114. La gestion ponctuelle désigne les interventions dont le terme et la finalité sont précisément déterminés à l'avance.239 Les techniques de gestion ponctuelle ont soit une origine extra-contractuelle (Section I), soit volontaire (Section II). L'étude des premières est utile car elles sont susceptibles de modifier les rapports d'obligations qui lient ceux qui prennent part à la gestion. L'examen des secondes mettra en évidence l'utilité limitée de la représentation.
Section I La gestion d'origine quasi-contractuelle et prétorienne
115. L'étude du régime de ces techniques (I) permet de s'apercevoir de la prépondérance de l'organisation, autrement dit du pouvoir d'accomplir une action (II).
Paragraphe I Le régime de ces techniques
116. Toutes ces institutions, sauf une, obéissent à un régime déterminé. C'est la raison pour laquelle il convient d'étudier la convention d'assistance d'origine prétorienne et les quasi-contrats nommés (A) avant d'examiner une technique au régime incertain, à savoir le mandat apparent (B).
A La convention d'assistance d'origine prétorienne et les quasi-contrats nommés
117. Comme la convention d'assistance d'origine prétorienne (1) est l'objet d'un récent débat doctrinal, elle sera étudiée avant les quasi-contrats nommés (2).
1/ La convention d'assistance d'origine prétorienne
118. Celle-ci soulève encore aujourd'hui des interrogations (a). L'analyse de cette étrange convention à la lumière de la distinction entre l'organisation et la direction permet néanmoins de comprendre qu'elle repose uniquement sur l'organisation (b).
a) Les questions soulevées par cette création prétorienne
119. À titre d'exemple de gestion ponctuelle, il est possible d'envisager l'indemnisation de l'assistant bénévole qui a subi un dommage du fait de son intervention.
Le droit administratif a d'emblée trouvé une solution à ce problème. Lorsqu'une personne vient en aide à un sauveteur, elle est un collaborateur occasionnel du service public et doit être indemnisée selon un régime particulier pour le préjudice subi du fait de son intervention bénévole.240
Concernant les juridictions judiciaires, Bout indique que la jurisprudence a d'abord recherché la faute du bénéficiaire de l'assistance afin d'indemniser le sauveteur venu assister une personne qui s'était retrouvée dans une situation périlleuse par sa propre faute.241 L'auteur critique le fait que le sauveteur bénévole soit responsable de sa propre faute lorsqu'il vient en aide à quelqu'un, alors que l'égoïste, qui ne réagit pas devant le danger, ne sera pas inquiété. C'est pourquoi certains juges du fond ont très tôt limité la responsabilité à la faute lourde du sauveteur.242 Très tôt également la gestion d'affaires fut relevée.243
Ces deux fondements ont été invoqués alternativement pendant un certain temps.244 La qualification de mandat tacite a également été retenue.245
120. Le 27 mai 1959, la première Chambre civile de la Cour de cassation donna à ces solutions jurisprudentielles un tour surprenant. Elle rejeta la qualification de mandat puisque le sauveteur n'accomplissait pas d'acte juridique, elle y substitua une convention passée entre l'assistant et le bénéficiaire de l'assistance.
L'accord de volonté est matérialisé par une offre et par l'acceptation de celle-ci. Bout estime que le sauvetage n'est pas une offre car le sauveteur n'offre rien, il agit sans attendre d'acceptation. Mme Hocquet-Berg rappelle que le silence ne vaut pas acceptation en droit civil et souligne qu'une personne qui a tenté de se suicider avant d'être secourue n'a pas pu donner son accord à l'assistance puisqu'elle ne voulait pas être sauvée.246 Dans ce cas de figure, l'obligation légale de porter secours
240 C.E., sect., 26 sept. 1970, Cne de Batz-sur-Mer : le sauveteur bénévole décédé en tentant de porter secours à un sauveteur professionnel ainsi qu'à un baigneur en péril s'est comporté en collaborateur occasionnel du service public.
241 R. Bout, « La convention dite d’assistance » in Études offertes à Pierre Kayser, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1979, p. 157, nº101.
242 Metz, 14 avril 1875.
243 Trib. Com. Seine, 3 janvier 1900.
244 R. Bout, précité, nº 15 L'auteur relève que le fait de répondre à des appels au feu a été qualifié soit de gestion d'affaires (Lyon, 17 juin 1946), soit conduit à la responsabilité délictuelle (Colmar, 17 avril 1928).
