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Este tópico não constitui uma pesquisa estatística de decisões judiciais, mesmo porque, o número de ações é tão vasta e os critérios adotados tão díspares, que qualquer pretensão amostral não representaria, na nossa visão, um critério objetivo de análise, posto que observação aqui trabalhada é de caráter geral, e não, por exemplo, de um grupo específico de medicamentos, patologias, tribunais ou linhas jurisprudencial e doutrinária. Claro que alguns casos serão apresentados como forma de ilustrar a linha de raciocínio escolhida.

De antemão, importante conceito de Uso Racional de Medicamento. Conforme explicado em capítulo anterior, ocorre um uso racional de um medicamento quando um paciente recebe o 115 SCHEFFER M. Cobertura Assistenciais negadas pelos planos e seguros de saúde em ações judiciais

julgadas pelo tribunal de justiça do Estado de São Paulo. Revista Direito Sanitário 2013.

116 BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. In: Sarlet, Ingo W.; TIMM, Luciano B. (Org.). Direitos Fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

medicamento apropriado para o seu tratamento, pelo tempo adequado, na dose adequada e com menor custo possível para si e para a sociedade. Ou seja, o medicamento escolhido precisa estar corretamente prescrito e adequado ao problema de saúde do paciente, a dose prescrita precisa ser a mínima necessária para surtir efeito, e, o medicamento escolhido precisa ser o de menor de custo dentre as opções possíveis que se enquadrem nos dois primeiros critérios, que se relacionam a efetividade e a segurança do medicamento, que deve ser o que envolva menos riscos possíveis de efeitos adversos.

Tanto as listas de medicamentos essenciais quanto os protocolos terapêuticos se baseiam nestes e em outros critérios científicos, sejam farmacológicos, epidemiológicos ou econômicos. Na verdade, podemos dizer que todo o conjunto infralegal, sejam da saúde pública são baseados em estudos e análises de evidências. Mesmo as leis maiores como a lei 8080/90 e os artigos da saúde na Constituição que passaram por crivo político legislativo, sempre suscetível aos sabores da conveniência, foram fortemente influenciadas pelo chamado Movimento Sanitário, grupo de profissionais da saúde e outras lideranças da sociedade civil que nos anos 70 e 80, encampou uma série de atividades, congressos e conferências para discutir a saúde no Brasil, já anteriormente descrito neste trabalho. O artigo 196, normalmente usado como principal fundamento legal para as decisões, não pode ser aplicado afastado do restante do arcabouço legal da saúde. Sobre isso, Dresch afirma:

[...] as normas infraconstitucionais que regulam o acesso à saúde, inclusive quando repartem a competência entre os gestores, não ofendem a garantia constitucional de plenitude de acesso e atendimento integral à saúde, não havendo como afastar a sua validade e eficácia, porque emanam de cumprimento do próprio comando constitucional.117

Infelizmente, na prática, a teoria é outra, ficamos a mercê de uma política partidária ainda ultrapassada para lidar com as novas ou reformadas instituições que emergiram da Constituição de 1988. No caso da saúde, cujos problemas, por vezes, não podem esperar muito sobre pena de extinção da vida, a ida ao Judiciário foi a saída encontrada por quem se sente prejudicado. Assim, temos de um lado um grande aparato técnico-legal baseado em evidências científicas, de outro as nossa mazelas sócio-políticas de sempre. E no meio de tudo isso o Poder Judiciário tentando achar uma dosagem segura e eficaz para tratar o problema.

O que apontamos é que os problemas advindos da excessiva Judicialização da Saúde, poderiam ser minorados se houvesse uma maior aproximação entre a ideia jurídica e a ideia tecnico- científica. E que esta aproximação fosse feita valer nas fundamentações das decisões.

Interessante o entendimento de Jairo (apud Lopes e Vasconcelos):

117 DRESCH, Renato Luís.O Acesso à Saúde Pública e a Eficácia das Normas de Regulação do SUS. Direito à saúde. Para entender a gestão do SUS. 1° edição. Brasília: CONASS, 2015. p. 7.

É preciso preparo e precaução dos juízes para optarem em questões referentes ao direito à saúde, e não decidirem de forma solitária; é preciso parecer de técnicos que amparem sua decisão sob diversos aspectos.118

Esse é o caminho natural. Tanto que já vem sendo tentado. Mas ainda se tem um longo caminho para ser percorrido. Existem alguns parâmetros técnicos, que a essa altura já são familiares, mas que por vezes, ainda são ignorados na hora de fundamentar uma decisão.

