Os litígios estruturais parecem melhor se conformar à ideia de decisões construídas por força da negociação dos diversos atores envolvidos, em razão da modificação profunda que o Direito Processual brasileiro vem sofrendo com o avanço dos métodos alternativos/adequados de resolução dos conflitos e da implementação de um modelo processual marcado pela comparticipação, cooperação, consensualidade e participação potenciada.
O Direito brasileiro, após as recentes alterações legislativas, em especial com a promulgação do Código de Processo Civil de 2015, passou a valorizar a existência de um sistema de justiça multiportas, não sendo a jurisdição estatal clássica o único meio de resolução adequada dos conflitos. A esse respeito, citam-se se os apontamentos de Marco Antônio Rodrigues e Rodrigo Gismondi:
A autonomia privada e a consensualidade atualizam os contornos da atividade jurisdicional. Pode-se identificar “um verdadeiro microssistema de proteção do exercício livre da vontade no processo”, evidenciado pelo prestígio normativo à autocomposição (art. 3º, §§2° e 3°, do CPC/15), aos atos cooperativos (arts. 5° e 6°, do CPC/15), à arbitragem (art. 31 da Lei n° 9.307/96), a diversos negócios jurídicos processuais típicos (v.g cláusula de eleição de foro, calendário processual, renúncia ao prazo, acordo para suspensão do processo, organização consensual do processo, adiamento negociado da audiência, convenção sobre ônus da prova, escolha consensual do perito, etc.) e com a previsão expressa de uma cláusula geral de negociação processual (atípica) no art. 190 do Código de Processo Civil de 2015. 192
191 Ver THEODORO JÚNIOR, Humberto, NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Public interest litigation and co- participative judicial enforcement of public policies. Civil Procedure Review, v. 5, p. 20-58, 2014. Disponível em: <http://www.civilprocedurereview.com/busca/baixa_arquivo.php?id=92&embedded=true>.
192
RODRIGUES, Marco Antônio. GISMONDI, Rodrigo. Negócios jurídicos processuais como mecanismos de auxílio à efetivação de políticas públicas. In: ARENHART, Sérgio Cruz. JOBIM, Marco Félix (org.). Processos Estruturais. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 144).
Tem-se em mente que o processo deve ser estruturado e compreendido em vista da situação jurídica material para a qual serve de instrumento. Ou seja, para cada caso aplicam-se os instrumentos de solução que melhor se adequem àquela realidade.
Quando se pensa no objetivo finalístico do processo estrutural, voltado para a reestruturação completa de uma organização estatal ou privada, que, de modo sistêmico, viola direitos fundamentais, é preciso ter em mente que a adjudicação desses direitos, por meio das
injunctions, não será de fácil solução e terá forte resistência/controvérsia. Por isso, em litígios
estruturais a solução consensual193 e negociada parece ser a melhor (se não uma das) via, com o estímulo à abertura dialógica e à harmonização dos valores em jogo.
É nesse sentido que se afigura toda a possibilidade de negociação sobre o objeto material do conflito, a forma de cumprimento da decisão e as regras procedimentais, entre outros pontos passíveis de consenso, observadas as restrições previstas pelo ordenamento jurídico.
Ressalte-se que diversas precauções devem ser tomadas194, ligadas ao respeito aos princípios que regem as modalidades de obtenção de consenso (mediação e conciliação), à publicidade e à participação dos interessados e dos titulares do direito material objeto do consenso e ao equilíbrio da representação processual, da legitimidade da solução consensual e da capacidade técnica e econômica das partes.
Outrossim, ainda no rumo do consenso, estariam as partes autorizadas a definirem meios atípicos de execução195 (art. 139, IV, do CPC) aptos à satisfação de direitos. Não obstante, considerando que nem todos os conflitos atingem um fim consensual, ao juiz caberá
193“A questão, aqui, se dá pela própria complexidade da tutela esperada: tratando-se de aspectos com impacto social elevado, relacionando-se com diferentes valores coletivos, seria razoável que os próprios envolvidos contribuíssem para a formação do provimento e para o seu contínuo aprimoramento. Mais do que uma imposição unilateral, o processo se tornaria palco de negociações e de debates prospectivos, procurando a regulação razoável” (OSNA, Gustavo. Nem “Tudo”, Nem “Nada” – decisões estruturais e efeitos jurisdicionais complexos.
In: ARENHART, Sérgio Cruz. JOBIM, Marco Félix (org.). Processos Estruturais. Salvador: JusPodivm, 2017, p.
184).
