190. Il convient d'étudier les trusts anglais (Section I) avant d'examiner la nouvelle fiducie (Section II).
Il va être montré que l'intérêt de ceux-ci n'est pas un quelconque patrimoine, notion inconnue du droit anglais, mais le raisonnement fondé sur l'intuition qui permet aux juges d'apprécier l'opportunité d'une action du gestionnaire au regard de l'intérêt du bénéficiaire dans une situation donnée. L'analyse des trusts apporte le recul nécessaire à une analyse de la fiducie en matière de gestion.
Section I Les trusts anglais
191. Afin de bien cerner la gestion au moyen des trusts anglais, il est dans un premier temps nécessaire d'opposer le raisonnement empirique propre au droit des pays de Common Law à celui adopté dans les pays de tradition romano-germanique (I). L'approche empirique de la gestion (II) dans le cadre des trusts sera examinée dans un second temps.
Paragraphe I L'opposition des raisonnements
192. Afin de comprendre ce raisonnement, il est intéressant d'examiner la manière dont le juriste Oliver Wendell Holmes fils le décrit (A) avant de l'observer du point de vue du juriste de tradition romano-germanique (B).
A Le raisonnement empirique décrit par Oliver W. Holmes fils
193. Le Common Law a été élaboré par les juges. C'est toujours le cas aujourd'hui, le juge a un rôle prépondérant dans l'élaboration du droit des pays anglo-saxons. De ce fait, il est intéressant de s'attarder un instant sur la parole et les écrits des juges. Chacun d'entre eux s'exprime avec un style qui lui est propre, son opinion côtoie celle des magistrats qui sont par exemple amenés à se prononcer sur une même affaire. Il est en effet très fréquent que plusieurs juges fassent connaître leur opinion, qu'elle soit majoritaire ou minoritaire. À la différence du droit français, ils peuvent expliquer pourquoi ils ne sont pas d'accord avec la décision qui doit être rendue par la majorité dans une affaire donnée. Le cas échéant, ils peuvent indiquer qu'ils s'accordent sur la solution concrète apportée à l'affaire tout en précisant qu'il eût été selon eux préférable de retenir un autre raisonnement pour y parvenir. C'est cette pluralité de voix et d'opinions qui fait le Common Law.
Il existe bien entendu de très nombreux juges qui ont chacun rendu de nombreuses décisions et dont certains ont laissé de nombreux écrits. Il est par conséquent difficile de choisir parmi différents juristes. Il va de soi que les juges des juridictions suprêmes ont plus d'influence sur le droit que ceux des juridictions du premier degré, néanmoins, chaque grand magistrat a un style particulier qui est la marque de sa façon de concevoir et de dire le droit. Une telle analyse ne peut donc être représentative de l'ensemble du droit des pays anglo-saxons. Bien qu'il soit ici question de droit anglais, il est intéressant de montrer ce qui est à la fois propre à la manière anglo-saxonne de raisonner et que l'on retrouve dans tous les pays anglo-saxons.
Il se trouve que les États-Unis d'Amérique ont pris leurs distances à l'égard du Royaume-Uni en prenant leur indépendance. On constate la même distanciation lorsque l'on observe les droits de ces pays. À la différence de leurs homologues de certains pays comme le Canada, l'Australie ou la Nouvelle-Zélande, les juges des États-Unis d'Amérique ne considèrent pas les arrêts des juridictions britanniques comme des références, même s'ils leur reconnaissent un certain prestige. C'est pour cette raison qu'il est préférable de s'intéresser à la manière de penser d'un grand juge des États-Unis d'Amérique, moins marquée par l'éclat de la tradition juridique anglaise.
Parmi tous ces hauts magistrats des États-Unis d'Amérique, il en est un qui a été remarqué pour ses écrits et ses propos sur le droit et le raisonnement juridique. Son aura rayonne bien au-delà des frontières de son pays d'origine, sa personnalité, son style, son œuvre ont durablement marqué l'ensemble des pays de Common Law ; il s'agit d'Oliver Wendell Holmes fils341 (1841-1935). Comme celles de tous les grands juges, sa vie (1) et son œuvre sont riches d'enseignements (2).