245 Paris, 17 novembre 1906.
rend l'acceptation indifférente.247
De plus, afin d'accepter, il faut être capable. L'auteur relève à juste titre que l'assistance est un acte grave puisqu'il engage le bénéficiaire à indemniser l'assistant. On ne peut donc tirer argument de l'arrêt rendu par la première Chambre civile248 qui a considéré que l'acceptation est présumée dès lors que l'offre est dans l'intérêt exclusif du bénéficiaire puisque l'indemnisation des sauveteurs peut être une lourde charge financière.
De surcroît, comme le rappelle M. Puech, « une obligation morale ne peut être le fondement d'une action en justice. »249 Quand bien même ce serait l'équité qui serait la source de cette obligation, M. Sériaux observe que l'équité est une règle d'interprétation qui relève de la justice distributive en ce qu'elle rétablit l'équilibre des charges entre les parties. Or, le bénéficiaire n'est en l'espèce en rien responsable du dommage survenu à l'assistant, l'obliger à réparer c'est mettre en œuvre un mécanisme de justice distributive que seule la loi peut instaurer.250 Un parallèle peut être établi avec le statut de collaborateur occasionnel du service public invoqué par les juridictions administratives. En effet, la collectivité supporte les risques liés à l'exécution du service public en étendant celle-ci aux assistants devenus collaborateurs occasionnels, les juges ont également mutualisé les risques que supportent les assistants. Les risques financiers, parfois très importants, liés à l'indemnisation de l'assistant, hors intervention dans le cadre de l'exécution d'un service public, ont fait l'objet d'une même mutualisation privée dans la mesure où les victimes assistées se sont souvent assurées pour les dommages survenus à l'assistant. Les assureurs ont contourné le problème du fondement de l'action afin de répondre au besoin croissant d'indemniser toute victime de dommage, notamment les assistants bénévoles.251
Puisque les développements qui précèdent ne permettent pas d'apporter une réponse définitive à la question de la nature de la convention d'assistance, il est intéressant de voir que celle-ci repose uniquement sur l'organisation.
b) Une technique reposant uniquement sur l'organisation
121. Il apparaît au vu de ce qui précède que l'assistant a des pouvoirs d'organisation très étendus
247 Articles 223-6 s du Code pénal.
248 Cour de cassation, première Chambre civile, 1er décembre 1969, D. 1970, p. 422, note Puech: JCP G 1970, II, 16445, note Aubert ; RTD civ. 1971, p. 164, obs. Durry.
249 Confer note précédente.
250 A. Sériaux, « L’œuvre prétorienne in vivo": l’exemple de la convention d’assistance » in Mélanges Michel Cabrillac, Litec, 1999, p. 310-311.
qui lui permettent de procéder à l'assistance. Il est possible une fois de plus à travers l'étude de cette technique de constater que le droit envisage avant tout la finalité de l'action, en l'espèce l'assistance. Le gestionnaire ne dispose cependant pas de la direction de la gestion car il lui est impossible de diriger la gestion de l'opération dans un sens qui paraît à ses yeux profitable au bénéficiaire. Ceci pour deux raisons : l'imprécision de la définition de l'assistance d'une part ; l'inutilité de la direction compte tenu de l'application qui est faite par la jurisprudence de la convention d'assistance, d'autre part. La direction est le pouvoir d'appréciation de l'opportunité d'accomplir une action, c'est-à-dire un acte ou une série d'actes juridiques ou matériels, conformément au contrat de gestion. Or, il n'est possible d'examiner l'opportunité d'une action que par rapport à un élément clairement défini. Il s'agit dans le cas présent de l'assistance qui n'est pas définie par le juge. Par conséquent, il est impossible pour le gestionnaire d'exercer la direction. Il faut préciser qu'une certaine imprécision liée par exemple à l'assistance n'est pas un obstacle à sa définition ainsi que le montre l'assistance organisée par des sociétés spécialisées. Il sera question de celle-ci par la suite.
D'autre part, ceci ne pose pas de problème au juge qui se borne à relever l'existence d'une convention d'assistance sans prendre le soin d'en définir le contenu. À la lumière de la distinction entre organisation et direction, on constate que le juge relève que le gestionnaire ou l'assistant exerce l'organisation de la gestion. Il est dès lors inutile de se poser la question de la direction puisque l'organisation suffit à permettre l'indemnisation du sauveteur. Ceci permet de conclure que la convention prétorienne d'assistance est un contrat de gestion qui repose sur la seule organisation.
