Do ponto de vista da lógica do DIDH, sem a exigência da não-discriminação, os direitos de liberdade não passariam de meros privilégios. Nesse sentido, não-discriminação significa direito à igualdade de tratamento. Observe-se inclusive que praticamente todos os instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos apresentam uma cláusula em relação a esse tópico.
No âmbito do sistema universal, a Declaração de 1948 (art. 2 e 7)143 e ambos os Pactos de 1966 (art. 2 e 26144) fazem referência à proteção do direito à não-discriminação. No sistema europeu, a Convenção Europeia estabelece no seu artigo 14145 que os direitos e liberdades nela garantidos devam ser assegurados sem discriminação de qualquer natureza, incluindo sexo, raça, cor, língua, religião, opinião política ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, associação com minoria nacional, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição.
Importante destacar que não se exige violação a algum direito substantivo, tais como liberdade religiosa, igualdade de gêneros, para haver desrespeito à regra de não- discriminação. Nesse sentido, é possível haver tratamento discriminatório mesmo nos casos em que uma lei imponha, de forma adequada, limitação a direitos. Isso porque, ela poderá ter caráter discriminatório se a aplicação da lei restritiva for feita de maneira a impor desvantagens a um grupo em relação a outro (denominado grupo comparativo – normalmente, para saber se houve ou não tratamento discriminatório, leva-se se a desvantagem atinge também grupos que estejam em situação similar)146.
143 Art.2: Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração,
sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
Art.7: Todos são iguais perante a lei e têm capacidade para gozar seus direitos sem qualquer discriminação e com igual proteção da lei.
144 Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei.
A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.
145 O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve ser assegurado sem quaisquer
distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra situação.
146 Nesse sentido, é a afirmação feita no Non-discrimination in International Law Handbook, 2011.
Por isso, no entendimento da Corte Europeia, haverá discriminação nos termos do artigo 14 sempre que: (a) houver um tratamento diferenciado entre pessoas que estejam em situações análogas ou semelhantes; (b) baseado em critérios que não sejam objetivos ou razoavelmente justificáveis147. Esse entendimento da Corte permite, portanto, que se aleguem discriminações indiretas, isto é, não se requer a intenção discriminatória para haver violação ao artigo 14. Bastaria que uma lei tivesse efeito discriminatório para configurar ofensa à Convenção Europeia. Nesse sentido, houve o pronunciamento pela Corte no caso Hugh Jordan v Reino Unido (N.24746/94), julgado em 2001, ao afirmar que “quando uma política ou medida geral tiver efeitos prejudiciais desproporcionais sobre um grupo particular, não estará excluído o seu caráter discriminatório (...) ainda que não se tenha pretendido atacar diretamente esse grupo”. Esse parece ser o caso da lei francesa.
Mais recentemente (2000), o protocolo 12 da Convenção Europeia148, com a intenção de ampliar a aplicação da regra de não-discriminação prevista no artigo 14, que apenas referia-se aos direitos previstos na Convenção, estabeleceu que, tendo em vista o princípio fundamental segundo o qual todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito a uma proteção igualitária advinda desta, era preciso tomar novas medidas para promover a igualdade de todos através da implementação de uma interdição geral de discriminação. Assim sendo, este protocolo determinou, em seu artigo 1o, que o gozo de todo e qualquer direito previsto na lei deve ser garantido sem discriminação alguma em razão, nomeadamente, do sexo, raça, cor, língua, religião, convicções políticas ou outras, origem nacional ou social, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento ou outra situação, ressaltando inclusive que ninguém pode ser objeto de discriminação por parte de qualquer autoridade pública com base nomeadamente nessas razões enunciadas.
No protocolo, reafirmou-se que o princípio da não-discriminação não obsta a que os Estados-partes tomem medidas para promover uma igualdade plena e efetiva, desde que tais medidas sejam objetivas e razoavelmente justificadas. Como se vê, nem todos os tratamentos diferenciados são discriminações proibidas sob o ponto de vista do DIDH.
Considerando-se que o fato de a lei francesa proibir o uso da burca e niqab pelas mulheres muçulmanas em todo o espaço público poderia gerar efeitos discriminatórios, é http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&ved=0CDMQFjAB&u rl=http%3A%2F%2Fwww.interights.org%2Ffiles%2F174%2FNon- Discrimination%2520in%2520International%2520Law%2520A%2520Handbook%2520for%2520Practitione rs%25202011%2520Edition.pdf&ei=QO_2UMP3FYKg8QSF3YDABw&usg=AFQjCNGyPgN4kOggomNU BW7qx_EqnJxWSg&bvm=bv.41018144,d.eWU
147 Veja-se o caso Belgiam Linguistics (Ns. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63 e 2126/64). 148 A França ainda não ratificou esse protocolo.
possível afirmar-se que se estaria diante de um caso de discriminação múltipla, na medida em que esses efeitos atingem apenas mulheres149 devotas à religião islâmica. E, assim, em comparação com homens muçulmanos e não muçulmanos, bem como em relação às mulheres devotas a outras religiões, aquelas pertencentes ao grupo das muçulmanas estariam experimentando desvantagens sensíveis.
Mais do que isso, os efeitos discriminatórios atingiriam pessoas pertencentes a um grupo minoritário, já que a França tem maioria da população devota à religiões cristãs, motivo pelo qual também se impõe o estudo da proteção jurídica conferida aos grupos minoritários no marco do DIDH.