1/ La vie d'Oliver W. Holmes
194. La vie des grands hommes tient à leur éducation et à leur carrière. Celle d'Oliver W. Holmes fils n'échappe pas à la règle. Il a été éduqué (a) afin d'embrasser une brillante carrière qui lui permit de devenir juge à la Cour Suprême des États-Unis d'Amérique (b).
a) Son éducation
195. Son grand-père maternel fut juge à la Cour Suprême du Massachusetts.342 Il est le fils du célèbre homme de lettres et médecin, Oliver Wendell Holmes père qui, après avoir étudié le droit, se tourna vers la médecine qu'il enseigna plus tard à l'université Harvard. Il devint célèbre pour ses œuvres littéraires.343 M. White précise que le fils reçut de son père une éducation destinée à lui permettre de devenir également un grand homme.344 Soldat lors de la guerre de Sécession, il fut partisan de l'Union.345 Cette expérience a été, selon l'auteur, déterminante. À l'armée, il apprit la rigueur, l'autorité et adopta une attitude froide et conquérante afin de faire face aux événements. Son approche du droit était similaire à celle de la guerre. L'ambition intellectuelle était caractérisée, d'après Holmes lui-même, par « la soif barbare de conquête ».346 Il s'est voué avec ardeur à l'étude du droit à Harvard pour ne pas être dans l'ombre de son père.347 Celui-ci a réussi à transmettre à son fils l'envie de devenir un grand homme. M. White souligne que l'allocution de
341 Les termes Junior et Senior, respectivement abrégés Jr. et Sr. sont des anglicismes. Confer sur ce point Bureau de la Traduction, Rappel linguistique — Junior, 2010, http://www.btb.gc.ca/btb.php?lang=fra&cont=1430 . En français de France, l'usage est à l'apposition des mots père et fils au nom de famille. Confer à titre d'exemple Vº Père, Dictionnaire de l'Académie française, 9e édition. Nous nous conformons à cet usage.
342 G.E. White, « Holmes’s Life Plan: Confronting Ambition, Passion, and Powerlessness », 65 N.Y.U. L. Rev. 1409 (1990) , p. 1409.
343 G.E. White, « Holmes’s Life Plan: Confronting Ambition, Passion, and Powerlessness », 65 N.Y.U. L. Rev. 1409 (1990) , p.1418.
344 G.E. White, « Holmes’s Life Plan: Confronting Ambition, Passion, and Powerlessness », 65 N.Y.U. L. Rev. 1409 (1990) , p. 1419.
345 G.E. White, « Holmes’s Life Plan: Confronting Ambition, Passion, and Powerlessness », 65 N.Y.U. L. Rev. 1409 (1990) , p.1421.
346 G.E. White, « Holmes’s Life Plan: Confronting Ambition, Passion, and Powerlessness », 65 N.Y.U. L. Rev. 1409 (1990) , p.1433-1434 L'expression employée par Holmes lors de son allocution devant les étudiants de l'université de Harvard citée par M. White est «barbaric thirst for conquest».
347 G.E. White, « Holmes’s Life Plan: Confronting Ambition, Passion, and Powerlessness », 65 N.Y.U. L. Rev. 1409 (1990) , p.1428.
Holmes du 17 février 1886 devant les undergraduates de l'université Harvard indique que l'homme pensait à la postérité.348 Il éprouvait par ailleurs un insatiable besoin de reconnaissance349 et, une fois juge, il craignait la perte de pouvoir.350
Ceci amène à s'intéresser à sa carrière.
b) Sa carrière
196. Au cours de sa vie, il fit la connaissance de Sir Frederick Pollock, enseignant à Oxford, et de sa femme.351 Il entretint une correspondance nourrie avec ces derniers. Grâce à celle-ci, il est possible d'affirmer, comme le fait Berry, que le juriste américain était très intéressé par la culture classique, notamment la philosophie. Il écrivit un jour à l'universitaire enseignant la philosophie et la théorie du droit352 à l'université d'Oxford, que, d'après lui, tous les concepts du droit anglais provenaient de la tradition aristotélicienne.353 Le juriste américain appréciait, comme on le voit, la théorie et la philosophie du droit. Ces deux œuvres majeures seront d'ailleurs considérées comme des œuvres de théorie du droit.
