Como mencionado, o Sistema Único de Saúde é um sistema de alta complexidade, requerendo ampla organização para que os objetivos sejam alcançados, principalmente no que tange ao financiamento do sistema, dada sua dimensão. Por isso, o financiamento do SUS está previsto em lei, tanto na Constituição Federal quanto na Lei Orgânica da Saúde, leis nº 8.080 e 8.142 de 1990 (PRADO, 2012), enquanto a lei nº 8.080/90 prevê
as fontes financeiras para a gestão do SUS, a lei nº 8.142/90 estabelece em seu artigo 2º a forma como os recursos financeiros serão aplicados ao sistema, in verbis:
Art. 2° Os recursos do Fundo Nacional de Saúde (FNS) serão alocados como:
I - despesas de custeio e de capital do Ministério da Saúde, seus órgãos e entidades, da administração direta e indireta;
II - investimentos previstos em lei orçamentária, de iniciativa do Poder Legislativo e aprovados pelo Congresso Nacional;
III - investimentos previstos no Plano Qüinqüenal do Ministério da Saúde;
IV - cobertura das ações e serviços de saúde a serem implementados pelos Municípios, Estados e Distrito Federal.
Parágrafo único. Os recursos referidos no inciso IV deste artigo destinar-se-ão a investimentos na rede de serviços, à cobertura assistencial ambulatorial e hospitalar e às demais ações de saúde.
Dessa forma, a lei torna evidente a relação de solidariedade dos entes em relação ao sistema de saúde, eis que a responsabilidade de financiamento do SUS pertence às três esferas do governo, união, estados, distrito federal e municípios (PRADO, 2012), além da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público. Desse modo, a lei nº 8.080/90 estabelece critérios a serem observados para a distribuição de valores entre estados, distrito federal e municípios:
Art. 35. Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municípios, será utilizada a combinação dos seguintes critérios, segundo análise técnica de programas e projetos:
I - perfil demográfico da região;
II - perfil epidemiológico da população a ser coberta;
III - características quantitativas e qualitativas da rede de saúde na área;
IV - desempenho técnico, econômico e financeiro no período anterior; V - níveis de participação do setor saúde nos orçamentos estaduais e municipais;
VI - previsão do plano qüinqüenal de investimentos da rede;
VII - ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo.
§ 2º Nos casos de Estados e Municípios sujeitos a notório processo de migração, os critérios demográficos mencionados nesta lei serão ponderados por outros indicadores de crescimento populacional, em especial o número de eleitores registrados.
[...]
§ 6º O disposto no parágrafo anterior não prejudica a atuação dos órgãos de controle interno e externo e nem a aplicação de penalidades previstas em lei, em caso de irregularidades verificadas na gestão dos recursos transferidos.
Além disso, a Lei nº 8.142/90 prevê requisitos que devem ser satisfeitos pelos estados, municípios e distrito federal para que possam receber os recursos financeiros:
Art. 4° Para receberem os recursos, de que trata o art. 3° desta lei, os Municípios, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com: I - Fundo de Saúde;
II - Conselho de Saúde, com composição paritária de acordo com o Decreto n° 99.438, de 7 de agosto de 1990;
III - plano de saúde;
IV - relatórios de gestão que permitam o controle de que trata o § 4° do art. 33 da Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990;
V - contrapartida de recursos para a saúde no respectivo orçamento; VI - Comissão de elaboração do Plano de Carreira, Cargos e Salários (PCCS), previsto o prazo de dois anos para sua implantação. Parágrafo único. O não atendimento pelos Municípios, ou pelos Estados, ou pelo Distrito Federal, dos requisitos estabelecidos neste artigo, implicará em que os recursos concernentes sejam administrados, respectivamente, pelos Estados ou pela União.
O estabelecimento e a observação de tais critérios e requisitos busca promover a igualdade na distribuição dos recursos, agindo-se, de tal modo, com equidade para a proteção e efetivação do direito para todos de forma igualitária. Essa necessidade de se igualar a distribuição do direito resultou, como exposto, na solidariedade entre os entes, sendo que a instituição de parâmetros para o estabelecimento dos valores a serem empregados remete à necessidade de descentralização do cumprimento do direito à saúde.
Essa descentralização é uma das principais diretrizes do sistema único de saúde, como anteriormente mencionado, objetivando seja o direito analisado e tratado de forma mais próxima, sendo “um meio de racionalizar a busca da efetivação do direito à saúde, pois procura detalhar, a partir da realidade local, o sistema e conceito de saúde” (ANDRÉ, 2011), acarretando na municipalização deste direito universal, sendo que, conforme Sturza e Martini (2017, p. 05), “é no município que a saúde encontra sua melhor definição, como um bem da própria comunidade e como ponte para a cidadania.”
