No contexto do Direito norte-americano, Robert Bone208, atentou-se para o caráter duplo da noção de participação no processo, podendo esta ser tida por essencial ou instrumental. O autor denomina estas categorias como process based approaches e outcome
based approaches, respectivamente.
A participação essencial, ou process based approaches, sustenta que a participação é um valor processual relevante em si mesmo209, independentemente de sua contribuição para o resultado do processo. Já a participação instrumental, ou outcome based
approaches, defende que a participação é um valor em razão e na medida que proporciona
acréscimo de qualidade ao resultado do processo.210
Essas duas noções de participação têm concepções diversas e consequências diferentes para o processo, sendo importante analisá-las de forma conjunta, levando em consideração a necessidade de garantir o devido processo legal, o contraditório e a participação efetiva do titular do direito material, mas ao mesmo tempo, sem se descuidar do caráter instrumental do processo e do dever de garantir uma prestação jurisdicional factível, efetiva e em duração razoável.
Susan Storm, partindo dos estudos de Owen Fiss e Fuller, traz uma possível junção dessas duas noções ao fixar os dois valores básicos para os quais a participação serve
208 BONE, Robert G. The Puzzling Idea of Adjudicative Representation: Lessons for Aggregate Litigation and Class Actions. The George Washington Law Review. Vol. 79. 2011.
209 “Roughly speaking, a process-based approach holds that personal participation is required for the legitimacy of adjudication or to accord respect for the dignity and autonomy of those persons significantly affected by litigation. The process-based dimension of the day-in-court right aims to implement this participation principle, and it does so by guaranteeing personal control over the presentation of evidence, choice of arguments, and other litigation decisions” (BONE, Robert G. The Puzzling Idea of Adjudicative Representation: Lessons for Aggregate Litigation and Class Actions. The George Washington Law Review. Vol. 79. 2011, p. 585).
210 “An outcome-based approach assumes that the primary purpose of adjudication is to produce quality outcomes, where outcomes include trial judgments, settlements, and formal decisions during the course of the litigation. Outcome quality can be measured in different ways, depending on one’s view of adjudication. The standard approach evaluates quality by reference to the parties’ substantive entitlements. Under this view, adjudicative outcomes should fit the entitlements the substantive law creates” (BONE, Robert G. The Puzzling Idea of Adjudicative Representation: Lessons for Aggregate Litigation and Class Actions. The George Washington Law Review. Vol. 79. 2011, p. 581).
no processo, realçando a necessidade de potencializar a participação para a garantia da legitimação da atividade jurisdicional e de dar voz aos titulares do direito material, algo extremamente caro em litígios estruturais:
The process critics insistence in conformity to the formal adversary model rests on a theory of the value of participation. Within the traditional adjudicatory framework, participation serves two basic values. First, it respects the dignity of the individual by affording those “affected by the decisions which emerge from social process... formally guaranteed opportunity to affect those decisions” the opportunity to introduce information and arguments, to have one’s perspective heard, underlies this value and enhances the perceived fairness of the decisionmaking process.
Second, participation serves the instrumental value of enhancing the prospect of a reasoned and accured decision. 211
Nesse contexto, a noção de participação deve ser interpretada de forma conjunta, com uma finalidade tanto essencial como instrumental. Essa noção pode parecer utópica, pouco realista. Entretanto, somente com uma mudança de postura e com a proposta de uma concepção contrafática é que se podem alcançar resultados mais satisfatórios ou minimamente aceitáveis.
Em litígios estruturais, em decorrência de suas características, há a necessidade de ampliar a participação dos legitimados processuais e dos titulares do direito material violado, o que acaba por demandar a modificação da estrutura processual, tornando-a permeável a essa nova realidade.
Esse novo modelo processual, ao ter por fundamento o princípio democrático e por pressupor a participação potenciada, traz em seu corpo uma séria necessidade de remodelação da concepção de participação, que deverá equilibrar as noções de participação essencial e instrumental.
Em um regime democrático constitucional, marcado pelo devido processo legal, é imperioso garantir a efetiva participação dos destinatários na decisão em formação, com o reconhecimento dos atores que devem ser necessariamente ouvidos, para se atingir a finalidade de garantir a legitimidade ao provimento jurisdicional.O princípio do contraditório impõe que todos os sujeitos do processo dialoguem e formem, em conjunto, as decisões judiciais, garantido uma igualdade efetiva e passando a ser concebido como o direito de participação na construção do provimento, na forma de uma garantia processual de influência e não surpresa (art. 10 do CPC). Ademais, o vigente modelo cooperativo de processo estimula os sujeitos processuais a buscarem o mútuo auxílio e o diálogo, criando um ambiente normativo capaz de induzir à comparticipação (art. 6º, CPC).
211 STURM, Susan. A Normative Theory of Public Law Remedies. Georgetown Law Journal, vol. 79, n. 5, p. 1391-1392, 1991.
Por essas razões, se desrespeitada essa noção de processo cooperativo, fulminado está o próprio contraditório, na sua atual feição. Não mais existiria processo, mas mero procedimento; e a decisão vindoura, consequentemente, se tornaria ilegítima, por falta de contribuição das partes na sua formação.
De outro lado, é necessário ressaltar que o processo tem um fim instrumental a ser alcançado212, um objetivo, que no processo estrutural está conectado à reestruturação de uma organização burocrática, com a finalidade de cessar uma violação sistêmica de direitos constitucionais.
A participação, portanto, deverá observar esse fim, estando diretamente ligada à efetividade da decisão, à celeridade e à definição da melhor estratégia a ser seguida. Questões de cunho econômico e de caráter pragmático, que muito fogem de uma abordagem tradicional do Direito, passam a ser observadas com maior recorrência.
Interessante notar que a visão instrumental tem um caráter mais realista, ligado a questões fáticas de cada caso e distante de um dever cego de garantia de participação de todos os envolvidos ou interessados no litígio, sem se preocupar com o potencial de cada contribuição e com a finalidade a ser alcançada.
A junção dessas duas noções, equilibrando-as, é o caminho para se garantir a potencialização da participação, que perpassará pela criação de uma town meeting213, pela redefinição da ideia de representação processual e pela difusão dos mais diversos mecanismos de promoção da participação.