Mme Weinberg considère cependant que, The common law, la première des œuvres qu'il publia, n'avait pour but que de permettre à l'auteur de se faire connaître avant l'âge de quarante ans, la seconde ayant été publiée près de vingt ans plus tard.354 Selon l'auteur, Holmes n'était donc ni un grand théoricien, ni un grand visionnaire. Elle estime qu'il n'a pas pris de grandes décisions lorsqu'il était juge à la Cour suprême étant donné qu'il a fait preuve de beaucoup de déférence vis-à-vis du pouvoir politique de l'époque.355 Selon elle, The common law n'a eu qu'un «succès d'estime» qui lui a permis d'accéder à la Cour où siégeait son grand-père maternel puis plus tard à la Cour suprême des États-Unis d'Amérique.356 Il n'est pas question ici de juger des mérites de ce juge, on peut cependant constater comme le fait l'auteur pourtant hostile à celui-ci qu'il est devenu l'un des juges les plus célèbres, sans doute du fait de son style.357 L'opposition entre les admirateurs et les
348 G.E. White, « Holmes’s Life Plan: Confronting Ambition, Passion, and Powerlessness », 65 N.Y.U. L. Rev. 1409 (1990) , p.1431.
349 G.E. White, « Holmes’s Life Plan: Confronting Ambition, Passion, and Powerlessness », 65 N.Y.U. L. Rev. 1409 (1990) , p. 1457 et suivante, p. 1462.
350 G.E. White, « Holmes’s Life Plan: Confronting Ambition, Passion, and Powerlessness », 65 N.Y.U. L. Rev. 1409 (1990) , p.1474.
351 M.D. Howe, The Pollock-Holmes letters, Cambridge University Press, 1942
352 La matière enseignée par Pollock se nomme jurisprudence en anglais. Oxford est traditionnellement l'université au sein de laquelle cette matière est enseignée à un très haut niveau. Elle est encore aujourd'hui considérée par beaucoup comme celle qui domine la matière.
353 E.G. Berry, « Holmes, Pollock, and the Classics », 39 The Classical Weekly 22-24 (1945) , p. 23. 354 L. Weinberg, « Holmes’ Failure », 96 Mich. L. Rev. 691 (1997) , p. 699..
355 L. Weinberg, « Holmes’ Failure », 96 Mich. L. Rev. 691 (1997) , p. 697. 356 L. Weinberg, « Holmes’ Failure », 96 Mich. L. Rev. 691 (1997) , p. 699. 357 L. Weinberg, « Holmes’ Failure », 96 Mich. L. Rev. 691 (1997) , p. 719.
détracteurs du grand juge est toujours très vive.358
Ce portrait très contrasté est utile afin de comprendre l'œuvre de ce qui est également sous-tendu par de nombreuses contradictions apparentes. La célébrité et l'aura de ce magistrat proviennent probablement du fait qu'il a su cerner ce qu'était le raisonnement des juristes de droit anglo-saxon et en a présenté un exposé qui s'est imposé par la suite. Les contradictions de ce personnage sont également celles du CommonLaw. Il est de ce fait intéressant de les relever avant de tenter de les expliquer en analysant l'œuvre du juriste à travers ce que l'on sait de sa personne.
2/ L'œuvre d'Oliver W. Holmes
197. Cette œuvre comprend deux parties, l'œuvre théorique (a), d'une part et l'œuvre judiciaire, d'autre part (b).
a) Son œuvre théorique
198. L'œuvre théorique est constituée tout d'abord de sa première œuvre majeure, The common law, parue en 1881. Dès la première page, il fait part de certaines de ses observations au sujet du
CommonLaw qui resteront célèbres, notamment de par leur formulation.
Il commence par affirmer : « The life of common law has not been logic : it has been experience. »359 avant de continuer en affirmant que le droit contient l'histoire du développement d'une nation à travers plusieurs siècles et que de ce fait il ne peut reposer sur des règles abstraites et impératives.360 Il continue en affirmant que des propositions générales ne peuvent prévaloir lors de la résolution de cas concrets.361 Il va jusqu'à écrire : «law is administrated by experienced men who know too much to sacrifice good sense to a syllogism.»362
La théorie du droit n'est utile selon lui que dans le but d'anticiper les évolutions de ce dernier. Afin d'y arriver, il faut combiner l'histoire du droit et la théorie du droit pour produire un résultat
358 Confer notamment A.W. Alschuler, Law without values': The life, work, and legacy of Justice Holmes, University of Chicago Press, 2000, L'ouvrage a fait l'objet du critique féroce d'un administrateur de O. W. Holmes fils : D. Kornstein, « Icons Beget Iconoclasts », Am. Law., 2001, p. 38.
