238 CABRAL, Antônio do Passo. Os efeitos processuais da audiência pública. Revista de Direito do Estado. Vol. 2, p. 199-214. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
O primeiro está relacionado à quebra da exclusiva participação de experts em audiências públicas, o que acaba por impedir a criação de um locus plural de acesso à justiça e de aproximação de grupos marginalizados do Poder Judiciário. Ora, de forma alguma, a participação em audiências públicas realizadas no âmbito de litígios estruturais poderá estar adstrita a terceiros qualificados, com ampla capacidade técnica. É essencial que nestes litígios, para se aferir os interesses envolvidos em jogo e a real pretensão dos destinatários do provimento jurisdicional, que os titulares do direito material sejam ouvidos.
O segundo, ligado ao primeiro, tem relação direta com a forma como é conduzida a realização desses mecanismos de participação. Não se pode conceber que as audiências e as participações dos amicus curiae sejam meramente formais, sem qualquer debate, cabendo ao magistrado, em momento posterior, valorar essa manifestação e definir sua utilização ou não, a partir de sua conveniência. Em uma democracia deliberativa não é crível esse distanciamento, essa total inexistência de debate, de confrontação de ideias.
De outro lado, um meio de prova já consolidado no Direito Processual Civil brasileiro, mas que é raramente empregado e que poderia ser de extrema valia para a promoção da participação de interessados e para a apreensão da realidade do caso concreto, são as inspeções in loco.
Com previsão nos arts. 481 a 484 do CPC, a inspeção judicial pode ser requerida e realizada em qualquer fase do processo, com a finalidade de possibilitar ao magistrado inspecionar pessoas ou coisas, a fim de esclarecer sobre fato relevante ao mérito da demanda.
Interessante notar que este meio de prova, pouco usual, em razão do afastamento do Poder Judiciário do conflito, tem o condão de possibilitar a delimitação de fatos passados, aspecto importante para a real compreensão de qualquer conflito, e a verificação ou interpretação de fatos que precisam ser observados.
Ao magistrado, portanto, abre-se a possibilidade de verificar in loco o litígio narrado, sendo que, no processo estrutural, esta medida se torna salutar, por dois pontos, ressaltando-se que o juiz, como já asseverado, não está saindo de sua zona atuação, porque nessa tipologia de processo ele assumidamente tem uma postura mais ativa.
Primeiro, o juiz consegue apreender com maior facilidade e clareza os fatos narrados ao se aproximar do objeto litigioso. Em conflitos de causalidade complexa, que têm grande repercussão, somente um olhar mais próximo é capaz de evidenciar uma realidade complexa.
Segundo, o juiz não realizará essa inspeção de forma solitária, sem a presença dos demais atores processuais e de interessados, técnicos, entre outros participantes. Nesse
momento processual, todos os atores processuais poderão acompanhar a realização da diligência, manifestando e prestando esclarecimentos.
Por fim, cumpre asseverar que na lógica dos processos estruturais, quando possível e não representar um engessamento do procedimento, é salutar e altamente recomendável a participação direta dos interessados e reais destinatários do provimento jurisdicional. Trazem-se para dentro do processo os conceitos de participação essencial, de garantia de real e de efetiva influência do interessado no processo, desde que resguardada a efetividade.
Nesse sentido, os já conhecidos e usuais mecanismos de promoção da participação necessitam de oxigenação, de revisitação, de um olhar mais acurado para suas potencialidades.