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Realizada a análise da dignidade do bem jurídico penal e a danosidade social da conduta descrita nos tipos penais incriminadores, e ainda a necessidade da tutela penal, temos que deverá haver criminalização naquelas situações. Assim, diante da faceta proibição da proteção insuficiente informada pelo princípio da proporcionalidade penal, deve o Estado tutelar de maneira efetiva o bem jurídico.

É certo que a Administração Pública que incorpore verdadeiramente a dimensão da legalidade e do interesse público em suas práticas só será consolidada a partir da disseminação de uma cultura ética com relação a todos cidadãos. Entretanto, acreditamos que a punição

319 _{Jesús-Maria Silva Sánchez entende que a expansão do direito penal é decorrência da ausência ou insuficiência}

de outros mecanismos não penais. A ética social não é eficiente para proteção de bens jurídicos, já que nas sociedades modernas os parâmetros de análise do bom e do mau ruíram. Também o direito civil, voltado à reparação de danos, não possui eficácia preventiva capaz de salvaguardar esses interesses relevantes. O direito administrativo, por sua vez, voltado ao princípio da oportunidade, acrescido de intensa burocratização e corrupção levam ao descrédito desse mecanismo como proteção de bens jurídicos. SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução: Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 56-61.

cumpre uma função pedagógica e a certeza da impunidade, por sua vez, é motivo para a corrupção.

Ocorre que, em especial ao crime descrito no artigo 89 da Lei de Licitação, inexigibilidade ou dispensa ilegais da licitação, parte da doutrina e dos tribunais tem entendido que é imprescindível para sua configuração a efetiva ocorrência de dano ao erário.

É nesse sentido o entendimento de Luiz Flavio Gomes. Sustentando ser o bem jurídico protegido o erário público, e mesmo que a descrição típica não faça referência a resultado naturalístico, exige um resultado jurídico desvalioso ao bem jurídico para que a conduta seja materialmente típica. Segundo o autor, quando

[...] a conduta realiza formalmente o tipo penal (caso do art. 89, caput) mas não produz nenhum resultado jurídico desvalioso, não há que se falar em lesão ao bem jurídico. A contratação sem licitação fora das hipóteses autorizadas por lei é formalmente típica, mas não materialmente típica quando não produz lesão ao bem jurídico protegido (erário público) Por falta de ofensa concreta ao bem jurídico não há que se falar em tipicidade penal. Dogmaticamente falando, de acordo com nossa opinião, é nisso que consiste o fundamento da falta de justa causa para a ação penal no que se relaciona com os acusados de violação do caput do art. 89. Quanto aos imputados enquadrados no parágrafo único, a própria tipicidade formal já exige dano. Logo, sem ele, não há que se falar em fato típico.320

Também é este o entendimento de Marçal Justen Filho:

Não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração, não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de

320 _{GOMES, Luiz Flavio. Dispensa de licitação:ausência de tipicidade material. Fato atípico. Trancamento da} ação penal. Disponível no sítio eletrônico http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/artigos/pdf/dispensa.pdf Acesso em 11/07/2015.

deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração.321

O Superior Tribunal de Justiça, fazendo uso da doutrina acima citada, tem decidido pela exigência do efetivo dano ao erário público e do elemento subjetivo específico quanto a esse dano.322 Encontramos alguns esparsos julgados nessa Corte que entendem que para a

321 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ed. São Paulo:}

Dialética, 2012, p. 1034.

322 _{O primeiro acórdão julgado nesse sentido é a Ação Penal nº 261, rel. Min. Eliana Calmon, j. 02/03/2005, cuja}

ementa: PROCESSO PENAL – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – DESPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 89 LEI 8.666/93). 1. O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas só é punível quando produz resultado danoso. 2. É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalidades da licitação, quando não há conseqüência patrimonial para o órgão público. 3. O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações. 4. Prática de padronização de mobiliários ou equipamentos que não afasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime, senão quando ocasiona dano ao erário. 5. Denúncia rejeitada.