359 O.W. Holmes, The common law, Little, Brown, and Company, 1909, p. 36.
360 «The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it only contained the axioms and corollaries of a book of mathematics.» Confer note prédente. 361 Juge à la Cour suprême fédérale, il déclare dans un jugement dissident: «General propositions do not decide
concrete cases.» Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76 (1905). 362 O.W. Holmes, The common law, Little, Brown, and Company, 1909, p. 1.
nouveau.363 Ce processus n'est ni logique, ni rationnel. En effet, Le juge a l'intuition de la solution avant d'en connaître la raison. Cette impression ressentie est plus importante que la raison qui la motive. Ceci a été également très bien expliqué par Lord Mansfield (1705-1793). Cet illustre juriste nommé Lord Chief Justice of England and Wales dut conseiller un ami général nommé gouverneur des Indes Occidentales inquiet de ne pouvoir correctement faire face à ses nouvelles attributions à cause de son ignorance du droit. Le juriste recommanda au gouverneur d'écouter patiemment les deux parties avant de donner la solution qui lui semblait juste sans jamais donner les raisons sur lesquelles se fonda cette dernière. Il ajouta que la solution ainsi trouvée serait probablement correcte tandis que les raisons de celle-ci seraient certainement mauvaises.364 Reprenant cette anecdote, Holmes, précise que le raisonnement inductif n'est utile que pour, comme disent les Anglo-Saxons, «réconcilier les cas d'espèce». Le principe ainsi retenu est l'expression de ce qui jusqu'alors n'avait été que ressenti. Une telle conception du droit s'explique par le fait que, comme le dit le grand juge, les juristes, comme tout un chacun, savent bien comment trancher une affaire au vu des faits de l'espèce qui leur est présentée, sans pour autant en discerner parfaitement la ratio decidendi.365 Cet aspect fondamental du droit des pays de Common Law est déroutant pour une personne formée au sein d'une culture rationaliste et cartésienne. Il est nécessaire de s'arrêter un instant sur celui-ci pour mieux le comprendre avant de poursuivre cette étude du raisonnement anglo-saxon.
199. À première vue, deux éléments sont surprenants. D'une part, l'importance de l'intuition et de l'expérience, d'autre part, la présentation du mode de raisonnement empirique sous la forme d'énoncés généraux et abstraits qui ont l'aspect d'axiomes, procédé pourtant dénoncé par l'auteur.
Il est cependant possible d'apporter quelques éléments de réponse afin de mettre en lumière la cohérence de la pensée de Holmes et par là même le raisonnement en pays anglo-saxons.
Tout d'abord, il faut prendre en compte l'expérience. Ce à quoi fait référence l'auteur en l'occurrence relève davantage de l'intuition au sens français du terme. Cette dernière s'oppose à la logique. Elle guide la pensée du juriste, elle ne repose en rien sur le recours à la logique ou à la raison au sens
363 «To know what [law] is, we must know what it has been and what it tends to become. We must alternatively consult history and legislative theory…» Confer note précédente.
364 «Be of good cheer — take my advice, and will be reckoned a great judge as well as a great commander-in-chief. Nothing is more easy ; hear both sides patiently — then consider what you think justice requires, and decide accordingly. But never give your reasons ; — for your judgment will probably right, but your reasons will certainly be wrong.» Confer Baron J. Campbell, The lives of the chief justices of England, t. III, F. D. Linn & company, 1878, p. 481.
