Como já amplamente explicitado, o direito à saúde se encontra positivado na Constituição Federal como um direito social e um dever do Estado, tendo sido criado o Sistema Único de Saúde para sua prestação de forma universalizada. Para a melhor gestão do SUS foram criadas as Leis nº 8.080 e nº 8.142, ambas do ano de 1990, as quais, contudo, não estabelecem “contornos nítidos capazes de orientar com clareza as políticas de acesso a bens e serviços de saúde e de incorporação tecnológica no sistema público de saúde” (MORETTI, 2014).
A obrigação pela efetivação do acesso à saúde é, portanto, do poder executivo que a exerce por meio das políticas públicas, contudo a não universalização do serviço de saúde da forma pretendida tem acionado o poder judiciário que se vê obrigado a analisar os casos individuais e ponderar acerca da condenação ou não do poder executivo para o cumprimento de suas obrigações no âmbito da saúde (ANDRÉ, 2011).
Destarte, as primeiras ações judiciais intentadas eram indeferidas utilizando-se o parâmetro da cláusula da reserva do possível (ANDRÉ, 2011), visando-se a garantia do atendimento das necessidades sociais, tanto em âmbito individual quanto coletivo, de forma a não prejudicar as políticas públicas de saúde (STURZA, LEVES E CAVALHEIRO, 2019), uma vez que a condenação do Estado ao fornecimento do direito à saúde de forma individualizada afeta o orçamento público para a prestação do direito de forma mais universalizada.
Atualmente, os entes federados ainda buscam valer-se da cláusula da reserva do possível, alegando a não possibilidade de condenação do Estado em face da necessidade de se observar o orçamento público previamente estipulado para tanto. Contudo, os tribunais têm entendido pela não aplicabilidade da cláusula, senão vejamos:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ESTADO E MUNICÍPIO. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO/TRATAMENTO ONCOLÓGICO. SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS. CACONS. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRONUNCIAMENTO DO STF EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL [...]
PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL.
INAPLICABILIDADE. O direito à saúde, erigido à categoria de preceito fundamental pela Constituição Federal, prepondera sobre o princípio da reserva do possível, cuja aplicação, tem sido relativizada pelo Supremo Tribunal Federal, em situações como a dos autos [...] (Apelação Cível, Nº 70084106723, Vigésima
Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 28-05-2020) – grifou-se.
Foi apenas a partir de 1990 que o posicionamento do sistema judiciário quanto ao fornecimento de medicamentos foi se alterando, sendo o momento em que cresceu a demanda pelos medicamentos retrovirais, os quais não eram abarcados pelas políticas públicas de saúde naquele momento (BLIACHERIENE E SANTOS, 2010 apud André, 2011, p. 47).
Com a Lei 9.313/96, que versa sobre a distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV, deu-se início à chamada judicialização da saúde, uma vez que as demandas começaram a ser acolhidas pelo Judiciário, forçando o Executivo a cumprir e planejar o acesso à saúde (Bliacheriene e Santos, 2010 apud André, 2011).
Como já restou mencionado no capítulo anterior, em 1998 foi então estabelecida a Política Nacional de Medicamentos, por meio da Portaria nº 3.916/98, a qual determinou a elaboração das listas de assistência farmacêutica contendo todos os medicamentos a serem fornecidos gratuitamente à população por cada um dos entes federados. Por meio da referida política nacional, definiu-se que os municípios seriam responsáveis pelos medicamentos e insumos da atenção básica de saúde, enquanto os estados e a união seriam responsáveis pela distribuição de medicamentos em caráter excepcional (BARROSO, 2009).