194 DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 342/345.
195 “Dentre os dispositivos dessa espécie temos o art. 139, IV, do Novo CPC, que versa sobre os poderes do juiz na efetivação da tutela executiva ao prever que incumbe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. (...) O dispositivo consagra de forma clara o princípio da atipicidade dos meios executivos, e nesses termos não chega a ser uma novidade, considerando-se a aceitação de tal princípio pela doutrina e pela jurisprudência durante a vigência do CPC/1973 (LGL\1973\5). A novidade pode ser computada à expressa menção de aplicação do princípio da atipicidade dos meios executivos às execuções de obrigação de pagar quantia certa, em previsão não existente, ao menos não de forma expressa, no diploma processual revogado” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Medidas executivas coercitivas atípicas na execução de obrigação de pagar quantia certa – art. 139, IV, do novo CPC. Revista de Processo. vol. 265/201, p. 107-150, mar/2017.
a tarefa de fixar na decisão quais os meios/medidas típicos ou atípicos para o seu cumprimento.196
No bojo do processo estrutural, a previsão legal das medidas executivas atípicas no art. 139, IV, do CPC, somada à cláusula geral da negociação processual, gera uma proposta comparticipativa de implementação de direitos, conquanto o juiz, ao julgar qualquer demanda estrutural, deve se preocupar com o cumprimento da decisão, com a sua efetividade.
Há, portanto, uma ampliação da responsabilidade decisória e consensual entre os sujeitos processuais, sendo o mote principal dessas medidas garantir a implementação das
injunctions. Normas mais flexíveis e provisionais, associadas a procedimentos negociais, de
participação e de supervisão das medidas adotadas, acabam por permitir a definição e a revisão das medidas a serem aplicadas ao caso concreto de modo mais adequado, possibilitando o real implemento da decisão estrutural, como prelecionam Lênio e Dierle Nunes:
A ampliação do âmbito de responsabilidade decisória para além da declaração deve ser levada em consideração para qualquer tipo de litigiosidade, o que nos parece ser o cerne do novo artigo 139, IV, do CPC 2015. Assim, esta dimensão da atividade decisória, especialmente dentro da imbricação cognitivo-executória aqui pontuada, ganha ainda mais importância quando se percebe a insuficiência da abordagem recorrente da atividade executiva, de busca de uma imposição unilateral pelo juiz de um comando recorrentemente nada efetivo (por exemplo, construam-se casas ou se oferte um tratamento médico sob pena de multa!!??), ou a abordagem inaugural das litigâncias de interesses público e dos pronunciamentos para promoção de reformas estruturais. 197
Afinal, a execução no processo civil clássico sofre com a insuficiência de medidas, normalmente típicas, efetivas para o alcance do implemento das decisões, sendo que a possibilidade de aplicar-se medidas atípicas, de caráter amplo e para qualquer tipo de obrigação, reputa-se essencial para se atingir as soluções cabíveis para a mudança institucional que se espera.
196 “Esse tipo de litígio exige medidas muito diversas daquelas usualmente utilizadas em processos individuais. Em vez de uma declaração precisa e acobertada pela imutabilidade decorrente do trânsito em julgado, são esperadas ordens contingentes, adaptáveis às dificuldades que surgirem durante o processo de reforma. Em vez que uma decisão estática e final, requer-se uma solução incremental, capaz de abarcar as relações jurídicas em constante mutação ao longo do tempo” (VIOLIN, Jordão. Holt v. Sarver e a reforma do sistema prisional no Arkansas. In: ARENHART, Sérgio Cruz. JOBIM, Marco Félix (org.). Processos Estruturais. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 341).
197 STRECK, Lenio Luiz. NUNES, Dierle. Como interpretar o artigo 139, IV, do CPC? Carta branca para o arbítrio?. Conjur. 25 de agosto de 2016. p. 4. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016ago25/senso- incomuminterpretarart139ivcpccartabrancaarbitrio.
4. Interações dos Litígios Estruturais com o Regime Processual Civil: a Participação e o Instituto do Pedido
Os litígios estruturais muito se diferem daqueles submetidos ao tradicional processo civil bipolarizado (ou dual), para o qual foi desenhada toda a legislação processual civil. Suas características, pressupostos e fundamentos formam um modelo processual que impacta diretamente a aplicação de diversos institutos do Direito Processual Civil, exigindo deles remodelagem e reestruturação, com o intuito de torná-los adequados a essa nova tipologia de litígio.
Fazendo um recorte necessário aos limites estabelecidos para essa pesquisa, passa-se, agora, à análise do instituto processual do pedido e da participação, buscando evidenciar como ambos classicamente concebidos, poderão interagir com o processo estrutural, salientando quais remodelagens serão necessárias para garantir sua aplicabilidade a uma matriz processual totalmente diversa.
Observe-se que não se está descartando todo o percurso histórico de desenvolvimento desses institutos processuais, mas apenas se visa à adequação destes a uma realidade diferente, que demanda a reestruturação das bases do processo civil clássico, o que acaba por impactar diretamente os institutos que dela derivam.