365 «…in fact, lawyers like other men frequently see well enough how the ought to decide on a given state of facts without veing very clear about the ratio decidendi.» Confer O.W. Holmes, « Codes, and the Arrangement of the Law », 5 Am. L. Rev 1 (1870) .
cartésien du terme. Elle rend possible une compréhension immédiate des faits d'une espèce, au sens où elle se suffit à elle-même, et permet au juriste d'aboutir à la solution sans avoir recours un quelconque autre procédé. Cette manière de penser est si profondément ancrée dans la mentalité anglo-saxonne que M. Grey, commentant la célèbre phrase de Holmes opposant l'expérience à la logique, considère qu'il pourrait à première vue s'agir d'un truisme.366 En réalité, le juriste exhorte ses lecteurs à ne pas trop théoriser le droit367 ; c'est l'intuition qui doit primer.368
Ensuite, comme l'indique M. Tushnet, l'expérience s'appuie également sur l'histoire car celle-ci relate les expériences passées.369 Les juristes anglo-saxons, en particulier Holmes, y sont très attachés. Ainsi, dans sa seconde œuvre majeure, The Path of the Law, il précise que le Common Law intègre une dimension historique dont il ne peut être détaché.370 Prenant l'exemple du trespass, il indique que celui-ci était, à l'origine, le fait de s'emparer sans son accord de la chose d'autrui. Il fallait que l'auteur du trespass saisisse la chose à la main. Cependant, il y a également trouble à l'ordre social si une personne qui a reçu la chose des mains du propriétaire ne l'a pas rendue. C'est pourquoi le juge a décidé de considérer que le fait de ne pas rendre la chose qui a été remise par son propriétaire était analogue au fait d'aller la saisir à la main. L'auteur continue en précisant qu'il aurait tout à fait été envisageable de repenser le délit car le trespass était devenu obsolète. Cependant, les juges ne l'ont pas souhaité.371 On peut d'ailleurs se demander si une telle modification eût été utile dans la mesure où, grâce à leur intuition, les juristes savaient de toute façon ce qu'ils avaient à faire. Il apparaît dès lors inopportun de changer quelque chose qui ne va pas à l'encontre de l'intuition au risque de se couper de l'expérience des juges du passé, phénomène grave pour un juriste de Common Law puisque celui-ci se développe en suivant un «processus organique»372. Tel un végétal, le CommonLaw croît par l'expérience des juges qui ont été amenés à se prononcer sur des cas précis. Il importe peu que l'arbre ne soit pas parfaitement droit ; ses branches tortueuses sont le témoignage des aléas du temps auxquels il a su s'adapter. Il tient parce qu'il est profondément enraciné dans le passé ; en modifier la structure, ce serait risquer de le rompre ou de le déraciner.
366 T.C. Grey, « Holmes and Legal Pragmatism », 41 Stan. L. Rev. 787 (1988) , p. 814 On notera que l'emploi du terme « truism » indique que cette conception du droit est solidement ancrée dans la mentalité anglo-saxonne. 367 T.C. Grey, « Holmes and Legal Pragmatism », 41 Stan. L. Rev. 787 (1988) , p. 814
368 Opus cité note précédente, p. 816.
369 M. Tushnet, « Logic of Experience: Oliver Wendell Holmes on the Supreme Judicial Court, The », 63 Va. L. Rev.
975 (1977) , p. 1022-1023.
370 L'histoire est nécessaire à la compréhension ainsi qu'à la pratique du droit car elle permet de connaître l'étendue des règles qui le constitue. Sur ce point, confer O.W. Holmes, « The Path of Law », 78 B. U. L. Rev. 699 (1998), p. 708. Sur le rapport de Holmes à l'histoire du droit, confer T.F.T. Plucknett, « Holmes: The Historian », 44
Harv. L. Rev. 712 (1930)
371 O.W. Holmes, opus cité supra, p. 708-709.
372 L'expression organic process est fréquemment employée par les juristes anglo-saxons si bien qu'il est difficile d'en attribuer la paternité à l'un d'entre eux.
Après avoir étudié la nature empirique du Common Law à travers les propos de Holmes, il est intéressant d'analyser son rapport à la théorie du droit, celui-ci étant une fois encore révélateur de la pensée des juristes de CommonLaw.
200. Ce juge semble tenir des propos contradictoires. Il privilégie l'approche empirique à une analyse rationnelle et logique du droit tout en usant fréquemment de maximes afin de décrire le raisonnement de tous les juristes de CommonLaw en général. Il ne faudrait pas en conclure qu'il a pour principe de mépriser la théorie. L'étude de sa personnalité et de son parcours révèle qu'il appréciait les concepts abstraits, notamment à travers la philosophie grecque et les échanges qu'il a eus avec Sir Frederick Pollock.
M. Grey nous apprend également que le principe selon lequel les propositions ne peuvent servir à la