Outra importante diretriz que decorre da solidariedade estatal e municipalização da saúde visando que haja um controle social sobre esse direito é a participação da comunidade por meio dos Conselhos de Saúde, compostos por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, conforme estabelece a lei nº 8.172/90, estando previsto na legislação que tais conselhos devem “atuar na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros” (BRASIL, 1990) havendo, além dos conselhos de saúde, as Conferências de Saúde, previstas no inciso II do artigo 1º da Lei
nº 8.142/90. Conforme Bliacheriene e Santos (2010, apud André, 2011), as Conferências de Saúde “são fóruns com representação de vários segmentos sociais que se reúnem para propor diretrizes, avaliar a situação da saúde e ajudar na definição da política de saúde”.
Analisando esses pressupostos, pode-se perceber a complexidade do direito à saúde e o quanto ele demanda do Estado para que seja exitoso, de modo que, para facilitar a organização do sistema único, buscando sempre atingir de forma eficaz o maior número possível de cidadãos que necessitem dos serviços e insumos prestados, a Lei nº 8.080/90 estabelece a competência e as atribuições de cada um dos entes:
Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: I - definição das instâncias e mecanismos de controle, avaliação e de fiscalização das ações e serviços de saúde;
II - administração dos recursos orçamentários e financeiros destinados, em cada ano, à saúde;
III - acompanhamento, avaliação e divulgação do nível de saúde da população e das condições ambientais;
IV - organização e coordenação do sistema de informação de saúde; V - elaboração de normas técnicas e estabelecimento de padrões de qualidade e parâmetros de custos que caracterizam a assistência à saúde;
VI - elaboração de normas técnicas e estabelecimento de padrões de qualidade para promoção da saúde do trabalhador;
VII - participação de formulação da política e da execução das ações de saneamento básico e colaboração na proteção e recuperação do meio ambiente;
VIII - elaboração e atualização periódica do plano de saúde;
IX - participação na formulação e na execução da política de formação e desenvolvimento de recursos humanos para a saúde;
X - elaboração da proposta orçamentária do Sistema Único de Saúde (SUS), de conformidade com o plano de saúde;
XI - elaboração de normas para regular as atividades de serviços privados de saúde, tendo em vista a sua relevância pública;
XII - realização de operações externas de natureza financeira de interesse da saúde, autorizadas pelo Senado Federal;
XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo- lhes assegurada justa indenização;
XIV - implementar o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados;
XV - propor a celebração de convênios, acordos e protocolos internacionais relativos à saúde, saneamento e meio ambiente; XVI - elaborar normas técnico-científicas de promoção, proteção e recuperação da saúde;
XVII - promover articulação com os órgãos de fiscalização do exercício profissional e outras entidades representativas da sociedade civil para a definição e controle dos padrões éticos para pesquisa, ações e serviços de saúde;
XVIII - promover a articulação da política e dos planos de saúde; XIX - realizar pesquisas e estudos na área de saúde;
XX - definir as instâncias e mecanismos de controle e fiscalização inerentes ao poder de polícia sanitária;
XXI - fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratégicos e de atendimento emergencial.
Em relação à União, o artigo 16 prevê competência principalmente em referência à cooperação técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para o aperfeiçoamento de sua atuação institucional, à descentralização dos serviços e ações de saúde, entre outras atribuições. Em relação aos estados, o artigo 17 atribui a promoção e descentralização para os municípios dos serviços e ações de saúde, o acompanhamento das redes de hierarquização do serviço, o estabelecimento de normas, de forma suplementar, para controle e avaliação das ações da saúde, entre outros. Aos municípios, o artigo 18 prevê que compete, dentre outras atribuições, a gerência e execução dos serviços públicos de saúde, por ser o ente mais próximo, por assim dizer, da população.
É importante mencionar que uma das ações mais importantes do sistema único de saúde é a assistência farmacêutica, objeto principal do presente estudo, a qual é de competência dos três entes federativos de forma solidária, havendo inclusive repercussão geral reconhecida (tema nº 793/STJ). Sobre o tema, para que haja sua melhor compreensão, deve-se também atentar à Política de Nacional de Medicamentos, aprovada pela Portaria nº 3.916, de 30 de outubro de 1998. Conforme tal portaria, essa política possui o propósito de “garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade destes produtos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais”. Basicamente foi a partir desta política que restou estabelecida a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), instrumento essencial às ações no âmbito do SUS uma vez que elenca os produtos necessários para o tratamento e controle de algumas das patologias existentes no país.
