32. La particularité de la gestion habituelle non surveillée par le bénéficiaire tient à l'initiative de celle-ci. Dans certains cas, la loi ou le juge l'impose, il s'agit des techniques d'origine légale et judiciaire (Section I). Dans d'autres, la gestion est menée selon la volonté du défunt ou de l'incapable de gérer (Section II).
Section I La gestion d'origine légale et judiciaire
33. Le droit a connu une évolution récente en matière de gestion d'origine légale et judiciaire Afin de bien la comprendre, il est intéressant de partir de la conception traditionnelle de la gestion (I) avant d'arriver à la conception récente qui est celle du droit positif (II).
Paragraphe I La conception traditionnelle de la gestion
34. La conception traditionnelle de la gestion repose sur la distinction des actes en fonction de leur gravité et sur le recours à la représentation. Le tuteur qui gère le patrimoine d'un incapable est l'étalon du gestionnaire. C'est la raison pour laquelle il est intéressant d'analyser la distinction fondée sur la gravité de l'acte du point de vue du tuteur (A) avant d'étudier la référence traditionnelle à la représentation (B).
A L'analyse de la distinction fondée sur la gravité de l'acte du point de vue du tuteur
35. Cette thèse porte sur la gestion. Il est de ce fait primordial de s'intéresser au gestionnaire. L'étude du tuteur comme archétype du gestionnaire du patrimoine de l'incapable (1) permettra de souligner l'intérêt de différencier entre la gravité et la finalité de l'acte (2).
1/ Le tuteur comme archétype du gestionnaire du patrimoine de l'incapable
36. Si la parenté entre les gestionnaires que sont le tuteur et le curateur est essentiellement technique (a), celle qui rapproche le tuteur d'autres gestionnaires est essentiellement symbolique (b).
a) La parenté essentiellement technique entre le tuteur et le curateur
37. Cette parenté tient aux organes de gestion, d'une part et aux pouvoirs du gestionnaire, d'autre part.
La tutelle repose traditionnellement sur un conseil de famille qui autorise le tuteur, gestionnaire du patrimoine de l'incapable, à accomplir les actes de disposition qu'il juge opportuns. Néanmoins, comme le fait remarquer M. Hauser, une tutelle sans conseil de famille était souvent préférée en pratique.160 Sous l'empire de l'article 497 ancien du Code civil, il était possible de prévoir une forme de tutelle qui permettait au tuteur d'accomplir avec l'autorisation du juge des tutelles les actes qui devaient être autorisés par le conseil de famille. Il est intéressant de noter que ce procédé repris par l'article 445 nouveau, alinéa 2, du Code civil est celui qui est utilisé dans le cadre de l'administration des biens d'un mineur sous contrôle judiciaire.161
Il est possible de ne concevoir la curatelle que comme une protection instaurant un contreseing obligatoire du curateur pour certains actes. Néanmoins, la réforme législative de 2007 a instauré une curatelle renforcée prévue à l'article 472 nouveau du Code civil. La gestion du patrimoine de l'incapable sous curatelle renforcée reprend les dispositions applicables en matière de tutelle. Ceci contribue à rapprocher encore davantage la tutelle de la curatelle.
La parenté technique entre le tuteur et le curateur tient non seulement aux organes de la gestion mais également aux pouvoirs du gestionnaire.
38. Les actes que peut accomplir le curateur dans le cadre de la curatelle renforcée sont ceux que peut accomplir le tuteur. Tous deux doivent obtenir l'autorisation préalable d'un organe spécifique, qu'il s'agisse du juge des tutelles ou du conseil de famille, afin de vendre un bien. L'alinéa 2 de l'article 505 nouveau du Code civil exige que l'autorisation soit précise et contienne le contenu du contrat de vente à conclure, notamment le prix. L'impératif de protection de l'incapable justifie de telles précautions.