A observação da competência dos entes é um importante parâmetro a ser observado pelo poder judiciário, sendo que o Ministério Público do Rio Grande do Sul possui entendimento firmado acerca do tema, conforme Recomendação nº 03/2016:
Art. 1° O Membro do Ministério Público, em matéria de direitos humanos - garantia do direito à saúde, nas ações de solicitação de medicamentos, com tutela de urgência, intimado a manifestar-se como órgão interveniente, perfeitamente identificado o objeto da demanda, deverá observar:
I - se o medicamento ou insumo requerido está na relação de medicamentos ou insumos disponibilizados pelo SUS do respectivo ente demandado (município ou Estado do RS), pois, do contrário, a ação deve ser dirigida ao respectivo ente e, caso não esteja em nenhuma lista, a responsabilidade pelo fornecimento do fármaco será da União, de modo que é o Ministério da Saúde quem elabora a lista, sendo o feito de competência da Justiça Federal.
Assim, entendia-se que estando o fármaco, tratamento ou insumo disposto em lista diversa daquela do ente provocado ou, ainda, não estando disposto em nenhuma das listas de assistência farmacêutica, havia a necessidade de se adequar o polo passivo da demanda, o que acarretava a morosidade processual. Contudo, atualmente há o entendimento de que, sendo solidários os entes na prestação do direito à saúde, qualquer um deles pode compor o polo passivo, isolado ou conjuntamente, sendo que “eventual ressarcimento entre os obrigados poderá ser realizado na esfera administrativa, ou por meio de ação própria”, conforme Ministro Luiz Fux, relator do RE 855178 ED/SE – SERGIPE (Tema nº 793 do STF).
Além disso, é importante mencionar a criação do programa Farmácia Popular, que ocorreu em 2004, programa fundamental criado a fim de disponibilizar medicamentos sem que haja grande prejuízo à renda de quem necessita, sendo mais de mil medicamentos disponibilizados, muitos deles de forma gratuita e outros com desconto que podem chegar até 90%, conforme informações disponibilizadas no sítio do Ministério da Saúde.
Contudo, mesmo diante destas ações governamentais para a prestação efetiva dos serviços de saúde, houve um aumento das demandas relativas à fármacos, insumos e serviços de saúde de forma exponencial, percebendo-se a necessidade de estabelecimento de parâmetros para a atuação judicial, de modo que em 05 de março de 2009 foi convocada uma audiência pública pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a qual visava a discussão de tais parâmetros. Na ocasião, discutiu-se a responsabilidade solidária entre os entes federados no que toca à disponibilização de fármacos, tratamentos e afins, com o fito de promover a melhor efetividade do acesso igualitário à saúde (STURZA, LEVES e CAVALHEIRO, 2019), além de ter sido entendido que:
[...] é de dever do Estado: I- fornecer aos pacientes a necessária prestação de saúde que é prescrita por médico que não se encontra incluso nos quadros do Sistema Único de Saúde (SUS); II- custear todas as prestações de saúde que não são englobadas pelas políticas públicas vigentes; III- disponibilizar o acesso aos medicamentos e tratamentos considerados experimentais e que não estão registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) ou que, ainda, não são recomendados pelos regulamentos clínicos do SUS e; IV- proporcionar medicamentos imprevistos e não licitados nas listas do SUS (Sturza, Leves e Cavalheiro, 2019).
A partir da referida reunião, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) instituiu a recomendação nº 31, de 30 de março de 2010, por meio da qual foram dispostos parâmetros para a atuação dos magistrados nas demandas relativas à saúde (STURZA, LEVES e CAVALHEIRO, 2019). Dentre as recomendações, está a celebração de convênios para o fim de apoio técnico aos magistrados, a instrução das ações com o tanto de informações quanto for possível juntar, a inclusão da matéria de direito sanitário nos respectivos concursos para ingresso na carreira da magistratura, dentre outras medidas (CNJ, 2010).
Dessa forma, buscou-se harmonizar a atuação do poder judiciário com a realidade enfrentada pelo poder executivo no que toca à implementação de políticas públicas, buscando-se evitar decisões exacerbadas e de cunho emocional, as quais afetam todo o sistema de uma forma negativa, impedindo a concretização dos planos governamentais (BARROSO, 2009).
