Extensions et Tests
3.2 Tests et validation des méthodes
A corrupção abarca todas as situações em que o administrador utiliza-se do poder outorgado pela lei para obtenção de vantagens indevidas para si ou pra terceiros, quedando-se esquecidos os fins contemplados na norma.
É evidente que o processo licitatório, e a indevida dispensa ou inexigibilidade dele ou qualquer outro tipo de fraude, tem servido de instrumento de corrupção em todos os âmbitos do poder administrativo. O número de decisões sobre crimes licitatórios e atos de improbidade na licitação nos nossos Tribunais é alarmante. Ademais, os noticiários nacionais e internacionais nos mostram, todos os dias, a dimensão e os desdobramentos dessa perversa gestão da máquina pública.
Infelizmente, a história de nosso país sempre esteve manchada por essa moléstia e até mesmo personalidades públicas devidamente punidas por condutas corruptivas continuam a circular pelos palcos da Administração e encontram apoio na sociedade.
Nesse sentido Fábio Medina Osório argumenta:
Lamentavelmente, os processos licitatórios têm se prestado ao perverso papel de veículos de corrupção e de fraudes no setor público, na medida em que as informações privilegiadas parecem constituir o principal instrumento de trabalho de empresas especializadas em assessorar terceiros que competem em certames licitatórios. Estes, por sua vez, passam a cumprir tarefas de blindagem formal de responsabilidades. Não precisamos lembrar as dívidas de campanha ou das alianças eleitorais na base de licitações fraudulentas, formalmente corretas substancialmente viciadas por favorecimentos indevidos. Nem seria necessário recordar dos editais que direcionam vantagens e fecham o certame a determinados atores. Estes são os aspectos mais óbvios do problema, tradicionalmente focados. O procedimento licitatório transformou-se em rotineira blindagem para cometimento de
ilícitos, não raro é de se reputar os processos de dispensa ou inexigibilidade até mais transparentes.331
O fenômeno da corrupção é responsável pelos desvios dos investimentos públicos na saúde, educação, infraestrutura, habitação e todos os outros direitos essenciais à vida. O administrador corrupto amplia a exclusão social e a desigualdade econômica, roubando dos cidadãos oportunidade de uma vida mais digna. A licitação, certamente, é uma das portas de entrada para a corrupção. Portanto, é inegável o custo social dos atos atentatórios ao procedimento licitatório.
Segundo Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:
As políticas públicas, ademais, são sensivelmente atingidas pela evasão fiscal, que consubstancia uma das facetas dos atos de corrupção. Com a diminuição da receita tributária, em especial daquela originária das classes mais abastadas da população, diminui a redistribuição de renda às classes menos favorecidas e aumenta a injustiça social. Esse quadro ainda servirá de elemento limitador à ajuda internacional, pois é um claro indicador de que os fundos públicos não chegam a beneficiar aqueles aos quais se destinam. Esse ciclo conduz ao estabelecimento de uma relação simbiótica entre corrupção e comprometimento dos direitos fundamentais do indivíduo. Quanto maiores os índices de corrupção, menores serão as políticas públicas de implementação dos direitos sociais. 332
Os crimes licitatórios se adequam na chamada por Jesús-Maria Silva Sánchez de
criminalidade dos poderosos ou crimes of the powerful, que se contrapõe a criminalidade dos
marginalizados. Segundo este autor, a nova política criminal, de cunho intervencionista e expansivo, deve abrigar setores sociais até então olvidados pelo Direito Penal e exemplifica
331 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: má gestão pública: corrupção: ineficiência.
2d. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 293.
332 GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 8ed. São Paulo: Saraiva, 2014,
citando a criminalidade organizada, a criminalidade das empresas e a corrupção político- administrativa ou abuso de poder.333
De fato, os crimes praticados no âmbito da licitação estão relacionados com o alto poder econômico, envolvem servidores do Estado e recursos públicos de grande vulto. São crimes que, apesar de não constituírem por meio de violência ou grave ameaça, agridem de maneira contundente bens jurídicos consagrados pela Constituição Federal.
Temos que ter em mente que a problemática os atos atentatórios à licitação envolve toda uma carga histórica, ideológica e cultural e que são vários os fatores causais, mas é necessário reunir todos os esforços para que sejam neutralizados ou minimizados seus efeitos. Nessa perspectiva, a política criminal, como elemento orientador de reforma e transformação da legislação, é essencial no combate a corrupção.
Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya explicam que a política criminal é responsável pela construção de um sistema penal teleologicamente orientado, pois através de políticas extrapenais e penais, verificará quais são os comportamentos criminosos e fins pretendidos com as penas estabelecidas.334
Nessa medida, a política criminal é responsável por orientar a transformação do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito em um instrumento mais eficaz à promoção dos objetivos da República Federativa. Fatos graves que violem bens jurídicos penais como a moralidade administrativa e impedem o desenvolvimento da justiça social devem ser tratados com seriedade. É por esse motivo que Márcia Dometila Lima de Carvalho alerta:
333 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 53.