La figure du tuteur vient immédiatement à l'esprit dès lors qu'il s'agit de la gestion du patrimoine de l'incapable. Il apparaît que les liens entre la tutelle et la curatelle ne tiennent pas tant à la place importante traditionnellement accordée au tuteur mais à des considérations essentiellement
160 J. Hauser, « La famille et l’incapable majeur », AJ Fam., 2007, p. 198 et suivantes. 161 Article 389-2 du Code civil.
techniques. La parenté entre le tuteur et d'autres gestionnaires est en revanche en grande partie symbolique.
b) La parenté essentiellement symbolique entre le tuteur et d'autres gestionnaires
39. L'administration légale pure et simple menée par les deux parents, gestionnaires du patrimoine du mineur renvoie également à la tutelle.
L'alinéa 1er de l'article 389-5 du Code civil prévoit que «Dans l'administration légale pure et simple, les parents accomplissent ensemble les actes qu'un tuteur ne pourrait faire qu'avec l'autorisation du conseil de famille. » Cette disposition montre que le législateur accorde une grande liberté de gestion aux parents dans la gestion du patrimoine de leur enfant mineur. Contrairement au tuteur qui doit obtenir l'autorisation préalable d'un organe extérieur tel que le juge des tutelles ou le conseil de famille, les parents exercent leur autorité parentale et dirigent à ce titre la gestion comme ils l'entendent. La nécessité de demander une autorisation préalable permet à l'organe dont l'accord est demandé d'apprécier l'opportunité de l'acte envisagé par le gestionnaire. Cette condition d'autorisation préalable n'est posée que pour un nombre très restreint d'actes, notamment la cession d'un fonds de commerce appartenant au mineur. Les parents peuvent décider conjointement de l'opportunité d'accomplir un acte, ils disposent donc, à la différence du tuteur, de la direction de la gestion.
40. Il existe une autre technique de gestion récente inspirée de la tutelle qui conduit à une réflexion analogue, à savoir le mandat de protection future également instaurée par la loi de 2007 relative aux incapables majeurs.
L'alinéa 1er de l'article 490 du Code civil énonce que « le mandat, même conçu en termes généraux, inclut tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation. » Il apparaît ici encore que le mandat de protection future est éloigné de la tutelle d'un point de vue technique.
Le mandataire de protection future et les parents du mineur dans le cadre de l'administration légale pure et simple sont des gestionnaires qui ne sont pas apparentés ou tuteurs pour des raisons techniques. Le tuteur étant au centre du droit des incapacités dont il est l'étalon, ces deux gestionnaires du patrimoine d'un incapable s'en rapprochent essentiellement pour des raisons symboliques. Il n'est en effet pas nécessaire de se référer à l'intégralité de ce régime pour définir ceux de l'administration légale pure et simple ou du mandat de protection future.
Après avoir montré que le tuteur était l'archétype du gestionnaire du patrimoine de l'incapable, que ce fût pour des raisons techniques ou symboliques, il est intéressant de s'interroger sur l'intérêt de distinguer entre la gravité et la finalité de l'acte.
2/ L'intérêt de différencier entre la gravité et la finalité de l'acte
41. Afin de cerner l'intérêt de différencier entre la gravité et la finalité de l'acte, il convient de montrer que le tuteur ne dispose que du pouvoir d'organisation (a) avant de voir que la distinction entre l'organisation et la direction de la gestion permet une analyse en adéquation avec la pratique (b).
a) Le tuteur, un gestionnaire dépourvu de pouvoir de direction
42. L'absence de pouvoir de direction se traduit de manière concrète de deux façons.
D'une part, comme il vient d'être montré, l'autorisation préalable prive le tuteur de la direction de la gestion, elle permet à un tiers d'apprécier l'opportunité de l'acte envisagé par le tuteur, autrement dit d'exercer la direction de la gestion.
D'autre part, il est incontestable que les père et mère dans l'administration légale pure et simple gèrent le patrimoine différemment d'un tuteur, ils apprécient ensemble l'opportunité d'accomplir un acte et dispose de ce fait de la direction de la gestion quitte à devoir défendre la conformité de leurs actes au regard de l'intérêt de l'enfant mineur devant le juge des tutelles, le cas échéant. Considérer que le tuteur et les administrateurs légaux disposent de l'organisation et de la direction de la gestion revient à ne pas rendre compte de cette réalité concrète.