O primeiro desses parâmetros é a observância da prescrição. É preciso verificar as peculiaridades do tratamento, com a finalidade de impedir que o Poder Judiciário ratifique prescrições negligentes e tratamentos inócuos. O segundo ponto técnico importante é observar se o medicamento faz parte da RENAME ou de outras listagens. Um medicamento que não faz parte das listas do SUS, tendo um que faz parte com a mesma adequação, é um prejuízo imenso, já que os medicamentos das listas, normalmente possuem melhor custo-benefício. Outro ponto, é se o medicamento está prescrito pelo nome genérico ao invés do nome comercial. Mesmo com o advento dos medicamentos genéricos que possuem mesma eficácia terapêutica, comprovada em testes biológicos, ainda há profissionais médicos que só prescrevem os de nome comerciais, mais caros, especialmente profissionais do subsistema privado.119

Da descrição desses pontos passamos a um estudo realizado em São Paulo, e que de certa forma serve como exemplo sintético do que for abordado. Esta pesquisa demonstrou que o tratamento de diabetes solicitado nas demandas judiciais estudadas não tem fundamentos científicos que justifiquem a não utilização das insulinas preconizadas no SUS. Isto porque a literatura científica disponível não reconhece um melhor efeito terapêutico das Insulinas análogas com relação as Insulinas NPH e regular, disponibilizadas pelo SUS, sendo que as análogas possuem um custo maior. Porém o pedido e atendimento judicial é justo pelas Insulinas análogas, a maioria delas segundo o mesmo estudo, prescritas em unidades de saúde privadas. E mais, 41,8% dos 20 itens de produtos médico-hospitalares mais demandados faziam parte dos programas do SUS ou poderiam ser substituídos por algum item existente. Este dado reforça as evidências de que os médicos, os pacientes e o Poder Judiciário não são familiarizados com os protocolos do SUS ou não utilizam

118 LOPES, Claudia Rabelo.;.VASCONCELOS, Wagner. Quando o remédio pode virar veneno. Revista RADIS. nº 43, março, 2006, p.10-13.

119 GANDINI, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA, André Evangelista de. A judicialização do direito à saúde: a obtenção de atendimento médico, medicamentos e insumos terapêuticos por via judicial – critérios e experiências. In:Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 49, jan 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=4182&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em 01 fev 2018.

estes protocolos por não os aceitarem, mas desejam que os pacientes sejam atendidos pelo SUS120

Neste sentido, Vieira e Zucchi fazem uma sagaz observação sobre o tema:

[...] a integralidade para os tribunais está mais associada à noção de consumo, haja vista o deferimento de demandas sem ressalvas sobre a existência de políticas públicas para tratar as doenças. Nessa concepção, o direito à saúde se resume à oferta de medicamentos, reduzindo-se às ações curativas e paliativas, sem considerar o caráter fundamental de promoção e prevenção de doenças e agravos. Sob esse ponto de vista, gera-se confusão entre a existência de mercado com a sua oferta de mais de 16 mil especialidades farmacêuticas e a existência do SUS, que deve fornecer tratamento à população em todos os níveis de complexidade da atenção à saúde.121

Um quarto ponto, e certamente o mais emblemático, é a observância de registro do medicamento na ANVISA, órgão responsável por essa atividade conforme explicado no segundo capítulo. Afinal, a ANVISA é o último bastião da dualidade evidência científica-legalidade com relação ao Uso Racional de Medicamentos no Brasil, pois, mesmo que um remédio não conste na RENAME, não conste em nenhuma outra lista, não seja prescrito pelo genérico e outros parâmetros, o mínimo que se espere é o que o mesmo seja ao menos registrado para consumo no país, traduzindo segurança no uso.

Mesmo este critério não é observado por vezes pela Justiça. Pesquisa realizada no Distrito Federal apontou que dentre os trinta medicamentos que representam o maior custo para o SUS-DF aproximadamente 17% não apresentam registro na ANVISA. 122

Entretanto, desde o julgamento da STA 175, que o STF admite algumas exceções indicando que medicamentos sem registro na ANVISA poderão ter sua importação autorizada:

(...)essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade do Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deva ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso(STA 175)123

Este argumento foi utilizado num famoso julgado que permitiu a importação de medicamento a base de Canabidiol, um princípio ativo da Maconha, conhecida droga de abuso ilegal.124

120 CHIEFFI, Ana Luiza Análise das demandas judiciais de medicamentos junto a Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo à luz da política de assistência farmacêutica. -- São Paulo, USP 2017.p. 94-97. 121 VIEIRA F, ZUCCHI P. Distorções causadas pelas ações judiciais à política de

medicamentos no Brasil. Rev. de Saúde Pública 2007. p. 366.

122 SILVA, Ewerton Macêdo et al. Análise do gasto com judicialização de medicamentos no Distrito Federal, Brasil. Cadernos iberoamericanos de Direito Sanitário. Brasília. 2017. p. 118.

123 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STA 175.

Este ponto torna-se também de grande relevância por conta da situação envolvendo a liberação da Fosfoetanolamina, droga experimental, sem registro na ANVISA. Esta substância não havia passado por nenhum teste clínico avançado, mas que foi alçado a categoria de cura milagrosa do câncer, e ganhando muito prestígio popular. Mesmo cercada de tanta polêmica no meio científico, foi liberada, pela Justiça de São Paulo, e posteriormente, teve um projeto de lei aprovando seu uso. O STF, mais prudente, após liberar para uma paciente, barrou sua utilização, a espera de melhor esclarecimento clínico. Testes recentes indicaram que a droga não produz o efeito farmacológico que lhe haviam atribuído.

Da leitura deste tópico e a releitura do tópico 2.4, vemos que algo está desconectado. Vemos que não estão sendo observados critérios técnicos estabelecidos no aparato infralegal para o melhor alcance dos objetivos do SUS, e no caso das demandas judiciais a procura de remédios, ainda a não observação das diretrizes da Política de Medicamentos.