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Outra polêmica que cerca a Judicialização da Saúde é relativa a uma suposta substituição das atribuições e discricionariedade do Poder Executivo pelo Poder Judiciário. Faremos o favor de incomodar de Montesquieu para que nos repita as clássicas palavras:

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; Porque se pode temer que o mesmo monarca ou mesmo o senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou um mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as querelas dos particulares.

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Desde estas bem traçadas linhas que sabemos ser condição fundamental para que haja um Estado democrático de Direito, uma necessária a existência de três poderes independentes e harmônicos, e a nossa Constituição não desaponta, sendo clara em seu artigo 2°, “são Poderes da

103 BRAGA, Paulo Vítor Bergamo. A judicialização, assistência farmacêutica e argumentação. Análise da jurisprudência do TRF da 3° Região. In: DALLARI, Maria Paula; DUARTE, Clarice Seixas. Judicialização da Saúde. A Visão do Poder Executivo. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 386.

104 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal.1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 570..

105 MONTESQUIEU, Charles de; Do espírito das leis.Tradução de Cristina Murachco, 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p.168.

União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”.106

Segundo J.A. da Silva, Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário são expressões com duplo sentido. Exprimem, por um lado, as funções legislativa, executiva e jurisdicional e, por outro, indicam os respectivos órgãos, conforme descrição e discriminação estabelecidas no título Organização dos poderes na Constituição.107

Fica claro que cada poder tem uma espécie de função principal. Porém, o termo separação não significa afastamento entre os poderes, já que na atualidade com tantas funções relegadas ao Estado, é comum a colaboração mútua entre os mesmos, e talvez o ponto em questão seja o de encontrar a maneira mais adequada pela qual essa ideia de coordenação e colaboração, enraizada na Teoria da Separação dos Poderes, pode ser estabelecida nos regimes democráticos com o fim de assegurar as garantias constitucionais.108

Neste sentido Dalmo Dallari, não deixa dúvidas:

[...] a separação de poderes foi concebida num momento histórico em que se pretendia limitar o poder do Estado e reduzir ao mínimo sua atuação. Mas a evolução da sociedade criou exigências novas, que atingiram profundamente o Estado. Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de ação e intensificando sua participação nas áreas tradicionais. Tudo isso impôs a necessidade de uma legislação muito mais numerosa e mais técnica, incompatível com os modelos da separação de poderes. O legislativo não tem condições para fixar regras gerais sem ter conhecimento do que já foi ou está sendo feito pelo executivo e sem saber de que meios este dispõe para atuar. O executivo, por seu lado, não pode ficar à mercê de um lento processo de elaboração legislativa, nem sempre adequadamente concluído, para só então responder às exigências sociais, muitas vezes graves e urgentes.109

É fácil de perceber aonde queremos chegar. No que toca à Judicialização da Saúde, considera-se que o Poder Judiciário esteja suprindo ou substituindo, a depender do olhar crítico ou elogioso da situação, as prerrogativas do Poder Executivo. No olhar elogioso, alega-se que estariam os juízes e tribunais fazendo valer a lei maior concedendo direitos a quem não possui. No olhar crítico é observado que o orçamento público está sendo onerado pelo poder que não o planejou ou aprovou. Muitos consideram a atuação do Judiciário nas ações de saúde como um exemplo de Ativismo Judicial.

Segundo Barroso, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do

106 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 25 jan 2018.

107 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p. 108.

108 RIOS, Thiago Meneses.O Conflito entre o Princípio da Separação dos Poderes e a Judicialização da Saúde.Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1114. Disponível em:

<https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2880> Acesso em: 07 fev.2018.

legislador ordinário. “Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso.”110

O ilustre ministro faz ainda uma interessante distinção entre Judicialização e Ativismo Judicial:

A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. 111

Pensamos mais próximo do ministro, em que pese reconhecer, e estarmos aqui justo para apontar, os excessos da judicialização, não há que confundir com o ativismo judicial, já que o mesmo é normalmente apontado quando se encontra alguma omissão legislativa. Retomando a dualidade do olhar crítico/elogioso, podemos simplificar e dizer que a judicialização supre ou substitui o Poder Executivo e o Ativismo Judicial supre ou substitui o Poder Legislativo.

Esta visão no entanto, não deve inibir críticas ao Judiciário e seu papel na Judicialização da Saúde, mesmo porque, é este nosso objetivo.