La distinction entre organisation et direction de la gestion est en adéquation avec la pratique.
b) Une analyse en adéquation avec la pratique
43. Il sera vu ultérieurement que l'un des moyens d'exercer la direction de la gestion est l'autorisation préalable, notamment celle donnée par le conseil d'administration à un dirigeant social désireux de conclure certaines conventions. Ne pourrait-on de ce fait conclure que le dirigeant
social est contrôlé par le conseil d'administration comme le tuteur est contrôlé par le juge des tutelles ou le conseil de famille ?
La réponse à cette question est négative car le domaine d'application de l'autorisation préalable à la conclusion de certaines conventions est marginal. L'article L. 225-35, alinéa 3, du Code de commerce exige l'autorisation du conseil d'administration préalablement à la constitution par la personne morale d'une sûreté opposable aux tiers. L'article L. 225-38 prévoit quant à lui l'autorisation préalable du conseil d'administration pour la conclusion d'une convention liant la personne morale à une autre société, notamment lorsqu'une personne est un des dirigeants sociaux des deux sociétés. L'article L. 39 énonce par ailleurs que «Les dispositions de l'article L. 225-38 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. » Ceci n'exclut pas les actes de disposition.162
Au vu de ce qui précède, le fait que certaines techniques de gestion reposent en partie sur une procédure d'autorisation préalable ne permet pas à lui seul d'écarter l'existence d'un pouvoir de direction. Afin d'établir l'existence de celui-ci, il convient de montrer que le gestionnaire dispose du pouvoir d'apprécier l'opportunité d'accomplir un acte. L'exigence d'une autorisation préalable pour tous les actes du tuteur susceptible de relever de la direction conduite à conclure que celui-ci ne dispose que de l'organisation.
44. Par ailleurs, le fait que la distinction entre actes d'administration et actes de disposition en matière de tutelle recoupe en grande partie la distinction entre les actes qui relèvent de l'organisation et ceux qui relèvent de la direction ne signifie pas que cette dernière distinction est inutile. Il sera vu ultérieurement qu'en matière de mandat de droit commun la distinction classique entre actes d'administration et actes de disposition ne recoupe pas la distinction fondée sur la finalité d'un acte.
La distinction fondée sur la finalité de l'acte a permis d'éclairer sous un jour nouveau la place traditionnellement accordée au tuteur en droit des incapacités et ainsi de mener une analyse plus proche du droit positif applicable en la matière. Il est intéressant d'étudier maintenant la
162 Au sujet du concept d'opérations courantes, confer Rép. min. no 4276: JOAN Q, 3 avr. 1969, p. 870 : « Il appartiendra aux tribunaux en cas de difficulté d'apprécier dans chaque cas d'espèce si la convention portait sur des opérations courantes et a été conclue à des conditions normales. Sous réserve de cette jurisprudence il semble que les opérations courantes sont celles qui sont effectuées par la société d'une manière habituelle dans le cadre de son activité . Pour déterminer si une convention a été conclue dans des conditions nouvelles il convient semble-t-il de tenir compte des conditions dans lesquelles sont habituellement conclues les conventions semblables non seulement dans la société en cause mais encore dans les autres du même secteur d'activité. » Le concept d'opération courante comprend les actes de disposition. Confer sur ce point Cass., Com., 1er oct. 1996 (94-16315): Bull. Joly 1997. 138, note Le Cannu; RJDA 1997, nº 65.
référence traditionnelle à la représentation.
B La référence traditionnelle à la représentation
45. Il convient dans un premier temps d'étudier différentes techniques organisées autour de la notion de représentation (1). Si l'administrateur provisoire de sociétés est exclusivement fondé sur cette notion, la tutelle et la curatelle ne reposent qu'en partie sur celle-ci. Cette conclusion permettra dans un second temps de remettre en question l'intérêt de la représentation (2).