334 BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao direito penal: fundamentos para um
Trata-se de atrair, irremediavelmente, para a base fundamental do bem jurídico, que a tipificação delitual e correspondente sanção punitiva visa a proteger, os valores constitucionais, comprometendo, com essa aliança, o Direito Penal – parte integrante do ordenamento jurídico geral – com os fins visados pela Lei Maior. O delito passa a ser fruto de uma visão político- normativa, de cunho eminentemente constitucional.335
Na realidade, a dificuldade reside não exatamente em notar a necessidade da tutela penal, mas na sua verdadeira adequação, como na proteção de todos outros bens supraindividuais, que demandam, no mais das vezes, vale ressaltar, um Direito Penal preventivo.
Por esse motivo, Antonio Carlos da Ponte entende que
O que se convencionou denominar moderno Direito Penal reconhece a importância do Direito Penal tradicional, clássico, mormente na proteção de direito e garantias individuais e de bens naturais e tradicionais. Ao mesmo tempo, reconhece que seus mecanismos não apresentam a mesma eficácia com fenômenos criminais do mundo contemporâneo, como a corrupção, a criminalidade organizada, o terrorismo, as violações ao patrimônio artístico, histórico e cultural, etc. Trata-se de um Direito Penal que convive harmonicamente com o Direito Penal tradicional, porém, não se debruça sobre o passado, vai além, projeta-se para o futuro.336
Destarte, o autor aponta que a política criminal em um Estado Democrático de direito deve apresentar uma vertente para a criminalidade de massas e outra para criminalidade organizada voltada ao ataque de bens jurídicos difusos e coletivos.337
Bens jurídicos difusos e coletivos somente serão suficientemente protegidos se a abordagem da política criminal for diferenciada. No tocante ao combate das violações do
335 CARVALHO, Marcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 48.
336 PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 50.
procedimento licitatório, necessário reconhecer que geralmente são empreendidas por organizações criminosas enraizadas no Estado, o que dificulta a persecução penal.
É nessa conjuntura que estão inseridos os crimes na licitação. São praticados a partir da criação de empresas fantasmas, inserindo endereços inconsistentes e documentos falsos, e envolvendo uma gama de infratores, inclusive os agentes públicos, com divisão de atribuições e que visam o lucro.
Importa lembrar que a recente Lei nº12.850/2013, em seu artigo 1º, define organização criminosa como a associação de 4 ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Esse mesmo diploma normativo permite que, em qualquer fase da persecução penal, sejam utilizados meios de obtenção de provas mais efetivos para situações em que organizações criminosas são a base para a o cometimento de crimes. São permitidas a colaboração premiada, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, ação controlada, acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou provados e informações eleitorais ou comerciais, interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscais, infiltração, por policiais, em atividade de investigação, além de cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
Entretanto, percebe-se que somente dois dos dez tipos penais descritos na Lei de Licitações têm pena máxima superior a 4 anos, os presentes nos artigos 89 e 96, impossibilitando a aplicação do novel diploma aos demais crimes.
Outra medida a ser discutida é a penalização da pessoa jurídica. A consagração do princípio societas delinquere non potest pugna pela não aceitação da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Os defensores desta ideia argumentam no sentido de que a pessoa jurídica não
tem vontade derivada do livre-arbítrio capaz de causar um resultado e, por isso, a responsabilidade ficaria adstrita aos seus representantes.
Entretanto, a dificuldade de identificação e especificação da conduta de cada agente, que muitas das vezes esconde-se por detrás do nome da empresa, impossibilita a adequada tutela do bem jurídico. A empresa serve como verdadeiro arcabouço para prática dos crimes e mesmo para a lavagem de dinheiro. Sua complexidade organizacional, servida de vários aparatos e tecnologias avançadas, com facilidade de transações financeiras dificultam a investigação dos envolvidos.
