278. Celles-ci comprennent des éléments permettant l'organisation, d'une part (I) et la direction, d'autre part (II). Le premier de ces deux pouvoirs concerne l'accomplissement d'une action tandis que le second est relatif à l'appréciation de son opportunité.
Paragraphe I Les éléments permettant l' organisation
279. L'organisation se caractérise en l'espèce par la possibilité d'accomplir des actes d'administration, d'une part (A) et la reddition des comptes, d'autre part (B).
A La possibilité d'accomplir des actes d'administration
280. Le droit positif est propice à une extension du domaine des actes d'administration (1). Sa cohérence apparaît plus clairement lorsque l'on met en évidence l'importance croissante de l'organisation (2).
1/ L'extension du domaine des actes d'administration
281. Le mandat de droit commun (a) sera étudié avant l'administrateur de biens (b).
a) En matière de mandat de droit commun
282. Le gestionnaire doit gérer le patrimoine afin que la valeur de celui-ci soit augmentée au fil du temps. La simple administration et a fortiori la conservation sont en général perçues comme des actes permettant le maintien plutôt que l'accroissement du patrimoine. Certains auteurs soutiennent que la nécessité de disposer empêcherait une gestion efficace par le biais du mandat des articles 1984 et suivants du Code civil. Selon M. Chastenet de Géry526, le mandat général interdit les actes de disposition et est, de ce fait, incompatible avec la gestion. Pourtant, il est possible d'adopter une vision plus économique de la disposition consistant à observer les effets des actes sur le patrimoine. Seuls les actes qui le modifient de manière profonde et irrévocable sont considérés comme des actes de disposition ; à défaut, il s'agit de simples opérations courantes qui peuvent être qualifiées d'actes d'administration. Ainsi la vente d'un immeuble, même important, pourrait-elle constituer un acte d'administration, ce qui réduit notablement le champ des actes de disposition.
L'auteur soutient également que la gestion d'une entreprise hôtelière ne pourrait être accomplie par le biais du mandat puisque le gestionnaire exerce une activité risquée incompatible avec le mandat général. Cependant, ce n'est pas le risque de l'activité en général qu'il faut prendre en considération, mais le risque engendré par les actes accomplis par le gestionnaire en fonction des circonstances, afin de voir si ces derniers sont particulièrement risqués au regard de l'activité qu'il exerce. La responsabilité est d'ailleurs souvent appréciée en fonction du risque encouru. En matière de
526 G. Chastenet de Géry, La nature juridique du contrat de gestion d’entreprise hôtelière': contribution à une étude de la dissociation du capital et de la gestion, A. Ghozi (dir.), th. Paris IX, 1998, p. 167-174.
responsabilité des produits défectueux, les juges retiendront d'autant plus facilement la responsabilité du fabricant que le produit présentait un caractère anodin. À l'inverse, si l'on manipule un produit dangereux qui exige des précautions d'usage particulières, les juges vérifieront si la victime ne s'est pas conduite de manière imprudente527.
Le fait que le gestionnaire soit dans l'obligation d'effectuer des actes de disposition de manière répétitive pour que le fonds ne perde pas de sa valeur serait de nature à rendre impossible le recours au mandat général. Pourtant, si ces actes sont nécessaires pour que le fonds conserve sa valeur, il s'agit d'actes d'administration que le gestionnaire peut non seulement prendre mais qu'il se doit d'accomplir sans quoi il engagerait sa responsabilité. Le domaine des actes de disposition est de ce fait restreint, de sorte qu'il serait possible pour le gestionnaire de procéder à la plupart des actes de gestion sous le régime d'un mandat général.
Il convient maintenant d'examiner brièvement l'administrateur de biens.
b) En matière d'administrateur de biens
283. Le pouvoir d'organisation de la gestion par l'administrateur de biens repose sur un régime spécial conçu pour l'exercice de cette activité. L'administration peut prendre plusieurs formes, dans la plupart des cas, elle est exercée soit pour le compte du propriétaire, soit pour le compte du syndic de copropriété.528 Il suffit qu'il y ait une entremise habituelle dans la gestion pour que la loi du 2 janvier 1970 soit applicable. En tout état de cause, le mandat doit être écrit529 et interprété de façon restrictive530. Il ne s'agit pas d'un mandat d'intérêt commun.531 Par ailleurs, il est conclu intuitu personae.