Frisa-se que, como bem afirma Barroso (2009), “não seria correto afirmar que os Poderes Legislativo e Executivo encontram-se inertes ou omissos - ao menos do ponto de vista normativo - no que toca à entrega de medicamentos para a população”, sendo por isso necessária a intervenção judicial, mas o que ocorre é que os esforços e a gestão dos recursos do SUS não têm sido adequados, não havendo verba suficiente para suprir todas as demandas, além dos casos de necessidade de insumos experimentais ou não aprovados pela Anvisa, que serão posteriormente abordados.
Então, considerando essas exceções e a dificuldade do acesso universal da população aos medicamentos, foi necessário ao judiciário a adoção de uma linha de atuação para que as decisões não sejam divergentes entre si. Para Figueiredo (2010 apud Moretti, 2014), primeiramente há de se observar se o medicamento prescrito possui
registro sanitário no país, não havendo, deve-se então questionar sua segurança sanitária, buscando-se uma alternativa disponível e segura. Havendo registro sanitário, deve-se então verificar a indicação terapêutica do registro, a fim de que não seja utilizado em moléstia diversa, trazendo riscos à saúde. Havendo registro sanitário do medicamento, há de se verificar as listas de financiamento público dos entes federados e, estando presentes, deve-se avaliar se a indicação da prescrição médica coaduna com as indicações terapêuticas do SUS. Não coincidindo as indicações há duas possibilidades, a primeira é de que houve atraso na incorporação do medicamento aos protocolos e a segunda é de que inexistem evidências científicas para sua incorporação.
Muitos dos casos em que a demanda passa a ser judicial é relativa aos pacientes que já buscaram tratar suas moléstias com medicamentos disponíveis no âmbito do SUS e não obtiveram os resultados esperados, de modo que, havendo indicação de medicamento diverso daqueles disponibilizados pelo ente público, o indivíduo se vê obrigado a buscar no judiciário a dispensação do fármaco, a fim de proteger seu direito à saúde e consequentemente sua qualidade de vida (MORETTI, 2014).
Acerca dos parâmetros, importante mencionar também a necessidade de se averiguar a capacidade financeira da parte demandante e de sua família em arcar os gastos dos medicamentos ou serviços, além de se analisar a imprescindibilidade ou impossibilidade de substituição do medicamento por aqueles oferecidos pelo sistema público. Nesse sentido, colaciona-se recente entendimento extraído da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2020) acerca de litígio referente a medicamento não constante nas listas de dispensação do poder público, in verbis:
AGRAVO INTERNO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. BEVACIZUMABE 400MG. SOLIDARIEDADE DOS ENTES PÚBLICOS. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. DESNECESSIDADE [...] 3. A parte demandante, por meio de atestado médico, comprovou a necessidade da utilização do medicamento para o tratamento de sua saúde. Igualmente ficou demonstrado que a parte autora enquadra-se na condição de necessitada, não possuindo condições financeiras de arcar com os gastos necessários ao tratamento [...] 6. O Excelso ainda vai deliberar sobre as situações excepcionais a serem definidas para formulação da tese de repercussão geral, o que justifica a manutenção do entendimento consagrado nesta Corte, mormente quando a corrente vencedora, do Relator Min. Marco Aurélio, defende a possibilidade de fornecimento quando demonstrada a imprescindibilidade ou
impossibilidade de substituição do fármaco, além da incapacidade financeira do enfermo e dos membros da família, circunstância de fato não impugnadas pelo agravante [...] AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Interno, Nº 70084111210, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 04-06-2020).
Nesse viés, pode-se concluir que a judicialização da saúde possui dois polos opostos, sendo de um lado a necessidade do acesso à saúde e à melhor qualidade de vida pelos indivíduos e, de outro, a organização do poder público quanto a implementação de políticas públicas universalizadas na área da saúde, as quais são afetadas pela condenação do Estado ao fornecimento de fármacos de forma não prevista em orçamento. Nas palavras de Barroso (2009), “o que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros”.
A necessidade de observação de todos os parâmetros estipulados para a tomada de decisões judiciais a fim de que não haja grandes prejuízos ao Estado e aos cidadãos, tem causado o fenômeno denominado de judicialização excessiva da saúde, o qual será mais bem abordado no tópico subsequente.