1/ Les différentes techniques organisées autour de la notion de représentation
46. L'administrateur provisoire de société est une technique de gestion fondée exclusivement sur la représentation (a) contrairement à la tutelle et à la curatelle (b).
a) L'administrateur provisoire de société
47. Le recours à l'administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui n'est prévue expressément par aucun texte. Ce mandataire de justice n'est désigné que dans des circonstances exceptionnelles, lorsqu’un conflit entre associés paralyse les organes sociaux ou la gestion de la société163 l'exposant à un péril imminent164. Il convient de la distinguer du mandataire ad hoc qui peut également être nommé par le juge des référés. Ce dernier ne figure pas sur la liste des administrateurs judiciaires.165 Il peut accomplir tout type de formalités, y compris convoquer une assemblée générale ou spéciale.166 Contrairement à l'administrateur provisoire, il ne dessaisit pas les dirigeants sociaux et intervient à titre ponctuel. Il n'en sera pas davantage question dans ce travail. Les développements qui suivent seront consacrés à l'administrateur provisoire qui agit à la place des
163 Les juridictions exigent de rapporter la preuve de celle-ci. Confer par exemple Cass., Com., 25 janv. 2005, nº 00-22457 ; Cass., Com., 6 févr. 2007, nº 05-19008, note Champaud, Danet, RTD Com., 2007, p. 373 ; Hovasse, Dr. soc., n°4, p. 34 ; JCP. E 2007, n° 12, p. 29 (la mésentente entre associées ne suffit pas à établir l'impossibilité de fonctionnement normal de la société).
164 De graves dissensions entre associés ne suffisent pas à établir le fait que la société soit en péril (V. par exemple, CA Versailles, Chambre 14, 23 novembre 1988, n° JurisData 1988-046792). Ceci est valable même si celles-ci ont pour objet la répartition du capital social, dès lors que des mesures conservatoires ont déjà été prises (CA Pau, Ch. 2, Sect. 1, 2 avril 2007, n° JurisData 2007-339836 relevant la nomination d'un administrateur-séquestre et rejetant celle d'un administrateur provisoire). L'état de péril imminent peut résulter de l'existence d'un faisceau de problèmes imputables à la mauvaise gestion du dirigeant, notamment la perception par celui-ci de commissions sur les revenus de la SCI, l'absence d'assemblées générales en vue d'arrêter les comptes, un conflit avec l'administration fiscale et la nécessité d'entreprendre dans l'urgence des travaux de réfection de l'immeuble appartenant à la société. De tels éléments sont susceptibles d'entrainer la perte de confiance des associés dans la gestion et ainsi d'établir le péril imminent (CA Paris, 6 mars 2009, nº JurisData 2009-001222).
165 Article L. 811-2 du Code de commerce.
dirigeants sociaux et représente la société comme ces derniers. Cette figure n'est pas sans rappeler celle de l'antique tyran ou dictateur. L'administrateur dispose cependant de pouvoirs moins étendus. Si le contenu de sa mission varie selon l'ordonnance de référé qui le désigne, ses pouvoirs sont limités à l'accomplissement d'actes de conservation et d'administration.167 Il ne peut accomplir d'acte considéré comme un acte de disposition tel que la convocation d'une assemblée générale extraordinaire, quand bien même l'ordonnance du juge des référés lui en donne pouvoir. En effet, c'est l'ordonnance qui fixe l'ordre du jour et non la convocation de l'administrateur.168 La convocation d'une assemblée générale extraordinaire relève bien du pouvoir du juge et non de l'administrateur provisoire qui ne fait qu'organiser la réunion. A fortiori, «il n'est pas au pouvoir du juge de charger un administrateur provisoire, dont la mission est de nature conservatoire, de décider de dissoudre la société ou de révoquer le gérant et, ce faisant, de le substituer aux assemblées générales extraordinaire et ordinaire seules habilitées à délibérer sur ces questions »169.
La jurisprudence restreint l'exercice des pouvoirs de l'administrateur à la seule préservation de l'entreprise.