L'organisation est très proche de la gestion encadrée par un mandat de droit commun. Tout d'abord, comme tout mandataire, l'administrateur de biens doit respecter les limites de son mandat et ne peut acquérir un bien qu'il doit vendre532. Il doit également rendre des comptes selon les modalités prévues au contrat, en pratique, une fois par an. Il doit accomplir des actes d'administration et de conservation telle que la conclusion, le renouvellement ou la résiliation de contrat de fourniture
527 Article 1386-4, alinéas 1 et 2 du Code civil : « Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre.
Dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation. »
528 G. Duranton, V° Agent immobilier, Répertoire de droit immobilier, Dalloz, nº 45 529 Article 6 de la loi dite "Hoguet".
530 Cass., Civ. I 18 juillet 1979, nº 77-15.207. 531 Cass., Civ. I, 14 mars 1984, nº 14 mars 1984. 532 Article 1596 du Code civil.
d'eau, d'électricité ou d'autres services. Par ailleurs, il lui appartient de conclure les contrats nécessaires à l'entretien de l'immeuble.533
Après avoir vu que le droit positif était propice à une extension du domaine des actes d'administration, il convient de relever l'importance croissante de l'organisation.
2/ L'importance croissante de l'organisation
284. Afin d'apercevoir l'importance croissante de l'organisation en droit positif, il convient d'abord de distinguer la gravité de la finalité d'un acte (a). On verra ensuite que l'organisation prend également de l'importance par l'action du législateur (b).
a) La distinction entre la gravité et la finalité d'un acte
285. Le droit positif de la gestion peut être aisément cerné par l'organisation. Il vient d'être vu que des actes graves, comme la vente d'un immeuble pouvaient être considérés comme des actes d'administration du fait de la nécessité de les accomplir afin de ne pas modifier profondément la structure du patrimoine. L'acte n'est pas considéré comme grave car il a pour finalité la conservation de la structure du patrimoine. En réalité, ce n'est pas la gravité de l'acte qui est le critère pertinent mais sa finalité. Il est plus simple de considérer que la vente de l'immeuble est un acte qui relève du pouvoir d'organisation en ce qu'il permet d'assurer la continuité de la gestion ; la question de la finalité est abordée directement. L'affirmation selon laquelle un acte dont la finalité est le maintien de la structure d'un patrimoine est un acte qui n'est pas grave n'est pas satisfaisante d'un point de vue logique. Elle mêle deux questions qui ne sont pas liées, à savoir, la gravité, d'une part, la finalité d'autre part. L'importance croissante de l'organisation ne se fait pas au détriment de la distinction classique fondée sur la gravité de l'acte mais montre que celle-ci est parfois utilisée de manière non pertinente.
Le développement de l'organisation n'est pas seulement dû à l'attention accordée à la finalité mais aussi à l'action du législateur.
b) L'essor de l'organisation par l'action du législateur
286. Le législateur a récemment décidé d'examiner les actes à la lumière non plus seulement de
leur gravité mais de leur finalité et considère désormais que certains d'entre eux peuvent être accomplis parce qu'ils permettent d'assurer la continuité de la gestion nonobstant leur opportunité. En effet, l'article 784 du Code civil permet à l'héritier d'accomplir certains actes pouvant être jugés comme lourds de conséquences, notamment « le renouvellement, en tant que bailleur ou preneur à bail, des baux qui, à défaut, donneraient lieu au paiement d'une indemnité, ainsi que la mise en œuvre de décisions d'administration ou de disposition engagées par le défunt et nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise. » L'héritier qui prend de telles mesures n'est pas réputé avoir accepté la succession puisque ces actes sont « destinés à éviter l'aggravation du passif successoral .»534 Éviter cette dernière contribue à la continuité de la gestion et relève par conséquent de l'organisation. L'héritier n'a bien sûr pas reçu de mandat pour agir de la sorte mais la loi considère que le fait qu'il ait agi dans l'intérêt de l'ensemble des héritiers suffit à ce que ceux-ci soient dans l'obligation de lui verser une indemnité, comme si l'ensemble des héritiers avait mandaté l'un d'entre eux. Cette analogie est d'autant plus frappante que le droit positif considère qu'un contrat exécuté dans l'intérêt exclusif du bénéficiaire l'a été avec l'accord de ce dernier.535 Bien qu'en l'occurrence l'héritier gérant la succession soit également bénéficiaire de la gestion qu'il entreprend, on peut observer que l'article 784 du Code civil a pour effet de rendre indifférent l'accord de l'ensemble des héritiers au sujet de la gestion. Il en va de même pour les articles 812-3 traitant du mandat à effet posthume et 815-3 dudit Code relatif à l'indivision.
L'organisation de la gestion implique aussi la reddition des comptes.
B La reddition des comptes
287. La reddition des comptes fondée sur le droit commun du mandat (1) sera étudiée avant celle, plus particulière, prévue dans le cadre du mandat notarié de protection future (2).
1/ La reddition des comptes fondée sur le droit commun du mandat
288. On s'intéressera d'abord au fondement de celle-ci (a) avant de voir qu'elle permet l'organisation de la gestion (b).