Quel que soit l'angle sous lequel on examine la convention prétorienne d'assistance, celle-ci se montre insatisfaisante tant sur un plan théorique que pratique. Certains auteurs proposent d'ailleurs d'en revenir à la gestion d'affaires. En ce sens, Mme Guideroni soutient que le régime de celle-ci est adapté en ce qu'il permet de tenir compte de la générosité manifestée par le sauveteur, en accordant une moindre importance au résultat. Ainsi, l'auteur considère que seule l'acte compte et que l'échec du sauvetage ne doit pas empêcher l'indemnisation du sauveteur.252
La jurisprudence conforte cette analyse.253 Mme Hocquet-Berg estime également que l'article 1374, alinéa 2, du Code civil offre un régime adéquat car il permet de modérer les dommages et intérêts que devrait éventuellement verser l'assistant bénévole.
252 B. Guideroni, « La gestion d’affaires ou l’alternative à la convention d’assistance bénévole », RRJ, 2004, p. 745 nº 29.
253 Cass. Civ. I, 16 nov. 1955 (Indemnisation suite au décès d'un sauveteur bénévole ayant réussi a sauver le maître de l'affaire), T. civ. Lille, 28 juin 1955 (Indemnisation malgré l'échec de l'opération). Certains auteurs estiment que de fait, le terme « opportunité » évoquant le bénéfice effectif conviendrait davantage à la gestion désintéressé que le terme d'utilité V. sur ce point X. Pin, V° Quasi-contrats, Juris Classeur Civil Code, Fasc. 10, nº 133.
La distinction entre le domaine du contrat et le domaine extra-contractuel est très souvent franchie lorsque l'on s'intéresse à la gestion de biens. C'est pour cette raison qu'il faut maintenant quitter le domaine contractuel afin de voir si les quasi-contrats nommés permettraient de gérer le patrimoine de manière efficace.
2/ Les quasi-contrats nommés
122. L'étude de la gestion d'affaires (a) précédera celle de l'enrichissement sans cause (b).
a) La gestion d'affaires
123. De par la nature non contractuelle de la gestion d'affaires, il semble qu'il n'y ait pas grand intérêt à chercher, dans une technique hors du contrat, une solution à la gestion de biens dans une optique contractuelle. Cette impression peut être accentuée si, comme Mme Julienne, on adopte une approche binaire de la gestion de patrimoine pour autrui fondée sur deux finalités différentes, « protéger les biens d'un individu en maintenant leur teneur et leur valeur », d'une part, et «
faire fructifier le patrimoine »254, d'autre part. Pourtant, lors de l'étude de la convention d'assistance, l'enrichissement sans cause, la gestion d'affaires et le mandat se sont révélés très proches. En droit romain, ces deux dernières techniques ont une origine commune255 et sont très semblables. Dans les deux cas, il s'agit d'un service d'ami dans le cadre duquel s'exerce un contrôle de l'utilité de la gestion qui entraîne la reddition des comptes ainsi que la répétition des dépenses engagées par le gérant. Pothier lui-même ne distingue le mandat et la gestion d'affaires que par la nature contractuelle du premier, absente du second.256
La gestion d'affaires ou negotiorum gestio est une technique d'origine romaine257 qui permet à un individu d'agir à l'encontre du maître de l'affaire afin d'obtenir le remboursement des dépenses qu'il a effectuées et l'indemnisation des préjudices qu'il a subis alors qu'il gérait utilement les affaires d'autrui dans l'intérêt de celui-ci.258
Pour la plupart des auteurs, l'utilité de la gestion d'affaires s'apprécie au moment de l'acte et non pas
254 F. Julienne, « La gestion des biens pour autrui": contribution à l’élaboration d’une théorie générale », RRJ, 2008, no 3,, p. 1327.
255 R. Villers, Rome et le droit privé, L’Évolution de l’humanité, Albin Michel, 1977, p. 350-351.
256 R.J. Pothier, Œuvres de Pothier, t. V, Jean-Joseph Bugnet (éd.), Cosse, 1861, p. 242 L'auteur traite de la gestion d'affaires en appendice du mandat.