48. Les juridictions ont une interprétation très stricte des textes et sanctionnent toute décision de l'administrateur provisoire qui ne correspondrait pas aux termes du mandat qui lui a été confié en prononçant la nullité des actes accomplis par le mandataire.170 L'administration de la société en péril vise exclusivement à la préserver. Ainsi la Cour d'appel de Paris a-t-elle estimé que l'administrateur devait exécuter les ordres passés par les clients de celle-ci sur les marchés et qu'il ne pouvait procéder à la liquidation alors même que la société était compromise. Il engageait sa responsabilité pour le préjudice subi par la société du fait de la liquidation avant échéance des positions prises sur les marchés pour le compte des clients.171
Cette jurisprudence illustre bien les limites des pouvoirs de l'administrateur provisoire de société qui ne peut en fin de compte que s'assurer du fonctionnement de la société pour un temps limité. Il s'agit de ce fait d'une gestion très particulière puisque, bien que temporaire, elle concerne tous les actes qui devraient être accomplis à titre habituel par la société si elle n'était pas paralysée. Cette
167 L'administrateur tient la comptabilité et règle les dettes sociales (CA Aix-en-Provence, 14 nov. 1957). Il peut en outre gérer la location d'immeubles d'une SCI (Cass., Civ. III, 3 mai 2007, nº 05-18486, note Porcheron, AJDI, 2008, nº 4, p. 38).
168 Cass., Com., 20 février 2007, nº 05-19.465, note Hallaouin, BMIS, juin 2007, p. 749. 169 CA Pau, Ch. 2, Sect. 1, 4 décembre 2008, nº 07/03593.
170 Confer par exemple C. A. Aix en Provence, Chambre civile 4, Section A, 12 juin 1997, nº 487/97, note Latil, Gaz. Pal., 1er février 1998. Outrepasse ses pouvoirs l'administrateur provisoire qui convoque une assemblée en vue de la désignation syndic conformément au mandat et qui fait adopter d'autres résolutions en plus de celle-ci. Au sujet de l'interprétation de l'ordonnance et de son exécution, un arrêt affirme que la « résolution mettant fin par anticipation au mandat des membres du conseil d'administration peut être considérée comme un préalable nécessaire à la désignation [selon les termes de l'ordonnance] des « administrateurs aptes et ayant devoir de nommer un président responsable du devenir de la société »
gestion à titre habituel est exercée afin de permettre aux organes de la société de fonctionner et non à rendre la gestion plus efficace. Il ne dispose de ce fait pas de la direction qui lui permettrait d'apprécier l'opportunité d'accomplir un acte orientant la gestion. Le contrôle que l'administrateur provisoire exerce sur une société est à la mesure de sa fonction. Il ne faudrait cependant pas conclure à l'impossibilité de gérer des biens au moyen de la seule organisation. L'analyse qui va maintenant être faite de la tutelle et de la curatelle montrera que tel n'est pas le cas.
b) L'examen de la tutelle et la curatelle
49. Le recours à la représentation en matière de tutelle et de curatelle n'amoindrit en rien l'intérêt d'une action du gestionnaire sans représentation de l'incapable.
La tutelle et la curatelle sont deux techniques qui remontent aux origines du Code civil et qui sont destinées à permettre la gestion des biens de la personne sous l'un de ces régimes. La curatelle ne fera ici l'objet que de peu de remarques en ce que le curateur ne fait qu'assister une personne dans l'accomplissement de certains actes.172 Dans certaines circonstances toutefois, la loi permet au curateur de représenter le curatélaire.173 La tutelle quant à elle est encore aujourd'hui considérée comme la mesure de référence en matière d'incapacité des personnes. Ceci peut d'ailleurs être observé lors de la présentation de l'administration légale pure et simple qui renvoie aux dispositions concernant la tutelle. La gestion menée par le tuteur est très encadrée.174 Le tuteur doit gérer en bon père de famille faute de quoi il peut être destitué. Il peut être poursuivi alors même que quitus de sa gestion lui aurait été donné. Cet aspect est important car il illustre le problème de l'action en responsabilité contre le gestionnaire du fait des actes accomplis lors de sa gestion.