Não há como negar que ainda há questões a serem discutidas, mas concordamos com a posição de Sérgio Salomão Shecaira, que admite a aplicabilidade da culpabilidade às pessoas jurídicas, já que a pessoa coletiva tem vontade que nasce do encontro das vontades individuais de seus membros. A vontade coletiva não é mito e é capaz de deliberar para ocorrência de qualquer ato, inclusive os criminosos:
Os sentimentos dos homens se dissolvem no total do grupo, o qual, necessariamente, é diferente dos elementos particulares que o compõem. E um sentimento novo que se forma, peculiar a uma entidade abstrata, e que, muitas vezes, está até em franca hostilidade com o sentimento pessoal de uma de suas células componentes. Verifica-se então que este último, o sentimento pessoal, capaz de provocar ações individuais no indivíduo desligado do grupo, desaparece e cede lugar ao outro, ao sentimento coletivo, que é, também capaz de provocar ações.338
No mesmo sentido salienta Fernando Capez:
338 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: Editora Método, 2003,
p. 110. No mesmo sentido Ataídes Kirst: [...] as dificuldades dogmáticas tradicionais para acolher penalmente a criminalidade das agrupações reside no contido das noções fundamentais da doutrina penal: ação, culpabilidade e capacidade penal. Se a pessoa moral pode concluir um contrato, por exemplo, de compra e venda, ela é que é sujeito de obrigações que se originam destes contratos e ela é quem pode violar essas obrigações. Isso quer dizer que a pessoa moral pode atuar de maneira antijurídica. KIRST, Ataídes. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Leme: Editora LED, 1999, p.89.
[...] há crimes que só podem ser praticados por pessoas físicas, como latrocínio, a extorsão mediante sequestro, o homicídio, o estupro, o furto, etc. Existem outros, porém, que são cometidos quase sempre por ente coletivo, o qual, deste modo, acaba atuando como um escudo protetor da impunidade. São as fraudes e agressões cometidas contra o sistema financeiro e o meio ambiente. Nestes casos, com o sucessivo incremento das organizações criminosas, as quais atuam, quase sempre, sob a aparência da licitude, servindo-se de empresas ‘de fachada’ para realizarem determinados crimes gravíssimos e repercussões na economia e na natureza. Os seus membros, usando dos mais variados artifícios, escondem-se debaixo da associação para restarem impunes, fora do alcance da malha criminal.339
Mister se faz combater veementemente os crimes no âmbito da licitação, pois só assim seremos capazes de desarraigar, de uma vez por todas, a concepção de que a coisa pública não é de ninguém, pelo contrário, é da mais alta importância por ser de todos e possibilitar a concreção da cidadania através de um Direito Penal socialmente integrado, preocupado com a realização da justiça social.
Segundo magistério de André Mauro Lacerda de Azevedo:
Somente um direito penal dessa natureza poderá afastar-se daquilo que entendemos como retórica da legitimação, em que se utiliza do argumento do direito penal mínimo como forma de se proteger o cidadão da opressão estatal efetivada pelo direito penal, quando, de fato, o que se deseja realmente é justamente a proteção de uma determinada classe – a dos proprietários – frente a toda uma maioria de pobres e miseráveis que constituem justamente os agressores do patrimônio e da propriedade e, por isso mesmo, forma a maioria dos encarcerados no sistema penal brasileiro e mundial.340
Diante o exposto, data venia a entendimento contrário, entendemos ser os bens jurídicos da Lei de Licitações dignos penalmente e carente de tutela penal. Não obstante, para
339 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.50.
340 AZEVEDO, André Mauro Lacerda. O bem jurídico e os crimes de perigo abstrato. In AZEVEDO, André Moura
Lacerda e FACCINI NETO, Orlando. O bem jurídico-penal: duas visões sobre a legitimação do direito penal a partir da teoria do bem jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 47.
adequação desta proteção, entendemos ser necessárias algumas adaptações dogmáticas do Direito Penal.
Não podemos concordar que um bem jurídico que possui dignidade penal, diante de uma correlação axiológica com a Constituição Federal, que condutas possam causar danos intoleráveis, e ainda, diante de comprovada necessidade de tutela penal para ser suficientemente protegido, possa ser olvidado ou não considerado por falta de adequação do Direito Penal.
CONCLUSÕES
Por necessidade de síntese, tentaremos concluir em algumas linhas o que pretendemos com o estudo elaborado:
1. O desenvolvimento do modelo de Estado coincide com a aparição de novos direitos dos cidadãos. A formação do Estado de Direito ajusta-se com o surgimento dos chamados direitos de primeira geração/dimensão. É que ao Estado são impostas medidas de abstenção, mediante prescrições legais, com a finalidade de proteção dos direitos de liberdade e propriedade. Já o Estado Social de Direito, ao determinar também medidas estatais interventivas, é tendente a florescer os direitos de segunda geração/dimensão, os sociais e políticos. E o Estado Social e Democrático de Direito, proveniente da institucionalização do poder do povo, está aparelhado para proteção dos chamados direitos da solidariedade, difusos e coletivos – os de terceira geração/dimensão – sempre somados aos anteriores.
2. O Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito deve aliar os direitos de liberdade, igualdade material e fraternidade. Um Estado que se quer de Direito deve ter limite para atuação do Direito Penal, mas de outro lado, se é social e democrático, deve ser legitimado à proteção de direitos sociais, de direitos econômicos, de fundamentos e objetivos da República. O conceito de bem jurídico penal é imprescindível nessa tarefa, já que restringe as situações a serem criminalizadas e, ao mesmo tempo, representa uma base empírica e a legitimação pela definição normativo-constitucional.