257 R. Villers, Rome et le droit privé, L’Évolution de l’humanité, Albin Michel, 1977, p. 389
258 Certains arrêts ont parfois admis la gestion d'affaires alors que l'intention de gérer était peu probable. Confer par exemple Cass., Civ. I., 12 novembre 1956 (agent avançant la première prime lors de la souscription d'assurance) ; Cass., Com., 15 octobre 1974 (rédacteur d'un acte de cession de fonds de commerce payant les droits d'enregistrement, D. 1975, p. 12).
au vu des effets de celui-ci.259 M. Sériaux estime quant à lui que, contrairement à la convention d'assistance, la gestion d'affaires « requiert toujours un certain « enrichissement » ».260 La jurisprudence quant à elle considère l'utilité de l'acte différemment selon la nature intéressée ou purement altruiste de la gestion.261 La gestion d'affaires a également l'avantage de permettre au gérant d'accomplir des actes de disposition comme le montre la jurisprudence.262
124. La gestion d'affaires présente toutefois deux inconvénients liés au fait qu'elle vise l'impossibilité du maître de gérer, le gérant d'affaire intervient alors comme une sorte de relais et non comme un gestionnaire choisi pour sa capacité à gérer. D'une part, contrairement au mandat, le gérant est traité de manière plus sévère encore que le mandataire puisqu'il doit continuer à gérer tant que le maître n'en a pas la possibilité. D'autre part, la possibilité de modérer les dommages dus par le maître au gérant d'affaires s'explique par le fait que le premier intervient bénévolement afin d'éviter que les affaires du maître périclitent. Ceci ne correspond pas à l'hypothèse d'une gestion continue voulue par les parties. C'est pourquoi ce quasi-contrat doit être écarté.
Par ailleurs, cette technique repose uniquement sur organisation de la gestion. Si l'utilité de la gestion est prise en compte, le gérant n'apprécie pas l'opportunité d'une action en fonction de critères déterminés par le maître de l'affaire, il ne dispose donc pas du pouvoir de direction.
La gestion d'affaires implique l'intention de gérer. Il est toutefois possible qu'une personne participe aux affaires d'une autre sans pour autant avoir l'intention de les gérer. Dans ce cas de
259 F. Terré, Y. Lequette, Ph. Simler, Droit civil': les obligations, Précis Dalloz. Série Droit privé, Dalloz, 2005, nº 1031 s.
260 A. Sériaux, « L’œuvre prétorienne in vivo": l’exemple de la convention d’assistance » in Mélanges Michel Cabrillac, Litec, 1999, p. 299, p. 309.
261 Lorsque le gérant est mû par l'altruisme, l'utilité s'apprécie au moment de l'acte (confer X. Pin, précité). Lorsqu'au contraire le gérant est intéressé, la Cour de cassation estime que la gestion est utile dès lorsqu'elle a été avantageuse pour le maître. La gestion d'une plantation d'arbres fruitiers est utile dès lors qu'elle a généré une plus-value. (Cass. Civ. I, 27 février 1963, Bull. nº 163).
262 La jurisprudence admet par exemple que l'achat d'un four de boulangerie pour une somme importante constitue un acte de disposition susceptible de relever de la gestion d'affaires (Cass., Civ. I, 12 mai 1970, n° 69-11243). De même, la vente par un banquier de l'intégralité des titres détenus par son client est un acte susceptible d'être accompli dans le cadre de la gestion d'affaires (Cass., Com., 12 janvier 1999, nº 96-11026 ; note S. Noémie, Bull. Joly Bourse, nº 3 p. 363 ; H. de Vauplane, Banque et Droit, p. 63, nº 30 ; B. Petit, 14 avril 1999, nº 15, p. 743). Le juge pénal a utilisé la possibilité pour le gérant d'accomplir des actes de disposition dans le but de réprimer la commission d'une infraction (CA Rouen, 7 novembre 1986, n° JurisData 1986-048485). Le raisonnement peut être rapporté comme suit. Une caisse sans statut légal est gérée par le responsable d'un syndicat de dockers au profit de l'ensemble des salariés. Le syndicaliste distribue les fonds exclusivement aux membres du syndicat. Il a été considéré que cette gestion sans cadre légal précis ne pouvait en l'espèce être qualifiée de mandat. L'abus de confiance ne pouvait être donc retenu car celui-ci supposait l'existence d'un contrat nommé entre le demandeur et le défendeur. Il a cependant été jugé que le syndicaliste était lié aux dockers par un quasi-contrat de gestion d'affaires, que les dockers et le syndicat étaient copropriétaires indivis des fonds et que la détention matérielle des fonds par le syndicat était indifférente. En effet, d'après la Cour d'appel, le seul fait pour un indivisaire de priver les coïndivisaires de leur quote-part constitue un acte de disposition de nature à caractériser la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui constitutive de vol.