534 Article 784, 3º du Code civil.
535 Nonobstant l'opportunité ou le bien-fondé d'une telle orientation, la tendance à admettre le consentement d'une partie dès lors qu'elle est le bénéficiaire exclusif d'un contrat est aujourd'hui bien établi en jurisprudence. Confer notamment Cass., req. 29 mars 1938 à propos d'une offre de remise de loyer a été acceptée par le preneur ou Cass., Civ. I, 1er décembre 1969, Bull. nº 375 au sujet de la convention d'assistance.
a) Son fondement
289. Le mandat de droit commun présente l'avantage de prévoir un système de reddition des comptes qui rend possible le contrôle de la gestion des biens par le mandataire. Cette obligation permet au mandant d'effectuer un contrôle très étendu de la gestion puisque « Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant. »536 Le mandat d'administrateur de biens s'appuie sur le mandat de droit commun.
Après avoir relevé le fondement de la reddition des comptes, il convient de voir qu'elle permet l'organisation de la gestion.
b) L'organisation de la gestion
290. Le mandataire doit exposer tout ce qu'il a reçu et dépensé. On voit ici que la reddition des comptes relève de l'organisation de la gestion en ce que le compte retrace l'ensemble des flux financiers destinés à assurer la continuité de la gestion, leur opportunité est ici indifférente. Les créances valablement nées doivent être payées à échéance et les sommes reçues restituées au mandant même si ces dernières proviennent de commissions occultes qui lui ont été dissimulées.537
L'obligation de restituer les sommes non dues au mandant indique que la reddition de compte porte sur l'ensemble des actes accomplis au cours de la gestion ; ces derniers en font la continuité.
Après avoir vu que le mandat de droit commun permettait l'organisation de la gestion au moyen de la reddition des comptes, il est pertinent d'examiner la procédure applicable en matière de mandat notarié de protection future.
2/ La reddition des comptes en matière de mandat notarié de protection future
291. Il faut s'intéresser à la particularité de la reddition des comptes en matière de mandat notarié protection future (1) avant de voir que ce contrôle particulier de la gestion est justifié par l'impératif de protection du bénéficiaire (2).
536 Article 1993 du Code civil.
a) La particularité de la reddition des comptes en matière de mandat notarié de protection future
292. Le mandat notarié de protection future prévoit une procédure particulière. Le mandataire rend compte au notaire qui a établi l'acte, ce dernier informe le juge des tutelles de ce qui lui paraît suspect.538 Il va de soi que si le notaire de famille est mandataire, l'acte doit être établi par un confrère. Nous ne pensons pas qu'un officier ministériel puisse être contrôlé par un associé, il y aurait dans ce cas de figure un risque de conflit d'intérêts. Il est fort regrettable que la loi ne prévoit rien à ce sujet.
Il convient maintenant de voir que la particularité de ce contrôle est justifiée par l'impératif de protection du bénéficiaire.
b) Un contrôle particulier justifié par l'impératif de protection du bénéficiaire
293. Le mandat de protection prévoit une reddition des comptes analogue en son contenu à celle du mandat de droit commun. Les remarques faites au sujet de ce dernier sont également pertinentes lorsqu'il est question du mandat de protection future. On observera cependant que le gestionnaire doit rendre compte de sa gestion à un notaire. Ceci s'explique par le fait que le bénéficiaire de la gestion est incapable et ne peut de ce fait se prononcer sur le compte de gestion mais témoigne également du souci de protection de l'incapable. Le législateur considère que le notaire est apte à informer le mandant lors de la conclusion du contrat et à s'assurer de la conformité de celle-ci à l'intérêt du bénéficiaire. L'officier ministériel est de fait considéré comme le premier organe de protection de l'incapable susceptible d'avertir le juge des tutelles de tout élément suspect.
294. Au cours de ce paragraphe, il a été vu que l'organisation de la gestion dans le cadre des techniques se définissant par rapport au mandat reposait sur l'accomplissement d'actes d'administration et sur la reddition des comptes. Le domaine de ces actes a été considérablement étendu si bien que des actes graves peuvent être considérés comme des actes d'administration dès lors qu'ils visent à assurer la continuité de la gestion. Cette extension ne s'avère pas pertinente dans la mesure où en réalité elle ne prend pas en compte la gravité de l'acte mais de sa finalité ; il est question non d'administration mais d'organisation. Il va maintenant être montré que le régime de ces
538 Article 491 du Code civil. Il semble que le juge de tutelles agisse en dernier ressort en matière de contrôle. Ceci afin de lutter contre l'encombrement des tribunaux. Voir sur ce point, J. Leprovaux, « Le mandat de protection future », JCP N, 2006, no 36, p. 47, nº 3.
techniques permet également la direction de la gestion.
