Scaffolding peer-collaboration

A Teoria da Reserva do Possível surgiu na Alemanha, quando o Tribunal Constitucional Alemão decidiu que o direito postulado encontra-se sujeito à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar da sociedade, com o fim de amparar a limitação dos direitos sociais a prestações materiais de acordo com as capacidades financeiras do Estado, vez que seriam financiados pelos cofres públicos.92

Em resumo, a Reserva do Possível é uma espécie de cláusula que condiciona a possibilidade da atuação do Estado na satisfação das necessidades públicas à existência de recursos disponíveis.93

Para expandir o conhecimento do assunto, Robert Alexy exemplifica:

[...] em uma constituição como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte pressão de declarar todas as normas não plenamente cumpríveis, simplesmente, como não vinculativas, portanto, como meras proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a sério a constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas não plenamente cumpríveis como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, estão sob uma “reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo Razoável da sociedade.94

Como já sabido, a saúde está presente na Constituição como um Direito Fundamental de todo cidadão garantido pelo Estado. Ocorre que para a garantia desses direitos se faz necessário haver disponibilidade de recursos dentro do orçamento público e é nesse contexto entra a teoria da

92 OHLAND, Luciana. Responsabilidade solidária dos entes da Federação no fornecimento de medicamentos. Direito & Justiça, v. 36. n. 1. Porto Alegre, 2010. Disponível em:

<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/view/ 8857/6313>. p. 30. Acesso em: 25 jan. 2018.

93 RAMOS FILHO, Carlos Alberto de Moraes. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 292. 94 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck.3. ed. rev., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 69.

reserva do possível que limita a atuação do Estado à sua reserva orçamentária. Neste sentido Lima pontua que “Para tanto, deve-se sempre observar as peculiaridades de cada caso concreto, pois como o Poder Público não possui recursos financeiros suficientes para o atendimento de todas as demandas, deve-se fazer escolhas entre os casos mais necessários.”95

A Reserva do Possível faz-nos lembrar que tudo tem um custo, inclusive direitos. Não é, talvez, uma lembrança tão satisfatória para uma nação que foi carente destes durante tanto tempo e que ainda sofre para possuí-los. Mas há quem discorde desta primazia da Reserva do Possível e aponta que ela não pode servir para mascarar a obrigação prestacional do Estado. Para o professor Lênio Streck, a Constituição brasileira deve cumprir primordialmente com o prometido, ser uma Constituição social, assim, ele pondera:

Sendo a Constituição brasileira, pois, uma Constituição social, dirigente e compromissária – conforme o conceito que a doutrina constitucional contemporânea cunhou e que já faz parte da tradição – é absolutamente lógico afirmar que o seu conteúdo está voltado/dirigido para o resgate das promessas da modernidade. Daí que o Direito, enquanto legado da modernidade – até porque temos (formalmente) uma Constituição democrática – deve ser visto, hoje, como um campo necessário de luta para implantação das promessas modernas (igualdade, justiça social, respeito aos direitos fundamentais, etc.)96

Há um receio de que ao se apegar a Reserva do Possível, o Estado deixe de ser considerado (por ele mesmo, talvez) garantidor de direitos sociais. Neste sentido, o mestre português J.J. Canotilho discorre:

[...] Quais são no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platônica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehaltdes Moglichen) para traduzir a idéia de que os direitos só podem existir se existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob ‘reserva dos cofres cheios’ equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica.97

Desse combate, surge a ideia de um “Mínimo Existencial”. Relacionado à dignidade da pessoa humana, é o mínimo necessário a uma existência digna. Treisch apud LEIVAS, o descreve como

parte do consumo corrente de cada ser humano, seja criança ou adulto, que é necessário para a conservação de uma vida humana digna, o que compreende a necessidade de vida física, como a alimentação, vestuário, moradia, assistência à saúde, etc.98

95 LIMA, George Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentais. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 319.

96 STRECK, Lênio L. Jurisdição Constitucional e hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.15.

97 CANOTILHO, José J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 477.

98 LEIVAS, Paulo G. C. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 135.

Porém, alerta Ricardo Torres, que não qualquer direito mínimo que se transforma em um mínimo existencial. Segundo ele, “exige-se que seja um direito a situações existenciais dignas. Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade.”99

Ainda assim, fica um pouco vago, Ana Paula de Barcellos faz a tentativa e aponta as seguintes prestações como um rol mínimo à dignidade da pessoa humana e passíveis de eficácia imediata: educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados e acesso à Justiça, este último, como elemento instrumental.100

O Mínimo Existencial e a Reserva do Possível são normalmente vistos como opostos. Mas a depender do olhar eles ser enxergados como complementares. No máximo, contraditórios. Em todo caso, o Ministro Humberto Martins do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ, lançou o seguinte olhar sobre esta contenda:

O indivíduo não pode exigir do Estado prestações supérfluas, pois isso escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito. Por esse motivo o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial(...)Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário.101 Apesar do tom tribunais superiores sobre a judicialização ter mudado um pouco nos últimos anos face ao aumento dos gastos, parte expressiva dos tribunais brasileiros não tem aceitado a Reserva do Possível como justificativa para o Estado não prestar o que está sendo demandado judicialmente. Junia Lemos aponta que há um desgaste de algumas teses jurídicas de defesa da Advocacia Pública na defesa dos interesses dos entes federativos, incluindo a Teoria da Reserva do Possível, frente a aplicação imediata do direito constitucional à saúde como dever do Estado.102

Parece que em virtude de um histórico de não concretização de direitos sociais, e baseados na ideia de programaticidade das normas que os definem, há um sentimento, por parte dos 99 TORRES, Ricardo Lobo.O direito ao mínimo existencial.[s.l.]: Renovar, 2009. p. 70.

100 BARCELLOS, Ana Paula de.A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

101 STJ, REsp1041197/MS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. em 25-8-2009, Dje, 16-9-2009.

102 LEMOS, Júnia Coelho. A judicialização da saúde como sintoma de desconfiança do Poder Executivo. In: DALLARI, Maria Paula; DUARTE, Clarice Seixas. Judicialização da Saúde. A Visão do Poder Executivo. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 396-397.

operadores de direito de que a Teoria da Reserva do Possível soa como uma desculpa do Poder Público para não implementar uma obrigação constitucional.103

Andreas Krell apud Daniel Sarmento declarou que esta teoria seria “fruto de um Direito Constitucional equivocado”, dado que em países de terceiro mundo, como é o caso brasileiro, muitas das necessidades básicas da sociedade não são atendidas satisfatoriamente, o que comprometeria a aplicação da Reserva do Possível, que empregada em países desenvolvidos não conhece do conceito do mínimo essencial.104

Mesmo com o desgaste e desencanto da Teoria da Reserva do Possível, o fato é que como já demonstrado utilizando números oficiais, os custos da judicialização da saúde, especialmente de medicamentos, só crescem, o que faz com que haja cada vez mais menos recursos disponíveis para uma implementação mais organizada das políticas públicas de saúde que poderia reverberar em menos ações judiciais. Enfim, seguimos girando em círculos.