figure, ce n'est plus la gestion d'affaires qui s'applique mais l'enrichissement sans cause qui va être étudié maintenant.
b) L'enrichissement sans cause
125. Il s'agit d'un autre quasi-contrat d'origine romaine263 qui donne droit à une compensation relativement faible au profit de la personne qui a collaboré à la gestion d'une entreprise commune par exemple. Le faible montant de cette indemnisation s'explique par le fait que celle-ci « ne saurait dépasser la plus faible des deux sommes représentatives, l'une de l'enrichissement, l'autre de l'appauvrissement. »264 Seul le résultat de la gestion importe, l'opportunité de chacune des actions accomplies est indifférente. De ce fait, la direction de la gestion est inexistante. Les remarques faites au sujet de l'inadéquation de la gestion d'affaires s'appliquent également à l'enrichissement sans cause et conduisent à la même conclusion.
L'analyse de la convention prétorienne d'assistance et des quasi-contrats nommés montre que ces techniques reposent sur la seule organisation de la gestion. Il existe également une autre technique dont la nature est incertaine à savoir le mandat apparent qui va être examiné maintenant.
B La théorie du mandat apparent
126. Afin de bien cerner la nature et les effets du mandat apparent, il faut étudier son fondement discuté (1) avant d'examiner le très intéressant critère de la normalité avancé par Mme Batteur. L'auteur a le mérite de proposer une justification théorique de l'attribution d'un pouvoir au mandataire apparent qui vise à rendre compte de l'application de la théorie du mandat apparent par le juge. Ce critère présente néanmoins des limites qui peuvent être dépassées au moyen de l'organisation (2).
263 R. Villers, Rome et le droit privé, L’Évolution de l’humanité, Albin Michel, 1977, p. 391.
264 A.-M. Romani, V° Enrichissement sans cause, Répertoire de droit civil, Dalloz, nº 290 Confer sur ce point Cass., Civ. III, 18 mai 1982, nº 80-10299. La jurisprudence applique cette règle du « double plafond » de manière rigoureuse. Confer, par exemple, CA Paris, 20 janvier 2006, nº 04/14831 (le concubin qui a effectué des travaux dans l'immeuble de sa concubine ne peut obtenir le montant de la plus-value de l'immeuble engendrée par ces travaux dans la mesure où celle-ci est supérieure à la somme des dépenses effectuées pour la réalisation desdits travaux. L'indemnité doit correspondre à cette dernière). La méthode de calcul de l'appauvrissement et de l'enrichissement tend à réduire le montant de l'indemnité. En effet, l'indemnité de l'épouse assistant bénévolement son mari dans le cadre de son activité professionnelle ne peut être égale aux années de salaires non perçus puisque le conjoint n'a pas eu à s'acquitter des charges qui y sont liées et que ce travail a permis l'achat d'immeubles communs (CA Aix en Provence, 25 janvier 2005, nº 03/11886).
1/ Une technique de gestion au fondement discuté
127. Afin de comprendre l'incidence du mandat apparent sur la gestion, il convient d'en examiner le fondement discuté en doctrine (a) avant de décrire le principe de cette technique de gestion (b)
a) Un fondement discuté en doctrine
128. Le fondement du mandat apparent est incertain comme en témoigne l'hésitation de nombreux juristes à son sujet. Mme Batteur dont l'opinion est celle de la doctrine majoritaire considère qu'il s'agit d'un quasi-contrat. Mme Danis-Fâtome estime quant à elle que cette qualification est inadéquate, notamment en raison de l'absence de volonté265 et préfère y voir une source autonome d'obligations.266 Selon la première de ces dames, d'après une conception élargie du quasi-contrat la volonté est indifférente. Celle-ci joue un rôle indirect en matière de mandat apparent. Si le mandat repose sur la volonté du mandant d'être représenté, le mandat apparent est fondé sur une apparence de volonté qui tient à la croyance du tiers en celle-ci.267
Quel que soit le fondement retenu, cette technique permet de conférer un pouvoir à une