Com essa política buscou-se padronizar o uso e as ações referentes aos medicamentos, servindo como base do sistema de dispensação e utilização. Além disso, a PNM dispõe acerca das competências dos entes em relação a gestão do sistema, sendo que em relação à gestão federal está prevista, principalmente, a orientação, apoio e cooperação com os gestores estaduais e municipais, o estabelecimento de normas e
legislação, promover a dinamização de pesquisas na área da saúde, destinar recursos para a aquisição de medicamentos, entre outros (BRASIL, 1988).
A gestão pelo ente estadual é prevista em caráter suplementar quanto à formulação, execução, acompanhamento e avaliação da política de insumos e equipamentos para a área da saúde. Além disso, lhe compete a formulação de política em âmbito estadual, a cooperação técnica e financeira com os municípios, definir a relação estadual de medicamentos levando em consideração a RENAME, coordenar o processo de aquisição de medicamentos pelos municípios, entre outros (BRASIL, 1988).
Já no que tange às competências do ente municipal, o PNM prevê que este deve coordenar e executar a assistência farmacêutica em seu âmbito, associar-se à demais municípios por intermédio da organização de consórcios, implementar ações de vigilância sanitária, assegurar a dispensação de medicamentos, definir a relação municipal de medicamentos essenciais, entre outros (BRASIL, 1988).
Contudo, em que pese haja a disposição explícita das competências, das diretrizes e das obrigações do Estado frente ao direito à saúde, é sabido que há muitos percalços, principalmente na esfera econômica, que impedem seja esse direito assegurado de forma totalmente eficaz àqueles que necessitem de um serviço, fármaco, equipamento ou tratamento.
Como bem assevera Luís Roberto Barroso (2009), o direito à saúde é previsto constitucionalmente e, portanto, dotado de imperatividade, de modo que a sua violação, seja por ação ou omissão, implica na necessidade de se prover meio para que seja tutelado o direito ou bem jurídico tutelado e, assim, seja a ordem jurídica novamente reparada.
Seguindo a linha de ensinamentos de Barroso, essa tutela e reparação se dariam por meio da ação e da jurisdição, sendo que “ocorrendo uma lesão, o titular do direito ou alguém com legitimação ativa para protegê-lo pode ir a juízo postular reparação”. Dessa forma, o judiciário tem se tornado um órgão de papel decisivo e ativo na efetivação do direito à saúde, recebendo cada vez mais demandas de cidadãos buscando amparo estatal.
3 DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE
O direito à saúde, previsto constitucionalmente como um direito social, sendo sua efetividade um dever do Estado, encontra muitos percalços para que seja assegurado de forma plena, conforme mencionado no capítulo anterior. Essa inefetividade ocasiona na busca do judiciário pela população para que veja atendido o direito, sendo que a grande demanda e a necessidade de observação de inúmeros parâmetros de atuação causam a chamada judicialização excessiva da saúde. Nesse sentido:
[...] a soma dos riscos da inefetividade da proteção à saúde, a precariedade das políticas públicas voltadas para a prevenção de doenças e a falta de eficiência do Sistema Único de Saúde brasileiro, exigem do Estado uma gama de responsabilidades, posto que a sociedade fica à mercê do poder estatal e, na maior parte das vezes, os indivíduos precisam buscar via judicial o cumprimento de um dever constitucional imposto ao Estado, para ter assegurado um direito público subjetivo: a saúde (STURZA, LEVES e CAVALHEIRO, 2019).
Em relação a essa questão do poder de intervenção judicial, Ventura, Simas, Pepe e Schramm (2010) afirmam que há um debate jurídico acerca da eficácia do direito à saúde, sendo apresentadas três posições acerca das possibilidades de atuação do poder judiciário no que tange à intervenção nas obrigações do SUS. A primeira posição entende que a eficácia do direito deve ser determinada pelo gestor público, estando restrita aos serviços e insumos disponíveis no SUS. A segunda posição entende que o direito à saúde, diretamente ligado ao direito à vida e integridade física, deve ser obrigatoriamente cumprido pelo SUS, sendo o médico autoridade absoluta a ser levado em consideração na decisão do judiciário. Já a terceira posição defende a ideia de que a eficácia do direito à saúde deve ser tão ampla quanto seja possível, sendo que o judiciário deve analisar as peculiaridades de cada caso, ponderando os direitos, bens e interesses, sendo essa a posição que mais se adequa no que tange ao acesso à justiça e à saúde (LEIVAS, 2006 apud Ventura, Simas, Pepe e Schramm, 2010).
Dessa forma, considerando a elementaridade da intervenção judicial na prestação universalizada do direito constitucional essencial, neste capítulo será realizada uma análise de qual a legislação e quais os parâmetros a serem observados pelo poder
judiciário, assim como quais os conceitos, as causas e as consequências da judicialização excessiva nas ações em que se pleiteia a concessão de medicamentos, tratamentos ou insumos.