Outras se seguem até o presente ano no mesmo sentido como o acórdão de relatoria do Min. Leopoldo de Arruda Raposo, RHC 57222/RJ, em 18/06/2015, cuja ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE NÃO DESCREVE OS PREJUÍZOS AO ERÁRIO DECORRENTES DA CONDUTA IMPUTADA AO RECORRENTE. PEÇA VESTIBULAR QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA CARACTERIZADA. PROVIMENTO DO RECLAMO. 1. O devido processo legal constitucionalmente garantido deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada. 2. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 3. No caso dos autos, o órgão ministerial consignou apenas que o recorrente, na qualidade de Prefeito, com a vontade livre e consciente e a intenção de praticar o ato de ilegalidade, teria dispensado licitação sem observar os requisitos legais, a fim de contratar diretamente determinada empresa para que realizasse procedimento licitatório com a finalidade de escolher a instituição financeira mais adequada para prestar serviços financeiros e bancários ao Município, deixando de descrever o efetivo prejuízo ao erário decorrente de sua conduta. 4. Não havendo peça vestibular qualquer menção à ocorrência de danos aos cofres públicos em razão da dispensa ilegal de licitação imputada ao recorrente, constata-se a inaptidão da exordial contra ele ofertada. Precedentes. 5. Recurso provido para declarar a inépcia da denúncia ofertada contra o recorrente nos autos da Ação Penal n. 0000516-22.2011.8.19.0069.

consumação do crime tipificado pelo artigo 89 da Lei de Licitações não é necessário prejuízo aos cofres públicos.323

Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Inquérito 2482/MG. A denúncia apresentada contra o Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, por ter contratado com várias bandas e grupos musicais na época carnavalesca sem a devida licitação, foi rejeitada por não ter descrição de qualquer vantagem ou danos aos cofres públicos.324

323 _{É o caso do Recurso Especial 1073676, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23/03/2010, cuja ementa é:}

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89, CAPUT DA LEI 8.663/93). EX-PREFEITO MUNICIPAL. DOLO COMPROVADO. DESNECESSIDADE DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES DA 3A. SEÇÃO. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO PELA DIVERGÊNCIA, MAS DESPROVIDO. 1. Pelo que restou expresso na sentença e no acórdão, não há como afastar o dolo da conduta do ora recorrente, porquanto foi procurar a empresa de transportes oferecendo solução para a contratação sem licitação com o objetivo de não deixar de atender a população durante período eleitoral. A revisão desse entendimento somente poderia ser feita com o amplo reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 2. O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei. 3. Já decidiu a 3a. Seção desta Corte que o crime se perfaz com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente a consciência dessa circunstância; isto é não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo ao erário, por exemplo) (HC 94.720/PE, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 18.08.2008 e 113.067/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, Dje 10.11.2008). 4. Recurso conhecido pela divergência, mas desprovido.

324 _{EMENTA: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL.}

CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou

Entretanto, tendo em vista que o bem jurídico a ser tutelado não se esgota apenas nos cofres públicos, mas se estende à moralidade administrativa, à boa administração e à impessoalidade, não há que se falar em exigência de dano ao erário para consumação do crime.

Nesse mesmo viés, Diógenes Gasparini explica:

[...] no caso, o que se quer genericamente proteger é a moralidade administrativa, a lisura nas licitações. Especificamente, o dispositivo visa impedir que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade sejam alargadas [...] Cuida-se de crime de perigo abstrato, pois não se questiona sobre eventual prejuízo sofrido pela Administração Pública em função do contrato celebrado ou a ser ajustado. [...] consuma-se o crime, no que respeita à dispensa, dispensabilidade ou inexigibilidade de licitação, com a edição do ato administrativo que libera a Administração Pública da realização dessa espécie de certame, independentemente da celebração do contrato. Até porque este pode não ser celebrado, não obstante o crime já se consumara.325

Vicente Greco Filho, ao discorrer sobre a temática, salienta:

Trata-se de crime de perigo abstrato, ou seja, não se indaga se o contrato celebrado ou a ser celebrado com a Administração venha a causar-lhe prejuízo. O contrato pode ser necessário e adequado. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente de prejuízo. O prejuízo concreto à Administração, que consistiria no superfaturamento do serviço, pode ocorrer e enseja adicional sanção civil, prevista no art. 25, §2º.326

inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.