Paragraphe II Les éléments permettant la direction
295. Il existe le mandat de droit commun permettant au bénéficiaire d'agir sur la gestion (A) et des mandats spéciaux qui ne le permettent pas (B).
A Le mandat de droit commun permettant au bénéficiaire d'exercer la direction
296. La direction est exercée par le bénéficiaire soit au moyen de la révocation du mandataire (1), soit aménagée au moyen d'un mandat spécial (2).
1/ La révocation du mandataire en vue d'exercer la direction
297. Il est nécessaire d'étudier l'incidence de la représentation sur la direction de la gestion (a) afin de comprendre l'utilité de la révocation du mandataire (b).
a) L'incidence de la représentation sur la direction de la gestion
298. D'après l'article 1988 du Code civil, le mandat général ne comprend que les actes d'administration. Il est possible d'étendre le domaine de ceux-ci comme il a été vu précédemment afin de donner plus de marge de manœuvre au gestionnaire. Toutefois lorsqu'il exerce son pouvoir de direction, c'est afin d'apprécier l'opportunité d'accomplir une action. S'il se livre à un tel jugement, c'est que celle-ci n'est pas nécessaire au sens strict, c'est-à-dire qu'il peut s'abstenir sans porter atteinte à la continuité de la gestion. La direction permet d'orienter la gestion et est davantage susceptible de correspondre à un acte de disposition. L'acte accompli à la suite de cette appréciation en opportunité appartiendrait à la catégorie des actes de disposition. Le conditionnel s'impose ici car comme il a été montré la question de la finalité à laquelle s'intéresse la distinction entre organisation et direction est différente de celle concernant la gravité. Des actes non graves peuvent ainsi être accomplis à la suite d'une appréciation en opportunité tels que la commande de fournitures de bureau après la comparaison de différentes offres concurrentes. Afin de se décider, le gestionnaire a dû apprécier l'opportunité de passer contrat avec l'entreprise de son choix selon des critères déterminés à l'avance. Le renouvellement de fournitures de bureau n'est cependant qu'un
acte d'administration. Les actes qui modifient durablement la structure du patrimoine sont quant à eux toujours l'objet d'une appréciation en opportunité et ne peuvent pas être accomplis en vertu d'un mandat général.
Il s'ensuit que lorsque l'acte litigieux est un acte d'administration, il peut être accompli sans que son opportunité soit examinée tandis que lorsqu'il s'agit d'un acte de disposition, il ne peut pas être accompli. Par conséquent, l'article 1988 du Code civil rend impossible l'exercice du pouvoir de direction par le mandataire de droit commun.
Compte tenu de ce qui précède, il convient d'examiner l'exercice de la direction par le bénéficiaire en étudiant l'utilité de la révocation du mandataire.
b) L'utilité de la révocation du mandataire
299. Le mandant confie la gestion de ses biens à un mandataire afin que celui-ci les valorise conformément à la volonté de celui-là. Puisqu'il ne peut exercer la direction de la gestion, il est en théorie envisageable de prévoir un mandat permettant au gestionnaire d'accomplir des actes d'administration. Ces derniers étant entendus de manière extensive, le bénéficiaire pourrait les exécuter lui-même puisqu'il peut révoquer le mandat pour accomplir un acte.
Cette solution n'est pas satisfaisante en pratique pour deux raisons. D'une part, si le bénéficiaire fait appel à un gestionnaire c'est précisément afin que celui-ci apprécie l'opportunité d'accomplir une action au regard de ses compétences. D'autre part, en cas de litige, les parties ne peuvent prédire si le juge retiendra une conception extensive ou restrictive du domaine des actes d'administration. Il se peut en effet que le juge considère que certains actes d'administration sont en réalité des actes de disposition. Les tiers peuvent invoquer la théorie de l'apparence mais dans les rapports entre les parties, l'acte de disposition accompli en vertu du mandat général n'est pas valable.
Compte tenu de ses difficultés, il convient d'écarter la révocation du mandataire afin d'étudier le mandat spécial comme moyen d'aménager la direction.
2/ La direction aménagée
300. L'utilité d'un mandat spécial (a) sera étudiée avant d'être nuancée au regard de la difficulté qu'il peut y avoir à distinguer l'autorisation préalable de l'immixtion du bénéficiaire dans la gestion (b).
a) L'utilité d'un mandat spécial
301. Selon l'article 1988, alinéa 1er du Code civil, « Le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que les actes d'administration. » Cette disposition renvoie à la distinction des actes en fonction de leur gravité. Ce travail préconise pourtant de préférer la distinction entre