3. A evolução do conceito e das funções do bem jurídico penal acompanha o movimento histórico, e muitas vezes pendular, do pensamento jurídico e filosófico. Assim, se na visão iluminista, o crime deve limitar-se à lesão de um direito subjetivo do indivíduo ou da comunidade, na concepção metodológica, os bens jurídicos são meras fórmulas interpretativas. Enquanto para a percepção positivista-normativista, os bens jurídicos são criados por lei, para os positivistas naturalistas-sociológicos os bens jurídicos são pré-jurídicos, apenas reconhecidos por lei.
4. Mesmo a negação do bem jurídico pelo Nacional-socialismo demonstra a necessidade do Direito Penal fundar-se em um conceito capaz de imprimir limites e fundamentos ao direito de punir, base substancial sólida quando inspirada nos princípios constitucionais.
5. O bem jurídico penal nada mais é do que um valor capaz de satisfazer necessidades humanas. Exerce função de garantia dos indivíduos frente ao Estado, já que determina uma análise meticulosa sobre as situações que merecem ter tratamento penal, explicando a razão da punição e possibilitando o debate e revisão crítica da norma incriminadora. Cumpre com a função teleológica, na medida em que representa um critério para interpretação dos tipos penais. Ainda funciona como elemento classificatório para ordenação dos delitos na parte especial do Código Penal e como critério para função individualizadora na fixação da pena.
6. Somente a partir de uma concepção constitucional, o bem jurídico torna- se legítimo. A Constituição Federal é expressão máxima dos princípios fundamentais inspiradores do ordenamento jurídico, é ela que prescreve quais os objetivos, os fundamentos e os valores que deve o Estado perseguir. Indispensável, portanto, que o bem jurídico possua uma relação de analogia substancial com a ordem axiológica constitucional.
7. Adotando uma teoria ampla de legitimação do bem jurídico penal através da Constituição, não é necessário que haja previsão expressa, mas a relevância do bem pode derivar de uma leitura axiológica da Carta Magna ou de uma relação de pressuposição necessária em relação à proteção de bens expressamente previstos. De outro lado, há bens jurídicos cuja tutela penal é exigida pela norma constitucional, ou seja, existe um mandado de criminalização.
7. Na tarefa de materializar critérios para legitimação constitucional de bens jurídicos penais, é imperioso nos valer de princípios orientadores.
8. A intervenção mínima, considerando o Direito Penal como o instrumento mais invasivo do Estado, pugna pela criminalização apenas das condutas mais ofensivas aos
bens jurídicos mais relevantes. E somente se a salvaguarda não puder ser realizada por meio de outro ramo do Direito menos agressivo.
9. A maneira de concretizar esse exame é aferir a dignidade penal do bem jurídico, a danosidade social da conduta e a necessidade da tutela penal. A dignidade penal do bem jurídico é aferida tendo em conta os valores constitucionais. A danosidade social ou intolerabilidade da conduta é avaliada segundo suas consequências, atentando para a extensão e intensidade da lesão na realidade social. E a necessidade da tutela penal restará comprovada quando a proteção do bem jurídico não puder ser alcançada por outros meios menos gravosos do que a sanção penal.
10. O princípio da proporcionalidade, na sua vertente de proibição de excesso, impõe que a tutela penal seja adequada e necessária à proteção do bem jurídico e que não restrinja direitos fundamentais. Sob a vertente da proibição da proteção insuficiente, a proporcionalidade estabelece que deve haver um padrão mínimo das medidas estatais com vistas a deveres de tutela penal. Se estamos diante de um bem jurídico após análise da dignidade penal e da necessidade da tutela, a proteção há de ser eficaz.
11. Os mandados de criminalização são decorrência da força normativa da Constituição Federal. Eles exigem a atuação do legislador ordinário, sem que seja a este destinado análise discricionária da dignidade penal do bem ou da necessidade da pena. A Constituição Federal de 1988 traz como mandado de criminalização expressa os atinentes a racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, a retenção dolosa do salário dos trabalhadores, as condutas lesivas ao meio ambiente, e o abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente.
12. A existência de mandados de criminalização implícitos privilegia a promoção dos direitos fundamentais pelo Estado, que fica obrigada a criar sistemas sancionatórios para possíveis agressões.
13. Também a possibilidade de proteção de bens jurídicos supraindividuais privilegia o Direito Penal apto a promoção da Justiça Social. Um Direito Penal amparado apenas em direitos fundamentais de primeira geração, capaz de proteger somente bens jurídicos