325 _{GASPARINI, Diógenes. Crimes na Licitação. 2ed, São Paulo: NDJ, 2001, p. 95-96.}

No mesmo sentido, argumenta Paulo José da Costa Junior que o crime é de perigo

abstrato. Para aperfeiçoar-se, não se faz necessário que a Administração Pública venha a padecer algum prejuízo concreto.

Também Hely Lopes Meirelles defende que o crime descrito no artigo 89 da Lei de Licitações é crime formal, que se consuma com a mera dispensa ou inexigibilidade não autorizada em lei.327

Destaca-se que ao incriminar a conduta, o artigo 89 da Lei 8.666/1993 não faz qualquer alusão à necessidade de dano ao erário, nem tanto exige que o sujeito tenha a finalidade específica de provocar esse dano.

Não entendemos que a segurança dos cofres públicos seja o único bem salvaguardado pela norma. Mas, se assim o fosse, é mister termos em mente que quanto ao resultado jurídico, o crime é de perigo abstrato, ou seja, não exige que a conduta provoque lesão ou perigo real ao bem jurídico. O legislador, agindo conforme ditames constitucionais, selecionou uma conduta socialmente perniciosa e potencialmente lesiva, incriminando já seus estágios iniciais.

Qualquer candidato a representante do povo na Administração Pública, mesmo que da localidade mais longínqua, tem a noção de que deve atuar segundo a função pública, preocupado com a supremacia e indisponibilidade do interesse público. Qualquer candidato sabe que o dinheiro público não é seu e deve ser gasto de forma a atingir o bem-estar da comunidade, não pode ser gasto sem prévia previsão orçamentária e obediência às mínimas regras de administração.

Não é demais alertar para o fato de que as irregularidades em processos licitatórios têm sido os problemas mais recorrentes nos municípios fiscalizados pela Controladora-Geral da União (CGU). Em 2014, dos 60 (sessenta) municípios fiscalizados por sorteio, 57 (cinquenta

e sete) registraram problemas como dispensa indevida da licitação, uso da mesma licitação para contratar diversas obras, não observância das formalidades legais e vínculos familiares entre licitantes e prefeitos.328

Um dos casos trazidos por esse relatório da Controladoria-Geral da União, verbi

gratia, é a indevida dispensa da licitação pela prefeitura de Santarém para construção de seis

micro usinas hidrelétricas, com recursos repassados pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário (R$ 2,2 milhões), sob a alegação de que a empresa contratada era a única no município capaz de executar o serviço. O correto, diante do vultoso valor da obra, seria promover uma licitação em nível nacional.

Alguns julgados atentos fazem vozes a esse entendimento. No julgamento do Habeas Corpus nº 139.946-PR, perante o Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Jorge Mussi denegou a ordem ao senhor Ministro de Transportes por ter firmado contrato de concessão de um trecho de uma rodovia federal à administração privada sem prévio procedimento licitatório e, posteriormente, termo aditivo para inclusão de novos trechos. Apesar de conhecer os julgados em sentido contrário, entendeu que a interpretação adequada seria na acepção de que o delito constante do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 se perfaz com a simples conduta de afastar a regra fora das hipóteses legais, não se demandando efetivo prejuízo ao erário para sua configuração.329

328 _{Dados coletados no sítio eletrônico: http://www.cgu.gov.br/noticias/2010/07/licitacoes-fraudadas-continuam-}

liderando-as-irregularidades-encontradas-pela-cgu-em-municipios, acesso em 08/08/2015.

329 _{Superior Tribunal de Justiça, HC 139946, rel. Min. Jorge Mussi, j. 08/11/2011, cuja ementa nos seguintes}

termos: HABEAS CORPUS. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. COMPETÊNCIA. OBJETO TUTELADO. INTERESSES, BENS OU SERVIÇOS DA UNIÃO. JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, IV, DA CF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Consolidou-se na doutrina e jurisprudência pátrias o entendimento no sentido de que a fixação da competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Carta Magna, somente se justifica quando haja efetivo prejuízo para os entes ali referidos ou violação direta aos seus interesses. Precedentes. 2. In casu, a diretiva para o estabelecimento da competência se encontra na denúncia, cujos contornos fáticos indicam atuação de órgão federal no fato típico,

Também digno de colação, por importar muito ao nosso estudo, o Recurso Especial nº 1.073.676-MG que debate a condenação de prefeito do município de Dom Joaquim por ter contratado, sem a devida licitação, com determinada empresa de transportes. O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, enfrentando também a questão dos bens jurídicos a serem protegidos pelo dispositivo citado, entendeu que o crime se perfaz com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível fora das hipóteses previstas em lei, ou seja, não é necessário qualquer resultado naturalístico. Argumenta exatamente no sentido de que o tipo penal descrito no artigo 89 da Lei nº 9.666/93 busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei.330

isto é "dispensa de processo licitatório, acerca da concessão desse novo trecho, acertada entre a União e o Estado do Paraná naquele termo aditivo. 3. De uma análise perfunctória, própria do momento processual, denota-se ofensa a objeto tutelado pela norma do art. 89 da Lei 8.666/93 relacionado a bens, serviços ou interesses da União, atraindo, por consequência, a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento da ação penal. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. CRIME FORMAL OU DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA QUE NÃO DEMANDA RESULTADO NATURALÍSTICO. EIVA NÃO EVIDENCIADA. ORDEM DENEGADA. 1. O delito denunciado (art. 89 da Lei 8.666/93) se perfaz com a simples conduta de afastar a regra - realização de procedimento licitatório - fora das hipóteses legais ou sem observar as regras estabelecidas para dispensá-lo ou inexigi-lo, não se demandando, para sua configuração, efetivo prejuízo ao erário. 2. "O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei" (REsp 1.073.676/MG). 3. O art. 89 da Lei 8.666/93, portanto, cuida de crime de consumação antecipada, cuja natureza afasta o resultado naturalístico para sua configuração. 4. Ordem denegada.

330 _{REsp 1073676, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23/02/2010, cuja ementa abrevia: RECURSO}

ESPECIAL. PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89, CAPUT DA LEI 8.663/93). EX-PREFEITO MUNICIPAL. DOLO COMPROVADO. DESNECESSIDADE DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES DA 3A. SEÇÃO. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO PELA DIVERGÊNCIA, MAS DESPROVIDO. 1. Pelo que restou expresso na sentença e no acórdão, não há como afastar o dolo da conduta do ora recorrente, porquanto foi procurar a empresa de transportes oferecendo solução para a contratação sem licitação com o objetivo de não deixar de atender a população durante período eleitoral. A revisão desse entendimento somente poderia ser feita com o amplo reexame do conjunto fático-

Data venia a qualquer juízo em sentido contrário, entender pela necessidade da prova

do prejuízo econômico é desacreditar o tipo penal. Vê-se que a prova desse dano seria de difícil ou impossível reprodução. O perito judicial deveria fazer uma projeção de qual seria o valor do contrato, no caso de estrita observância das normas legais, supondo quais empresas participariam do certame, quais seriam desabilitadas, qual o valor de eventuais propostas, bem como qual sairia vencedora para firmar o contrato. Isso tudo depois de alguns meses, senão anos, da conduta típica.

Na realidade, mesmo que não tenha havido contratação com superfaturamento ou vantagem do administrador, a impessoalidade e a moralidade administrativas já quedaram lesionadas. O desrespeito às normas quanto ao dever de licitar implica em ofensa direta aos pilares da Administração Pública, pelos quais o agente demonstra descaso e desprezo.

Em última análise, a exigência da necessidade de comprovação do dano ao erário para consumação do crime descrito no artigo 89 da Lei de Licitações leva a uma situação de terrível desrespeito, acima de tudo, ao tão aclamado princípio da proporcionalidade. Os bens jurídicos